龙宗智：新《人民检察院刑事诉讼规则》若干问题评析 | 法学杂志202005
内容提要：此次人民检察院刑事诉讼规则修改能够遵循立法精神，体现了司法改革成果，回应了实践需求。新规则恢复了业务机构负责人的个案审核与监督管理权，虽有积极意义，但亦可能冲击司法责任制。执行时应注意司法责任制改革要求，保持谨慎与谦抑，同时应修改与细化相关规定，限制业务审核管理权限。对侦查（调查）中的职能管辖错位，规则要求以事实、证据状况作为是否退回移管的标准，还要求征求意见以确定案件处置，同时体现出程序不平等。相关规定欠妥，应以是否故意违法，即“善意管辖”和“恶意管辖”作为直接起诉或退回移管的基本标准。对二审检察机关审查一审检察机关的抗诉意见，规则允许变更、补充。这种抗诉理由的改变不包括抗诉请求及抗诉对象的变更。为维护审级制度和法律救济原则，不得在法律适用上超出公诉范围对被抗诉人作不利变更，但就事实证据问题，因可发回重审，可提出与公诉不同的抗诉理由。但应注意抗诉理由表达方式，同时可以斟酌设置“显而易见、无争辩余地”的量刑情节例外。关键词：人民检察院；刑事诉讼规则；司法责任制；管辖错位；抗诉变更
党的十八大以来，司法体制改革、国家监察体制改革、以审判为中心的刑事诉讼制度改革等重大改革，对《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的适用带来重大影响。2018年10月全国人大常委会通过了修改后的《刑事诉讼法》，对检察机关刑事诉讼职能作出调整。而且经过六年多的实践检验，原规则确定的一些工作机制、部门分工等也需要进行调整完善。在此背景下，最高人民检察院组织对刑事诉讼规则进行修改，新的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）于2019年底颁布施行。
此次刑事诉讼规则修改，最高人民检察院十分重视，专门设置了规则修改的领导小组和工作小组。修改稿不仅在最高人民检察院反复研究，还广泛征求了中央有关单位、下级检察院以及专家学者的意见。修改的主要内容包括落实司法责任制、实现监察法与刑事诉讼法相关规定的衔接、完善人民检察院直接受理案件的办理程序、完善认罪认罚从宽制度和速裁程序、设置捕诉一体办案机制、完善人民检察院对刑事诉讼的监督、加强对诉讼参与人的诉讼权益保障等。笔者认为，总体而言，本次修改能够遵循立法精神，体现司法改革成果，回应实践需求，而且能突出重点，条文详略也比较适当。
不过，长达680余条的《刑诉规则》，难免就某些规定会有不同看法，执行中也应当注意一些问题。笔者对观察到的几个问题做一评析，希望在执行规则时适当注意；如果经实践检验规范不完善，今后还可进行适当修补。
在新的办案机制中如何体现司法责任制的改革成果，是本次规则修改的重要内容。从党的十八届三中全会始，启动以司法责任制为核心的新一轮司法改革后，检察机关贯彻司法责任制，出台了一系列举措。其核心是打破长期以来实施的“三级审批制”，加强检察官的主体地位，根据司法规律和检察机关的性质与特点，贯彻“谁办案谁负责、谁决定谁负责”的司法责任制。本次《刑诉规则》修改，从总体上看，贯彻司法责任制改革的精神，延续了几年来改革的内容，但有一重要调整，就是明确并强化了业务机构负责人（部主任）的作用。
《刑诉规则》第6条规定，“人民检察院根据检察工作需要设置业务机构，在刑事诉讼中按照分工履行职责。业务机构负责人对本部门的办案活动进行监督管理。需要报请检察长决定的事项和需要向检察长报告的案件，应当先由业务机构负责人审核。业务机构负责人可以主持召开检察官联席会议进行讨论，也可以直接报请检察长决定或者向检察长报告。”
该项规定明确了业务机构负责人对本部门办案活动的“监督管理”职责，以及对上报事项和案件的“审核”功能，这是一个十分重要的规定，对此笔者谈四点意见：
其一，该项规定明确了业务机构负责人的职责，同时突破了司法责任制改革的既有规范。2015年9月最高人民检察院颁布实施的《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》，是检察机关实施司法责任制改革的纲领性文件。该文件第19条规定：“业务部门负责人除作为检察官承办案件外，还应当履行以下职责：（一）组织研究涉及本部门业务的法律政策问题；（二）组织对下级人民检察院相关业务部门办案工作的指导；（三）召集检察官联席会议，对重大、疑难、复杂案件进行讨论，为承办案件的检察官或检察官办案组提供参考意见；（四）负责本部门司法行政管理工作；（五）应当由业务部门负责人履行的其他职责。”而该文件第10条规定：“检察长（分管副检察长）有权对独任检察官、检察官办案组承办的案件进行审核。”可见，为了适度放权于检察官，该改革文件将审核权赋予检察长，而业务部门负责人职责中不再具有个案审核权和办案活动监督管理权。
