陈云良：冒名顶替者的罪与罚

作者 | 陈云良 广东外语外贸大学法学院院长

来源 | 卫生法治前沿、法学学术前沿

冒名顶替者的罪与罚

好学的陈春秀参加完成人高考，查询学籍信息时，意外发现自己竟然被别人顶替上过大学，自己的苦苦追求竟然被别人轻松偷走了。同是山东的苟晶，一直是实验班的尖子生，一直对自己没能考上大学耿耿于怀，竟然发现自己两次被掉包。

▲陈春秀接受采访

陈春秀和苟晶的贫寒出身和苦难挣扎引起社会广泛同情，掉包者的有恃无恐令大众愤愤不平。如此欺世盗名、偷梁换柱的行为不仅坑害了春秀们一辈子，而且比替考、代考等犯罪行为更严重破坏社会秩序，其危害结果远远超出道德谴责及民事行政追责的范围，理应承担刑事责任。

▲被顶替者苟晶微博

尽管现行刑法中没有“冒名顶替”这样明确的罪名，但两起案件中涉案嫌疑人要做到“顶替”既遂，其相关行为涉及的罪名主要有《刑法》第280条第1款规定的“伪造、变造、买卖国家机关公文罪”和第280条之1规定的“伪造、变造、买卖居民身份证罪”。前者的刑罚可处10年以下有期徒刑，并处罚金；后者的刑罚最高可处7年有期徒刑，并处罚金。

另外，《刑法》第4章第8节规定了时效制度。按照第87条规定“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”“法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年”，即不再追诉。但是《刑法》第89条第1款规定“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。由于冒名顶替者迄举报时仍在非法使用被害人的身份信息，可以认为其犯罪行为至此尚未终了。据此，执法部门仍可立案追究涉案人员的刑事责任。

不过，以伪造国家机关公文罪和使用虚假身份证件罪等罪名追究涉案人员的刑事责任，远达不到罪责一致的效果。陈春秀案和苟晶案中顶替行为所造成的社会危害性远超此二罪，其侵害的法益在实质上不是这二个罪名能够涵盖的。刑法不同于民法，它涉及国家刑罚权的行使，遵循“法无明文授权即禁止”的法理，应遵循罪刑法定原则。虽然理论上刑法应当成为所有重要法律关系的最后一道防线，但是实质入罪和类推适用却是违反刑法教义的。表面上看，罪刑法定原则“纵容”了一部分实质上具有社会危害性的行为，但是如果放弃刑法的明确性和刑事责任的可预见性，将造成更高昂的社会成本。

另一方面，《刑法》第5条规定了罪责刑相适应原则。一般认为，刑法中的重罪对应重刑，而处以重刑的也应当是重罪。“伪造、变造、买卖国家机关公文罪”和“伪造、变造、买卖居民身份证罪”规定在“扰乱公共秩序罪”一章，也就是说，其所要保护的法益主要是公共秩序。但是冒名顶替行为不仅侵害了公共秩序，更损害了被顶替者的受教育权和人格自由，阻碍了其担任国家工作人员和从事特定工作岗位的机会，这些合法权益远非公共秩序所能涵盖。

从刑法第284条之一（刑法修正案九作修）的规定，我们就可以看出立法者对于教育公平所代表的法益超过一般公共秩序法益的态度。“组织考试作弊罪”“非法出售、提供试题、答案罪”和“代替考试罪”不仅都规定为行为犯，而且增加了罚金刑，其中前两个罪名最高可处7年有期徒刑，比第284条“非法使用窃听、窃照专用器材罪”最高2年的刑期增加了2.5倍。考试作弊侵害的是不特定人的利益，不会改变他人的考试成绩，更鲜见把这些人逼上穷途末路的情况。冒名顶替的性质相较之下更加恶劣，侵犯了被顶替者一辈子的就业发展权利，并给他们及其家人带来巨大的心灵伤害，却只能以“伪造、变造、买卖国家机关公文罪”和“伪造、变造、买卖居民身份证罪”追责，明显畸轻。

2015年全国人大常委会修改《教育法》时，也没有对顶替行为作出规制。当罪刑法定原则和罪责刑相适应原则存在矛盾的时候，司法只能在不违背法定刑限定的基础上，适当从严决定宣告刑。但是这并不是最符合矫正正义的解决方案，只是现实无奈的“次优解”而已。或许正是当年对齐玉苓案中的顶替者民事追责太轻，甚至完全没有谈及追究刑事责任，才导致山东顶替事件不断发生，班主任邱老师竟然还公然把自己顶替了苟晶的女儿安排在当地学校就业，毫不避讳，现在竟然还敢带人上门威胁苟晶。这已经不是挑战苟晶了，而是挑战我们赖以生存的公共秩序了，挑战法治的底线了。

▲苟晶接受采访

面对面目全非的人生轨迹，面对挟势弄权、一手遮天的教育腐败，刑法如何可以视而不见或者等闲视之呢？现行刑法无法实现对顶替者完全追责，从网络爆料来看，顶替已绝非偶发事件，刑法需要创设一个恰当的罪名，有效打击这种丧尽天良的恶行，还教育以公正形象。

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责任编辑 | 郇雯倩

审核人员 | 张文硕

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