董文：民法典编纂视域下的大规模侵权定位 | 法学论坛202003
【作者】董文（山东财经大学法学院讲师）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学论坛》2020年第3期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：风险社会中泛滥的大规模侵权事件严重侵害了不特定多数人的生命权、健康权、财产权等民事权益，而沿用传统侵权类型的救济模式却抑或由于过错要件、因果关系要件的难以证明，抑或囿于致害者的责任财产不足，难以给予被侵权者妥帖而有效的保护。为了缓解大规模侵权类型在侵权责任体系中的规制缺位导致的救济困境，并于民法典中充分彰显人格权保护的理念，有必要在民法典编纂的进程中将大规模侵权纳入侵权责任体系，进行有别于传统侵权类型的规则设计。
关键词：大规模侵权；侵权责任；民法典；人格权
当今社会是风险社会。“新世纪的人们栖栖遑遑，念兹在兹的，不是财富的取得，而是灾难的趋避。”人类在运用科学技术支配自然与改变传统的过程中，风险被源源不断地创造出来，表现形式亦趋于多样化。人工智能的发展催生了汽车自动驾驶服务、医疗机器人等新兴产品，但屡有发生的技术事故表明技术风险尚未得到完全规避。医疗科技的发展使医疗资源的优化配置成为可能，但基因编辑婴儿等有别于传统的人类繁殖模式，亦使其在伦理科学性上遭受质疑，伦理风险一触即发。凡此种种，无不表明现代风险犹如高悬的“达摩克利斯之剑”，随时可能对人类社会造成致命一击。本文欲予讨论的大规模侵权亦是风险社会的产物，爆发的频繁、所涉对象的广泛、损害结果的严重，使其显著区别于传统侵权类型而具有了探讨价值。
在我国，“大规模侵权”翻译自美国法中的“mass torts”，其并非一个固定的法律概念，内涵与外延均具有相对不确定性。目前我国学界已然认识到了大规模侵权类型有别于传统侵权类型，但是对于以何种标准区分两者仍未达成统一意见。之于该问题，在2010年中国人民大学民商事法律科学研究中心、中南财经政法大学侵权法研究所及民法典研究所主办的“大规模侵权法律对策研讨会”中，与会学者进行了探讨。张新宝教授认为，大规模侵权是造成被侵权人人数众多且符合侵权责任法规定的特定类型的侵权行为。其列举了大规模侵权事件可能的类型，如被侵权人达到数十人以上的产品责任案件、污染环境致人损害案件以及重大的交通事故、高度危险作业和危险物品致人损害案件、物件（如桥梁垮塌）致人损害案件。孙大伟研究员则指出侵权构成要件的不确定性是判断大规模侵权的重要标准，这种不确定性表现为因果关系的不确定、损害赔偿的不确定、侵权主体的不确定甚至侵权客体的不确定。麻昌华教授对孙大伟研究员的意见予以补充，认为除要件的不确定性外，仅侵害财产利益的案件不能作为大规模侵权案件处理，侵权客体中必须含有人身利益。
毋庸置疑，大规模侵权事件是对不特定群体造成损害且损害结果极其严重的侵权事件，其至少应具备以下几个特征。首先，其须符合侵权行为的要件，所以纯粹由自然原因引起的地震、火山喷发等自然灾害不属于大规模侵权事件的范畴。其次，其与传统的侵权行为存在显著区别，大规模侵权类型集损害结果复杂、因果关系复杂、损害赔偿复杂等多种复杂性于一身。其一，就损害结果而言，大规模侵权事件通常造成大量而不特定的人身、财产损害。近至去年轰动一时的“长春长生疫苗事件”，远至渐渐淡出人们视线的“三鹿毒奶粉事件”，大规模侵权类型中几十受害人者有之，几百、几千受害者亦有之。