2018年10月全国人大常委会修改通过《人民检察院组织法》，该法第18条对检察院内设业务机构做了规定：“人民检察院根据检察工作需要，设必要的业务机构。检察官员额较少的设区的市级人民检察院和基层人民检察院，可以设综合业务机构。”然而法律并未对业务机构及其负责人职责权限做出规定。同时该法贯彻了司法责任制改革的精神，第8条明确规定：“人民检察院实行司法责任制，建立健全权责统一的司法权力运行机制。”该法第3章是关于检察机关“办案组织”的规定。法律规定了独任检察官、检察官办案组、检察长、检察委员会在办案中的职责与权限，并未规定业务部门及其负责人在“办案组织”中的地位与作用。该章第33条规定，“检察官可以就重大案件和其他重大问题，提请检察长决定。检察长可以根据案件情况，提交检察委员会讨论决定。”这一报告决定机制中，并无部门负责人审核环节。第34条规定，“人民检察院实行检察官办案责任制。检察官对其职权范围内就案件作出的决定负责。检察长、检察委员会对案件作出决定的，承担相应责任。”
可见《刑诉规则》第6条在办案机制方面，相对于司法责任制改革文件和检察院组织法，实际上实现了两点突破：一是恢复了业务部门负责人的个案审核权。规定凡需报请检察长知晓或决定的事项与案件，须首先报经部门负责人审核。结合该规则第4条第4款关于“重大、疑难、复杂或者有社会影响的案件，（检察官）应当向检察长报告”的规定，可以确认，业务部门负责人对于“重大、疑难、复杂或者有社会影响的案件”，均已恢复个案审核权。二是确认了业务部门负责人对本部门办案活动具有普遍的监督管理权。因为规则第6条规定业务部门负责人的职责是对本部门的办案活动进行“监督管理”，而且未设具体限制。
其二，部门负责人职权新规的设置有其积极的意义。据悉，部门负责人职权新规是在修订研究的后期，为应对部门负责人职责模糊的问题而做出的规定。因此，这一规定具有的意义在于：一是针对司法责任制改革以来，部门负责人定位模糊、职责不清的问题，使部门负责人的管理权限相对清晰。根据前述司法责任制改革文件及检察官法，检察权由检察官、检察长以及检察委员会行使，部门负责人只是负责本部门的司法行政管理，以及案件的研讨，对下级的指导等组织协调功能并未成为办案机制中的一个环节。但从实践看，检察长包括分管副检察长难以充分管理监督个案，部门负责人往往不可避免就部门业务成为检察长的协助管理者，也是刑事个案的监督协调者。而且部门负责人作为检察长在中层的助手，可以从检察长及检察机关职权中获得权力来源，其业务管理行为似有一定的正当性。二是回应了检察实践的需求。员额制改革完成后，部分员额检察官综合素能、实务经验不足，实际上难以达到司法责任制对员额检察官的要求。而且员额检察官各自凭经验处理案件，又出现同类案件因办案主体不同而形成处理结果不同的问题，一定程度上损害了检察机关的司法公信力。而且内设机构改革，实行“捕诉合一”的办案机制后，办案检察官的权限集中且强化，需要加强对其监督制约，以防止案件质量下降。而业务部门负责人正是检察机关监督制约机制的重要环节，明确其对办案活动的监督管理及审核的职权责任，应当有助于对办案检察官的监督制约，增强司法的统一性并推动“捕诉合一”办案机制的完善。
其三，部门负责人职权强化，可能冲击司法责任制。检察机关的司法责任制改革，是为了实现适度司法化，发挥检察官的办案主体作用，贯彻“谁办案谁负责，谁决定谁负责”的办案机制。为此，在保留检察长指挥权的同时，弱化部门负责人的业务管理和审核作用，是建立检察官责任制的重要举措。一旦恢复确认部门负责人的个案审核权和一般监督管理权，检察官头上就名正言顺地多了一个“婆婆”，势必压缩检察官责任制的运行空间。而且因为本轮司法责任制改革，对检察长的业务指挥监督权较少改动，检察长权力仍缺乏制度性限制。如在法理上，认为检察权集中于检察长，可授权检察官行使部分权力，即所谓“检察长授权论”占主导地位，而检察长与检察官分享检察权的所谓“分权论”被舍弃。在制度上，则明确规定“检察官在检察长领导下开展工作，重大办案事项由检察长决定。检察长可以将部分职权委托检察官行使，可以授权检察官签发法律文书。”（《人民检察院组织法》第29条）检察官的职权仅为被授权而行使，其职权空间不免易受压缩，而且不确定性较大。在这种背景之下，中层权力的强化，更容易影响检察官责任制的有效运行。
因此，可以认为，《刑诉规则》第9条的规定使司法责任制改革在某种程度上回到了原点：检察官承办案件，部门负责人审核，检察长决定重大办案事项。只是将某些较小的办案事项授权检察官决定。这种情况实际上与改革之前即长期实行的“三级审批制”差别不大。因为改革前虽然规定案件办理由“检察长决定”，但为发挥检察人员积极性，避免检察长包揽业务决定事项，也授予检察官一些程序事项的决定权力。而在2000年后推开的主诉检察官办案责任制改革中，曾授予主诉检察官对一般案件起诉决定权或部分决定权，只是对重大敏感复杂案件起诉以及全部不起诉案件规定由检察长决定，检察官无权决定。不过，主诉检察官责任制改革因为缺乏配套措施等条件限制，在本轮改革前，相当一部分地方已经名存实亡。