另外由于大规模侵权事件造成的损害具有持久性与缓释性，潜在受害者亦难以计数。其二，就因果关系而言，很多大规模侵权事件的发生机制无法依据现有科学技术予以说明，并且基于受害人的多数性，在因果关系证明的过程中个体的差异性进一步加剧了证明的困难程度。其三，就损害赔偿而言，受害人的众多导致了损害赔偿数额的多样性，对于每个受害人的救济需求予以回应注定是一项繁重的工程。而责任个人或企业往往无力承担损害赔偿的所有金额，建立何种责任分担机制才能及时、有效地救济受害群体颇为棘手。在我国现有的大规模侵权救济实践中，损害赔偿基金、民事诉讼、行政救济均有适用，除此外，学界还提出了通过责任保险的方式分散大规模侵权的风险，抑或建立多元化救济模式，使民事诉讼、责任保险、损害赔偿基金、社会救助的方式得以综合运用。可以说在大规模侵权的救济层面，我国尚未形成统一的救济机制，致使该事件发生后救济工作随意性明显，严重影响了受害群体民事权益保护的及时性与有效性。
我国的《侵权责任法》自2009年颁布至今，在民事权益的维护上发挥了积极作用。该法采用了由总至分的内容安排，既借鉴了大陆法系侵权法的立法结构，又融合了英美法系侵权法的规范模式，形成了我国现有的侵权责任体系。而从民法典侵权责任编草案的第三次审议内容来看，尽管某些侵权类型被予以特别关注，诸如修改并细化了高空抛物等侵权事件的追责机制，但侵权责任体系仍得到了沿用。问题在于，大规模侵权作为传统侵权类型的转型与嬗变，能否适用已有的制度安排在侵权责任体系中实现逻辑自洽，不无探讨的余地。
（一）过错要件的反思
大规模侵权并非某一类具体侵权类型，而是从损害的严重性角度对侵权类型的界定，因而大规模侵权既有可能涵盖致害机理较为简单的侵权事件，也有可能涉及致害过程极为复杂的侵权事件。对于前者，因其致害方的过错明显且易予证明，过错责任原则的适用阻力较小，但对于后者，能否完全适用过错责任原则不无疑问。
过错责任主义的机能，通常而言是对近代社会中个人活动自由的保障，即个人在行为时只要施以严格的注意，即便对他人造成损害亦不承担责任，藉此人们对经济活动风险的预测与计算成为可能。然而随着科技水平的不断提高，社会结构日益复杂，危险内在化的行为相应大幅增加，有些经济活动即便参与者恪守注意义务，仍无法预见其风险，进而产生了法益侵害的结果。此时，仅凭过错责任原则已不能有效解决所有侵权类型的责任认定，过错主义机能的射程被大幅限缩。就目前阶段而言，科技发展所孕育的风险尚无法得到完全的规避，现代风险具有一定程度的不可逆性，诸多大规模侵权损害结果的出现即为例证。比如，医疗科技的发展促使大量的新药被研发与生产，但是由于医药品本身是化学合成物质，其副作用在一定程度上不可避免。很多医药品即便在投入市场之前通过临床试验确认了医药品的疗效与安全性，人类认知的相对滞后仍有可能导致其固有的毒副作用无法被完全发现。对于双方均无明显过错情形的侵权责任认定，如仍将过错的举证负担分配至被侵权人，则其势必将面对败诉的结果。