本轮以司法责任制为核心的司法改革，推动了有限的检察官责任制的建立，使“生于司法，却无往不在行政之中”的检察机关，增加了些许司法属性。但即如前述，检察长指挥权没有法定限制，检察官责任制运行空间较为狭窄。而近两年国家监察制度改革，“两反”转隶，检察资源整体性限缩，检察院的管理幅度收窄，检察长对现有业务可作更多关注，检察官的业务资源相应也在一定程度上被压缩。而部门负责人审核制的恢复，则使检察官责任制的实施可能受到进一步的限制。
其四，执行该项规定时应注意其他相关规范，保持谨慎与谦抑。部门负责人审核权的制度性确认，折射了我国国家治理体制中行政权的强大，以及以司法官个人负责为特征的司法责任制在设置和运行上的困难。但是我们也应当注意的是，司法责任制毕竟是符合司法规律、保障司法公正和效率的必要制度设置。在法院即为“审理者裁判，裁判者负责”的司法权运行机制及责任机制；在检察院，肯定检察官的主体地位，限制其行政上级的指挥监督权，亦符合检察院建设的规律。因此应当防止改革走“回头路”。而这种走“回头路”的现象在法、检两院确已存在，而且不可小视（这一问题需谨慎调研分析，笔者拟作专门研究，此处不赘）。否则可能使已经获得的改革成果丧失或部分丧失。
因此，笔者认为，执行部门负责人审核管理规范，应当注意遵循司法规律，维护改革成果，防止“三级审批制”死灰复燃。执行时应当注意司法责任制改革文件及人民检察院组织法关于检察机关实行司法责任制的基本精神，切实保障检察官对部分办案事项的决定权。为此建议：一是注意按照《刑诉规则》对各办案环节的办案权限分配的规定，保障检察官对相关办案事项的决定权。部门负责人不得代行检察官的决定权。二是限制部门负责人的审核权，防止转化为审批权。对检察长审批事项和案件，部门负责人应依规事先审核。但部门负责人的审核意见包括组织讨论所形成的意见，只是一种建议，无权改变检察官的意见。检察官坚持其意见的，只能报请检察长审定。三是要限制部门负责人一般业务监督管理的范围。检察官执行的一般业务，业务部门负责人原则上应实行事后监督，或在业务执行过程中协助解决相关问题等。仅对检察官办案已经出现的问题苗头及根据实际情况研判很可能出现的问题，即针对“易发风险点”，可以进行事前和事中的业务监督。四是要创新部门负责人业务管理的方式。多用比较符合司法规律的方式进行监督管理。如部门负责人共同阅卷，参与讯问或询问，引导承办检察官理清疑难复杂案件办案思路，共同研究证据和事实及法律适用等，而不是直接作决定或变相作决定让承办人执行。五是继续确认并强化员额检察官在检察院的地位作用。继续塑造以员额检察官为中心，而非检察机关内的行政领导为中心，突出检察官主体地位的检察业务运行机制和检察文化。
为保障司法责任制的有效运行，除执行中的谦抑及对关联规范的关注外，下一步仍应斟酌修改《刑诉规则》第6条的规定，对部门负责人的审核与监督管理权作出适当限制。因为部门负责人相对于普通员额检察官，处于监督管理的优势地位，如果不在制度上作出限制，其权力就很容易扩张，从而冲击司法责任制。鉴于《刑诉规则》仅涉及刑事业务，部门负责人的权限在其他业务中也应当做出相应规范，最高人民检察院可以考虑在相关内部管理文件中，增加关于部门负责人权限的具体规定，在赋权的同时限制其权力，保障检察官责任制的运行。同时，最高人民检察院以及省级人民检察院，应当细化《刑诉规则》规定的重大疑难复杂或有社会影响的案件范围及重大办案事项的范围，提高这些案件和事项的可识别性，增加规则的可操作性，从而完善检察机关司法责任制。
最后还有一点建议。根据笔者的调研，目前在基层，尤其是中西部地区的基层检察院，由于主客观条件的限制，落实司法责任制有一定难度。因此建议对部门负责人的审核与监督管理，乃至司法责任制的运行模式，进行分类指导及设置。首先明确一些共同要求、底线标准必须遵守，在此基础上，条件好的地区，检察官责任制落实要求就高一些；反之，行政化要素就可能多一点。如可实行A、B类管理模式，区别情况，分类指导，将改革精神与实事求是态度结合起来，促进检察权合理有效地运行。
关于刑事案件侦查（调查）职能管辖错位的处置
刑事案件侦查（调查）职能管辖的错位，是指根据《刑事诉讼法》，刑事案件的侦查（调查）由公安、监察、检察等机关分工管辖，并在侦查（调查）终结后移送同级检察机关审查起诉，但检察机关在审查起诉过程中发现，该案件经审定后的罪名不应当由移送案件的侦查（调查）机关管辖。也就是说，侦查（调查）机关实际上管辖了在职能分工上不应当由该机关管辖的案件，即管辖错位。这是刑事诉讼中可能遇到的情况，而在这种管辖错位的情况下，审查起诉机关应当如何处置，这是刑事诉讼程序规范需要解决的问题。由于涉及与公安、监察的关系，影响诉讼的效率，也是刑事诉讼规则修改的难点之一。