此外，在某些大规模侵权事件中，损害结果的产生虽确是由于致害一方注意义务的缺乏，但是该过错的证明在现实中明显难以操作。仍以医药品致害为例，医药品在其固有的副作用之外，还可能由于人为因素造成服用者的人身损害：在设计过程中，药品的配方不合理可能导致药品含有对人体的有害成分，安全用药剂量、有效期限规定的不科学易引发药效的缺陷；在制造过程中，药品的成分错误可能导致其产生毒副作用，包装不良可能导致药品被污染进而品质恶化。诸如药品等化学物质的致害，其作用机理通常复杂且超出普通人的智识范围，被侵权人难以精准把握致害原因与过程，自不必谈过错的确证。尤其对于高度危险领域的大规模侵权，科技成分的大量介入致使该领域为一般民众所疏远，信息的不对称导致了外界对于该领域存在诸多“盲区”。随着人类社会的不断进阶，行业的分化愈加明显，不同行业之间的隔阂愈加难以轻易消弭，大规模侵权事件的过错证明愈加缺乏可行性。过错举证的困难极易衍生出另一个问题，即救济的迟滞。侵权责任的难以认定造成大规模侵权事件中不特定多数人的生命权、健康权一直陷于被侵害的状态，甚至极有可能促使现有损害的进一步扩大，导致正义的“缺席”。更有甚者，大规模侵权救济问题的久拖不决亦可能使致害范围突破私法的界限，波及社会的安全与稳定。
由此观之，对于大规模侵权的责任认定，若一味追求对加害方过错的证明，救济效果必然大打折扣，与侵权责任法乃损害救济法的初衷背道而驰。在充溢固有风险，抑或过错极难证明的大规模侵权事件中，过错证明责任的弱化更具合理性和实益性。而现有侵权责任体系以过错责任原则为主、无过错责任原则为辅的归责设计，显然未能妥善地契合大规模侵权的特殊性。
（二）因果关系要件的检视
因近代民法原则上要求个人仅对其行为造成的结果承担责任，故在侵权责任的成立上侵害行为与损害结果之间须具有因果关系。因果关系的认定向来不易，正如曾世雄教授曾言：“任何国家之法学领域中均不能避免因果关系之问题，却未见任何一成文法典对之做成具体规范，在法学领域殊少见之。”尤其在大量的新型侵权纷纷涌现后，传统的因果关系认定规则受到了挑战。目前在我国的侵权责任领域，因果关系的举证负担通常仍归于被侵权人，仅在环境侵权领域实行了因果关系证明的倒置，即由侵权人证明因果关系的不成立，否则由其承担败诉的不利后果。然而在大规模侵权事件的多数情形中，因果关系的证明责任无论分配至侵权者，还是被侵权者，均欠缺实质合理性。
1.因果关系的多维性。与传统“一对一”的简单侵权类型相比，大规模侵权中的被侵权者不再局限于少数的个人，而是呈现出了群体性特征。基于此，大规模侵权中的因果关系实则是多维的，即因果关系突破了以往的单行线向，而转变为一因对应于多果。损害结果受众的多样性造成了个体的损害形态并不总是趋于一致，如何界定侵权行为与样态各异的个体损害结果之间的因果关系，是侵权诉讼在责任认定上面临的重要难题。基于人群接触致损因子的时间、频率、个体抵抗力以及免疫力的差异，即使辅之以最先进的科学论证，亦无法绝对揭示两者之间的因果关系。比如，众所周知，大气污染与支气管疾病之间具有因果关系，但是生活在同一污染区域的居民，由于个人的生活习惯、工作环境、体质水平的差异，区域中的个体罹患支气管疾病的概率是不同的。大规模侵权受害者基数的庞大，决定了传统侵权救济模式在个体损害结果与侵权行为之间因果关系的判断上必然繁重而艰难。
2.损害结果的滞后性。在诸多大规模侵权事件中，侵害行为导致的损害结果并不具有实时的对应性。正是侵害行为时间点与损害结果时间点的错位，致使因果关系的判断常受其他因素干扰，因果关系链条易被外界阻断。比如在石棉污染事件中，基于损害结果的滞后性，其与石棉污染之间的因果关系即很难确定。尽管石棉的致癌性已在国际范围内得到了承认，但是由于石棉的致癌结果常在二十年以后才显现，该潜伏期内即不能排除其他致癌因素的作用。具体而言，尽管经常接触石棉或者长期吸烟均可能引发肺癌，偶尔或一时地接触该介质不会致病，但是一个长期吸烟又经常接触石棉的人罹患肺癌，其致癌原因却难以锁定。