（一）《刑诉规则》关于管辖错位处置的基本精神
《刑诉规则》第357条对此作了两款规定，第1款是针对检察院自行侦查案件，检察与监察、公安机关的管辖错位；第2款是针对公安、监察机关办理的案件，公安、监察之间的管辖错位。根据第357条的规定，检察机关审查起诉时，处理这两种管辖错位的方式为：1.检察机关自行侦查的案件，如果案件应属监察机关管辖，应当及时商监察机关办理。如果案件应属公安机关管辖，案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉；如果事实不清、证据不足，则应及时移送有管辖权的公安机关办理。2.公安、监察机关移送起诉的案件出现管辖错位，如案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件，仍需征求移送机关意见，没有不同意见，可直接起诉；如提出了不同意见，或者事实不清、证据不足，则应当将案件退回移送案件的机关并说明理由，建议其移送有管辖权的机关办理。
综上，检察机关审查起诉处理管辖错位的基本精神是：其一，将移送案件事实、证据情况作为处理的重要依据。如果案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件，可直接起诉；如果移送的案件事实不清、证据不足，移送或建议移送有管辖权的机关办理。其二，征求意见是必要举措。公安、监察之间的管辖错位，应征求公安、监察机关的意见，再结合案件事实和证据进行处理。其三，对监察和公安有区别。检察机关自侦案件，如应由监察管辖，则应商监察机关处理；如应由公安管辖，则直接根据案件事实、证据情况做出处理。
笔者认为，虽然《刑诉规则》的制定者充分考虑到目前刑事办案体制的现实情况，力图兼顾法治原则要求和办案效率的关系，同时注意与公安、监察机关的协调配合，但第357条处理管辖错位案件的方式不当，既显法理不通，又与实践不合。以下首先分析管辖错位应征求意见以及对监察和公安区别对待的规范，然后重点分析视事实、证据的不同而分别处理这一主要规范。
（二）关于管辖错位应征求移送机关意见以及对相关机关区别对待的问题
1.关于征求意见问题。笔者认为，在做出比较重要的程序处置前，征求相关机关的意见，从办案实践的角度看，有加强协调配合，防止处置不当的实际意义。而从法理上分析，也符合公检法监办理案件分工负责、互相配合、互相制约的精神。然而，工作机制上的协调配合要求，可以体现在关于互涉工作机制的规范性文件中，但不一定要体现在法律和法解释规范中。因为后者主要是确立规则、规范，而《刑诉规则》的规定，则应确立刑事诉讼的程序规则和规范。如果将征求意见作为前置程序，可能出现三个方面的负面效应：
一是可能冲击程序的刚性。即如357条的规定，征求公安、监察意见后，没有不同意见，即双方都同意错位管辖的，可以直接起诉；如有不同意见，则应退回案件。以被审查单位有无不同意见作为程序处理的根据，法律程序的功能和刚性何在？
二是可能妨碍司法权的独立性。审查起诉是检察机关的独享权力，在反贪污、渎职侦查功能转隶后，目前也可以说是我国检察权的主要构成。《宪法》《刑事诉讼法》规定检察机关依法独立行使检察权，而征求意见式执法，起诉权的独享性和检察权的独立性又如何体现，不无疑问。
三是可能导致程序处理的模糊性。因为有关单位的意见可能是多样的，并非同意、不同意的简单二分，即使表态同意或不同意，也可能附一定条件，此种情况下又如何处理，相关规范并不明确。而且，第357条对公、监管辖错位，要求分别征求两机关意见，然后视同意或不同意分别做出处理。但如一个机关同意，一个机关不同意。例如公安机关侦查了本应由监察机关管辖的国家工作人员受贿案件，公安机关同意检察机关直接起诉，而监察机关不同意，要求退回移送有管辖权的监察机关，这种情况下，程序应如何处理？第357条语焉不详。实践中可能只有按照第357条第1款体现的区别对待的精神，按强势机关的意见办。
2.关于程序处理不平等问题。所谓程序处理不平等，是指357条第1款，就检察机关自侦案件的管辖错位规定，对监察和公安应管案件的程序处理不平等：对监察，是商其处理；对公安，则可不顾管辖错位而直接起诉（事实不清，证据不足则退回移送）。就监察机关，虽然商后如何办语焉不详，但此用语结合监、检关系，当然就是按监察机关的意见办。而对公安，则基本适用直接起诉程序。因为是检察机关自侦案件，对事实、证据的状况均由自己评价掌握，不太可能出现检察机关认为本院侦查的案件证据不足，应当移送有管辖权的公安机关这种自我否定的情况。
上述区别对待的做法，在我国目前的政治结构与法律关系中是可以理解的。一方面，监察全覆盖，检察官也是被监察对象；另一方面，刑事诉讼中检察院实行法律监督，公安机关是检察机关的监督对象。因此，商监察而按其意见办，不商公安而直接处理，正是不同的监督性关系的反映。而且就此还应看到，这种区别对待的根源，可能源于监察法立法的一系列特殊性。如检察院“两反”职能和人员转隶，但将“侦查”一词改为“调查”，就不受刑事诉讼法调整；监察调查不受检察机关法律监督，监察程序排斥律师辩护，以及不起诉须经上级检察院批准等等。因此，区别对待的问题，涉及立法问题。而要解决这一问题，需实现国家监察制度与国家刑事诉讼法律制度进一步协调衔接。在这个意义上，就《刑诉规则》中的区别对待规定，不宜苛责。
然而，毕竟法律程序具有一个基本属性——平等性，即同样的情况同样的程序处置。不仅公民在法律面前一律平等，而且组织在法律程序中也不应当享有特权。同样地移送起诉和管辖错位，但在法律程序上对监督机关和被监督机关区别对待，其不平等性显而易见。因此，为体现程序的公平性及程序处置的合理性，在刑事诉讼法并未规定程序差别时，仍应尽量避免在具体程序的规则设置上区别对待。这里要求的程序平等性，实已在第357条第2款中体现——公安、监察办理的案件，管辖错位时的程序处理，至少在形式上并无区别。但该条第1款，处理检察机关自侦案件程序错位问题时，则体现明显区别。两款程序设置的区别，似与检察机关在尊重政治现实的情况下，自我尊重及自我设置程序保护有关。因此这种区别处理不仅损害了程序的公平性，也可能损害程序的公信力。
（三）关于将事实证据标准作为直接起诉或退回案件的标准的问题
除了“商”与“征求意见”的程序性要求外，第257条处理管辖错位的主要标准，也是唯一的实质性标准，是移送起诉的案件是否达到“事实清楚，证据确实、充分”的要求，如达到这一标准，符合起诉条件，则可直接起诉；如未达到这一标准，则需退回并移送有管辖权的机关办理。这一标准并非新创，而是继承了本次修改之前的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年制定）第392条的规定：“人民检察院立案侦查时认为属于直接立案侦查的案件，在审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖，案件事实清楚、证据确实充分，符合起诉条件的，可以直接起诉；事实不清、证据不足的，应当及时移送有管辖权的机关办理。”不过，在本次修改规则时，调整、扩大了此一标准的适用范围。
笔者认为，以事实证据标准作为确定管辖错位案件不同处置程序的实质标准是不适当的，在法理上不能证成，而且不符合实际情况，不利于司法实践。具体理由是：
1.以证据确实、充分的事实标准即案件实体性标准，一定程度上取代程序违法性判断和程序处置标准，损害了程序的独立性及刑事诉讼的法制原则。案件事实是否清楚，证据是否确实、充分，是根据证据事实所作的实体性判断；而管辖错位，可能涉及的违反管辖法制问题，属于程序性判断，二者显然涉及不同性质的问题。而以证据事实标准，代替管辖法制标准做出程序处置，使程序违法性缺乏程序处罚后果，也就使这种违法性缺乏独立评断价值，因此违反了程序法制原则。不过这里所称缺乏独立评断价值，也非完全丧失独立价值。因为其间实际上存在一种“程序妥协”——如果事实清楚，符合起诉条件就直接起诉，违法性即忽略不计；反之，则仍应退回，这种处置可认为是维护了管辖法的原则。
2.以证据事实标准作为程序处理标准，忽略了管辖错位的不同情况，因此既不利于维护法制，也不利于实现诉讼效率。
在司法实践中，管辖错位存在不同的情况。根据是否故意违反管辖法规定，可以区分为两种基本类型：一种是明知不属于本机关管辖，而因某些原因，如获取办案业绩、获得重要犯罪线索，以及外部干预等，进行立案，采取强制措施并搜集证据，然后移送起诉；另一种则并非故意违反管辖规定，而是在立案时认为案件应属自己管辖，侦查完成后证据事实或法律观点发生变化，能成立的罪名不由该机关管辖。或者侦查（调查）机关始终认为该案应由其管辖，但检察机关审查起诉时发现应当改变罪名，而该罪名不属原侦查（调查）机关管辖。笔者曾在多年前对管辖错位的不同情况，借用民法学的两个概念来界定：前一种故意违法的情况，系“恶意管辖”；后一种缘于情况的变化与认识的分歧，应属“善意管辖”。而是否故意违法，即管辖的“善意”与“恶意”，才应当作为程序处理的标准。依此标准，如系“恶意管辖”则应当退回原侦查（调查）机关，转送合法管辖机关立案并移送起诉；如系“善意管辖”，检察机关审查案件后则应直接起诉。如果证据不足，则由原侦查（调查）机关补充侦查（调查）后继续移送起诉，不必退回后移交其他机关办理案件。