多样的接触模式、环境中可能导致相同结果的多种因素与其他诸种病原体的交互作用致使因果关系呈现了极大的模糊性。再比如问题食品的致害，相较于石棉致害，其可能更加复杂：损害可能不限于食用者本人，代际传播增加了下一代生命权、健康权受损害的几率，致害的时间跨度相应更长。该潜伏期为多种因素的叠加提供了可能，因果关系更趋扑朔迷离。此种情况下，举证负担无论分配至哪一方都在极大程度上意味着其将承担绝对不利的诉讼结果。
故而，基于因果关系的多维性与损害结果的滞后性，现行侵权责任体系中的因果关系证明规则并不能适用于大规模侵权。已有的因果关系证明规则对于传统侵权类型虽具适用空间，但是对于大规模侵权的责任认定却“捉襟见肘”。大规模侵权类型的救济宜适当弱化对过错要件与因果关系要件的证明，现行侵权责任体系显然未对此予以考虑，呈现出封闭性有余而包容性不足的缺憾。既然因循传统的侵权责任构成要件无法对大规模侵权予以归责，则有必要针对大规模侵权的特殊内核，确立相应的归责基础。
在我国民法典编纂的过程中，分则编内容尤为庞杂，包罗社会生活之万象，故如何进行具体规则的设计将极大地影响民法典性格的塑造。尤其面对新时代的新问题，21世纪的民法典理应与时俱进，以关注民生为出发点，进行积极的回应。而救济经常性地呈现出无序状态。不仅导致救济的实效性有所贬损，而且与民法典自身体系与理念的建构亦有“龃龉”，充分、及时而有效地保护被侵害群体的民事权益是民法典在制定过程中无法回避亦不应回避的命题。
（一）体系维度
大规模侵权类型作为已然存在的侵权类型，其不仅具有私权侵害属性，亦具有公共危机属性，而对其规制的乏力实归咎于侵权责任体系科学性的不足，即外部体系性的匮乏源于内部体系性的欠缺。“如果我们将现有的各种特殊侵权类型作为纵向的划分，则大规模侵权和单一侵权则是横向的区分”。大规模侵权虽具有特殊性，但其并不从属于任何一种特殊侵权类型，相反，多数的特殊侵权类型均有可能发展为大规模侵权。显然，现有侵权责任体系的逻辑架构是不完整的，将大规模侵权仅作为特殊侵权类型予以规制难以实现逻辑自洽。因而，大规模侵权在侵权责任体系中的空白直接影响了侵权责任编体系的完整性，进而使民法典各分编的逻辑对应亦显薄弱。由此观之，以大规模侵权入典为契机，将其在侵权责任体系中作为一种新的侵权类型固化，合于民法典逻辑一致、层次分明、科学合理的应然要旨。
（二）理念维度
权利是民法的核心要素，权利的确认与保障一直是民事法律体系构建的逻辑起点。在传统的侵权类型中，强调任何主体必须对自身的行为负责，因而对于损害结果的承担，或者归于加害者，或者在被侵权者无法证明侵权责任时由其自身承受不利风险。在加害人与受害人的两极关系中，通过将受害人遭受的不利益课于加害人即能矫正被偏离的正义，使损害得到较为公平的填补。然而随着生产社会化的发展，不断输出的风险可能使普通侵权行为逐步升级为大规模侵权行为，当侵权行为主体关系的二元结构被打破，被侵害的利益不限于个人利益而蔓延至公共利益时，矫正正义的适用即遭遇困境。首先，诸多侵权事件的发生属于社会的固有风险，该风险为社会运行的必要成本，属于“工业化的一种大规模产品”。在该类事件中，企业即便恪守严格的注意义务、采取了必要的预防措施仍可能无法避免损害结果，使企业承担全部的赔偿责任欠缺合理性依据。但是鉴于损害结果的严重性，责任主体的缺位显然亦违背损害赔偿的基本精神，此时矫正正义观无法圆满回答责任主体的界定问题。其次，即便责任主体得以落实，其可能受自身经济能力所限，使矫正正义在一些场合下落空。大规模侵权损害的蓄积性与缓释性使其受害群体具有了无限扩张的可能性，尽管加害者相较于被害者经济实力更为强大，但是仍有可能无力承担损害赔偿责任。因而，正义的分配需要在已然变化的当事人格局中予以调整。