原因在于：其一，对“恶意管辖”不惩治违背程序法制原则。管辖问题，是刑事诉讼程序的初始性问题，也是决定后续程序和实体处理的基本问题，在刑事诉讼程序中的地位十分重要。侦查管辖的规定，是法律的强制性规定，故意违反管辖规定，当然应当受到程序制裁，以此维护程序的独立性和程序法制原则，警戒类似行为发生。否则，违反管辖法规定不承担后果，程序刚性和程序价值就丧失了，还会产生鼓励侦查（调查）机关违法的后果，亦将导致国家刑事管辖的混乱与无序。然而，如果不是故意违反规定，而是由于情况变化，或认识分歧，产生管辖错位，承认其管辖效力并直接起诉，并未损害程序价值。
其二，对“善意管辖”因证据不足而退回并要求改变管辖，违背诉讼效率和诉讼合理性原则。按照第257条的规定，以证据事实为程序转换标准，而不考虑管辖的“善意”与“恶意”，会产生一个后果，即对善意管辖的案件，如果移送起诉时证据不充分，则不能退回补充侦查，而须退回并由原办案机关移送有管辖权的机关对案件进行办理，该机关接手后，按照法律程序应当重新立案，并进行必要的调查取证包括讯问被告，在侦查终结后重新移送起诉。此种做法显然会严重妨碍诉讼效率。而且，对案件罪名的认识，在侦查、起诉、一审、二审等不同诉讼环节均可能产生不同认识，如果依此逻辑，检察机关审查起诉发现管辖不当同时证据不足，就退回案件并改变办案机关，那么，如果法院一审或二审认为指控罪名不当，而能够成立的罪名也涉及职能管辖的变化问题，又当如何处理，不无疑问。因此，仅因审查机关有不同认识，在证据不足的情况下就退回案件并要求改变办案机关重新办案并移送起诉，显然不符合诉讼效率和诉讼合理性要求。而且，在司法实践中，对此类案件要求改变管辖，也很难被办案的检察机关及相关部门所接受。
笔者提出以是否故意违法作为程序处置的判断标准，在实践中是否可行，即此项标准在实践中是否适用，这也是需要回答的一个问题。笔者认为，这就如刑事案件中的故意和非故意的判断，是可以根据证据情况判断的，而且完全可以“根据客观实际情况推断”。因为根据《刑事诉讼法》和《监察法》，刑事立案和监察立案必须有立案根据，形成立案材料，同时在立案后取证，相关情况进一步明确，一般情况下根据这些立案材料和立案后获取的证据材料，足以判断立案者的管辖意识。如当事人系身份明确的国家工作人员，其侵占公共财产的行为却被有关公安机关作为职务侵占罪立案侦查；或当事人显系非国家工作人员，却被监委作为国家工作人员的职务犯罪立案。因此，故意违反相关规定是可以判断的。如果材料显示不太清楚，情况存疑，不能认定为故意违法，就不必适用“恶意管辖”的处理规范。可见，这一标准在实践中应当是可行的。而且其可行性已经为实际案例所支持。
综上，建议今后修改《刑诉规则》时，以是否故意违反管辖规定，作为管辖错位的程序处置标准，同时可斟酌删去或修改征求意见以及显示程序不平等的规定。而在修改之前，执行第257条时，建议注意笔者主张的上述关于“善意管辖”与“恶意管辖”判断法理，慎重适用现行规定。
提起公诉的人民检察院，如果认为法院对该案的一审判决确有错误，可依法向上一级人民法院提起抗诉。但派员出席二审法庭支持抗诉及履行监督职责，由二审法院对应的人民检察院负责，因此承担二审检察功能的人民检察院有责任审查下级人民检察院的抗诉。对于审查抗诉后上级人民检察院的处理，《刑诉规则》第589条第1——3款分别规定，如果审查认为抗诉正确，应当支持。如果抗诉不当，则应听取下级人民检察院的意见。听取意见后，仍然认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。此外，上一级人民检察院在上诉、抗诉期限内，发现下级人民检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级人民检察院依法提出抗诉。这些规定，除了认为抗诉不当时应当先听取下级人民检察院的意见外，其余内容与2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第403条规定相同。
然而新的《刑诉规则》第589条第4款作了一项新的规定：“上一级人民检察院支持或者部分支持抗诉意见的，可以变更、补充抗诉理由，及时制作支持抗诉意见书，并通知提出抗诉的人民检察院。”据悉，这一规定是征求专家意见后所增加的内容。意在解决司法实践中有时上级检察院需要变更、补充下级检察院的抗诉理由，却又缺乏依据的问题。
二审检察机关变更抗诉意见是实践中争议较大的一个问题，《刑诉规则》的新规范值得关注。这里评析两个问题，即如何理解变更抗诉规范，以及对变更抗诉是否应当作出限制。
理解第589条第4款，应当注意两点：第一，上级检察机关根据该款规定改变下级院的抗诉意见，仅指抗诉理由，不包括抗诉请求。诉的基本概念包括“诉讼请求”和“诉讼理由”，对应于“裁判主文”和“裁判理由”。抗诉的诉讼请求即撤销原判，对被告人从重（个别情况下从轻）处罚。抗诉理由则是支持这一诉求的缘由，如事实认定错误、法律适用错误、量刑不当等情况和缘由。因此，可变更抗诉理由，意味着抗诉请求各项事实与法律根据的可变更包括可补充。但就抗诉请求，第589条第4款没有提供变更依据。然而，如果上级检察机关认为抗诉请求不当，则可根据同条第2款的规定在听取意见后撤回抗诉。
第二，变更抗诉理由，不包括抗诉对象。所谓抗诉对象是指被抗诉的案件和原审被告人。一审检察院对一审裁判提出抗诉，其上一级检察机关审查和改变抗诉意见，当然针对该案件，对此并无疑问。但问题在于共同犯罪案件中，能否改变抗诉针对的被告，如甲被告变更为乙被告（这种情况一般不会发生），或增加抗诉针对的被告人（这种情况可能发生）。这也是第589条第4款所不支持的。因为这里涉及的是抗诉对象变更，而非第4款规定的“抗诉理由”变更。从法理上分析，上诉与抗诉权行使有法定时限，在法定时限内提起上诉、抗诉，即使为笼统公开的诉求，即表达不服裁判要求改判的意愿，而后再补充具体理由，也并不违反上诉（抗诉）法理。因为并没有增加被抗诉对象的额外风险。然而，在法定时限外（上一级检察机关审查抗诉通常应在抗诉期限届满以后），设定新的抗诉对象，则属超越时限设置被抗诉当事人的诉讼风险，这种做法有违时效制度促使相关主体积极行使而非怠于行使权力（权利），同时约束权力（权利）行使，保护诉讼对方诉讼利益的法律精神。
以上两点是对规范的理解问题，但笔者要重点分析的，则是上级检察院改变抗诉理由的正当性及其限度设置问题。
笔者认为，上级检察院在审查下级检察院抗诉时改变抗诉理由，在法理上能够证成。原因在于：其一，基于检察机关上下级的领导关系，上级人民检察院有权直接改变或指令改变下级检察院的诉讼决定。其二，由于上级检察院承担二审检察职责，对于作为二审启动依据和审理对象的抗诉书，当然有权力和责任进行审查，支持、撤回，或者作必要的变更、补充（以下概称“变更”），以保证二审程序中，检察职能的正确行使以及二审法院的公正裁判。而且在司法实践中，上下级检察机关在案件认识上的分歧也经常发生，《刑诉规则》有必要为上级检察机关的抗诉变更提供规范支持。但这里的问题在于，抗诉变更是否可以不受限制。由于第589条第4款未作限制，因此，从规范本身看，似乎二审检察机关变更抗诉理由并无限制。
笔者认为，为了保障公正司法，在二审监督法律的正确实施，新规则增加抗诉变更的规定是必要的，但规定时不作限制并不妥当，可能对司法实践产生不利影响。因为在法理上，二审检察机关的抗诉理由变更权应属有限制的变更权。在这里，最重要的限制是二审性质及审级制度的限制。因为二审区别于一审，二审的性质是诉讼救济，既为被告人权益的救济，在我国也包括对国家公诉的救济。二审抗诉意见不能超越和背离救济审的性质。因此，一方面，无论是抗诉，还是改变抗诉意见，均系公诉的延伸，虽然具有继续支持控诉以惩治犯罪的功能，但这种救济性质，不能取代一审公诉，亦即不能设置新诉；另一方面，抗诉保持与一审公诉的基本同一性，才能使被追诉者获得二审的法律救济，从而发挥二审制度的权益救济功能。反之，二审期间检察机关利用变更权在实质上设置新诉，就意味着二审变一审，使被追诉者丧失获得法律救济的机会。这显然不符合权益可救济法律原则，也违背了二审审级制度的基本精神。
而与权益可救济性及审级制度相关的，对抗诉及改变抗诉理由还有一种限制，即发回重审制度的限制。根据我国《刑事诉讼法》第236条第2项、第3项，第二审人民法院发现原判有错误，经过审理后，应当分别情况处理：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”据此，适用法律错误，二审不能发回，而事实不清、证据不足的，则可发回重审。而在发回重审后，检察机关可以补充起诉和变更起诉，被告对重一审判决不服，可以提起上诉请求二审救济。在这种情况下，被追诉人的救济权仍然获得保障，二审审级制度的精神未被破坏。
根据上述两项限制，其一，在保持抗诉与公诉的基本同一性以及权益可救济性原则之下，对于单纯的法律适用问题，抗诉理由变更，相对于公诉，不能作出对被抗诉对象不利的法律评价变更。包括不能将轻罪名变更为重罪名，如将冒充国家工作人员罪指控变更为诈骗罪；不能从法律适用的角度，新增从重处罚情节或变更为更为不利的量刑情节，例如，在一审未指控“情节特别严重”的情况下，抗诉增加“情节特别严重”的犯罪情节认定。因为适用法律错误需由二审直接改判，新的法律适用意见一经判决确认，在判决生效前，已没有救济机会，如允许从重变更，则剥夺了被告人的审级救济权，对被告人不公平。