基于有损害必有救济的原理，客观化的现实损害应得到尽可能的救济。侵权责任编既然以损害救济为归宿，理应对存在显著区别的损害类型进行有针对性的救济路径设计。大规模侵权损害的严重性，在某种程度上使社会整体遭受了显著的不利益。在当事人呈现“一对多”或者“多对多”形态的侵权构造中，分配正义较矫正正义更趋合理，究其原因，“就分配正义来看，在某一侵权过程中，获利的不仅是加害人。作为社会财富的一部分，加害人的获利就是社会财富的增加，它成为推动社会进步的一股力量。既然受害人以自己的牺牲来推动了社会的进步，那么社会就要担负起救助他们的责任。”因而风险的承担主体应相应予以扩展：不仅包括现实加害人、现实受害人、潜在受害人，还须包括潜在加害人，甚至是整个社会。而该理念所体现的损害救济方向亦是侵权责任法的改革方向，即当今侵权法不再以个体的损害与责任为中心，而是将个体的损害扩及到社会，由社会力量分担个体损害，分散风险。“明者因时而变，知者随事而制”。民法典的编纂，不仅是对物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承等已有制度的整理与归纳，而且是结合社会发展的新形势，针对现实问题的制度创设与完善，并在该过程中将现代法治理念予以贯彻。
我国处在社会转型阶段，科技因素在生产过程中的不断渗透，致使工业生产活动输出的不仅是高度文明成果，“风险”作为附属品亦被无限复刻：涉及不特定多数人、损害后果无法修复、救济工作艰难而复杂。对此，因循传统的规制路径恐有救济不足之虞：诉讼进程极可能因过错要件、因果关系要件的证明而久拖不决，贻害救济效果；即便侵权责任得以确定，也存在救济目的因侵权人不具有完全赔偿的财力而落空的可能性。而在我国的救济实务中，仍倾向于将大规模侵权类型与传统侵权类型等量齐观，二者的区别尚未得到应有的重视，因而科学合理地划定二者在侵权责任体系中的专属“领地”实具有前所未有的紧迫性。
我国侵权责任体系是围绕归责原则的“主线”建构的，同时，考虑到侵权责任形态的多样性、责任主体关系的复杂性，我国侵权责任体系在“主线”之外，另以责任主体的角度对分则予以了二重建构，主要体现在第四章中行为主体与责任主体分离的情形，比如监护人责任、用人单位责任、校园事故责任等。可以说现有的侵权责任体系正是从行为角度与主体角度对侵权责任加以了类型化，合理区分了侵权责任的构成与承担。然而，随着新的侵权类型不断涌现，二维角度的类型化规范已无法囊括既有的侵权类型，大规模侵权即如此。从大规模侵权的样态来看，其与传统侵权的区别在于损害的大规模性，并且其进一步衍生出因果关系的复杂性、损害计算的难测性、救济实践的棘手性。就既有侵权责任体系内的类型化而言，大规模侵权既可能发生于一般侵权范畴，也可能发生在特殊侵权范畴。无论是一般侵权还是特殊侵权，都有可能转化为大规模侵权，并无类型固化的必然性。换言之，已有的类型化标准并未兼及大规模侵权的特殊性。传统救济模式在外部回应上的无力催生了侵权责任体系化的内生需求：以损害规模作为侵权类型的又一划分标准。