其二，如系事实、证据问题，则可根据《刑事诉讼法》第236条第3项发回重审（实践中二审法院一般采取此种做法，尤其对于可能从重处罚的案件），检察机关可以通过抗诉提出新的事实主张，并建议二审法院发回重审。因此可抗事实既包括一审公诉已指控，但法院未判决的犯罪事实与量刑情节，又包括一审公诉未指控，法院亦未判决认定的事实和情节。而且从抗诉主张事实与原指控事实的关系看，一方面，包括与一审指控的犯罪具有不可分割关系的牵连犯罪、情节加重犯罪等量刑情节事实。例如：抢劫犯罪中一审未认定的持枪情节；冒充国家工作人员招摇撞骗犯罪中的伪造印章情节，以及财产、经济犯罪中同一犯罪数额的增加等等。另一方面，也包括可以构成独立指控事实的其他罪名的犯罪事实，如一审指控强奸罪，判决后发现还有另一抢劫犯罪事实。以及同一罪名下的其他未指控犯罪事实，如一审诉、判认定被告人受贿两次，二审检察机关发现案卷材料中反映的另一次受贿仍可认定。这些超出一审公诉范围的他项犯罪事实，也可以由一审检察机关直接作为另一案件提起新的公诉，或补充证据后作为另一案件提起公诉，经一审到二审，完成诉讼。但从诉讼经济且有利于被告刑期计算看，采用通过抗诉发回重审，然后由一审检察机关合并起诉，法院一并审理应当说更为适当。
不过，在抗诉操作中应当注意，对新发现的犯罪事实，鉴于二审的性质，抗诉或改变支持抗诉意见书不宜直接作为新犯罪事实指控，而应以发现新的证据和事实为由，请求法院发回重审。
此外，笔者根据司法实践的需要，还提出一点建议，供有关部门在制作规则及司法实践操作时酌处。虽然二审不能从重变更法律适用，但如系“显而易见、无争辩余地”的不利被告的量刑情节，即使起诉书未指控法院一审亦未判决，抗诉及改变抗诉意见亦可请求法院直接做出认定并改判较重的刑罚。例如，一审判决后发现被告的前科材料，证明被告系累犯。累犯应依法从重处罚，而且其前科事实证据确凿，无任何争辩余地，请求法院二审认定并改判相应刑罚，并未对被告人的救济权造成实质损害。因为这些量刑情节显而易见、无争辩余地，如果再增加一次或多次审判和抗辩机会，对这一情节的认定也不可能改变。而由二审直接确认处理，在不损害救济权的前提下，实现了诉讼经济。
综上，笔者认为对第589条第4款应当做出一定限制，即不能损害被抗诉人获得法律救济的权利。在规则修改前，抗诉实践中也应当依照刑事诉讼法的基本法理去限制第4款的适用。
最后需要说明，笔者对限制抗诉变更权以及设置例外的建议不一定成熟，但对抗诉变更权不作限制，显然是违反二审程序基本法理的，也是难以被司法实践普遍接受的。提出以上意见，也是希望理论与实务界进一步探讨此一问题，推动我国刑事抗诉制度的完善。
《法学杂志》2020年第5期要目
【新时代中国特色社会主义法治建设专题】
1.习近平全面依法治国新理念新思想新战略对法治理论的发展
江必新
2.论中国特色社会主义法律体系、法治体系与制度体系的有机统一
莫纪宏
3.党的组织法基本问题研究
薛刚凌
【各科专论】
4.国际海底区域环境保护制度的发展趋势与中国的应对
薛桂芳
5.心智障碍者监护理论争议与发展方向
——以《残疾人权利公约》第12条为视角
王竹青
6.论我国银行业审慎监管强制措施的法律属性及其立法完善
陆海天；许多奇
7.论竞价排名服务提供者注意义务的边界
陶乾
8.法律视角下我国水污染防治模式转变机制研究
武萍；李颖
9.“一证式”排污许可证实施的法经济学分析
谢伟
【司法实践与改革】
10.新《人民检察院刑事诉讼规则》若干问题评析
龙宗智
11.认罪认罚从宽制度的体系性反思与建构
王志祥；融昊
【青年法苑】
12.法治思维视域下科技伦理教育观完善探析
——基于当下科技发展中学术道德失范行为现象的思考
李易坪
13.《能源宪章条约》下特许权征收的认定标准研究
吕点点
《法学杂志》由北京市法学会主办，创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年，《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”；2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”，收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；2008年入选“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。2009年，杂志成功实现由双月刊改版为月刊，以崭新的面貌展现在读者面前，受到广泛好评。
责任编辑 | 李泽鹏
审核人员 | 张文硕
陈兴良 车浩 桑本谦 | 评奸杀案改判：手段残忍、自首与死缓
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