因而，在侵权责任编的总则部分需明确设定大规模侵权的概念，对损害规模较大的事件配置不同于传统侵权类型的损害赔偿权利义务关系。对于损害规模的把握，通常考察受害者的数量，但也不可单纯从人数角度为之。诸多大规模侵权事件中损害结果呈动态式，尤其如环境污染、食品、药品致害事件，损害具有缓释性，众多受害者或在侵权行为结束相当长时间后才确定。因而侵权事件的性质、受害群体的地理分布等因素亦为考量因素，不可仅以受害人数予以机械的量化。损害规模的类型化标准与其他两个标准并非无序的排列，不管是归责原则标准，还是责任主体标准，都宜让位于损害规模标准：以损害规模为标准对侵权事件予以“先筛”，不构成大规模侵权类型的事件再适用其余两个标准。
类型化的结果是规制路径的分野，大规模侵权的规制应“另辟蹊径”，适用损害赔偿社会化的救济机制，摆脱传统侵权规制的“窠臼”。在大规模侵权易发且容易造成严重损害结果的领域，比如食品安全领域、药品安全领域、核能安全领域、环境污染领域等建立损害赔偿基金。损害赔偿基金的设立与运营规则建议通过单行法规予以细化。具体而言，企业作为大规模侵权事件的直接关联主体，其在生产经营活动中获取了利益自然须对风险负责，故须定期按经营收益向基金缴纳一部分资金。而对于某些致害者不明的大规模侵权事件，国家作为社会风险的控制者亦须对损害承担责任，从财政预算的资金项目中定期向基金拨付。在基金的运行环节，由于损害赔偿基金旨在分散风险，因而因果关系与过错的证明与侵权诉讼程序相比可予适当弱化，比如采用因果关系推定的方式，即只要受害者群体在一定的地域条件下，具备共通的损害或特定症状，行为与损害间的因果关系即可得以认定，除非有相反证据可予推翻。此外，致害者具有明显过错的大规模侵权事件自不必说，对于致害者过错难以证明或者属于固有风险的大规模侵权事件亦可以适用基金救济。当然，责任证明要件宽缓化的结果是，受害者获得的赔付只具有一定的平均性，与其实际损失可能存在差距，因此受害者对补偿数额持有异议的，仍可向法院提起诉讼，要求追究致害者的侵权责任。若侵权责任得以认定，受害者可依判决向致害者求偿，已受领基金赔付的须向基金返还。在受害者未予起诉的情况下，基金可在补偿受害者后，向致害者追偿，弥补基金的先期支出。
结语
人类进入风险社会后，各种风险呈现出了爆发式的发展态势，不仅风险类型繁多且结构复杂，而且风险极易转化为现实灾难，引发人类社会发展的公共危机。大规模侵权作为风险社会的产物，其造成的损害已从个体范畴向公共领域蔓延，私法体系之溢出渐趋显著。目前在民法典分则的侵权责任编领域，隐私权与个人信息保护的范围、自助行为止损的界限、缺陷产品召回的费用承担等问题受到了普遍关注，但是危害程度丝毫不亚于前述侵权类型的大规模侵权仍被冷眼观之。面对大规模侵权的救济困境，立法层面的缄默即是对人格权侵害的默许，民法典理应对此极力避免。民法作为社会的百科全书，其规则对公民在私法领域的行为具有规范与引导作用，民法典的编纂应当进行及时的“拾遗补缺”，将普遍关涉民事权益的内容纳入民法典。“系统化的法典编纂使我们可以借助逻辑推演的经典方法，尤其是不断的演绎，从一般原则开始，由一般到个别，从而获得具体问题的适当解决。”因而，在民法典系统化的编纂过程中，侵权责任编中宜增设大规模侵权类型，使大规模侵权的规制在侵权责任框架内有的放矢，实现大规模侵权的强势“突围”。
《法学论坛》2020年第3期要目
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