冉克平：论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度 | 比较法研究202006
内容提要：近几十年来，意思自治所蕴含的个人主义、自由原则从财产法扩张至婚姻家庭法，这为民法典婚姻家庭编的各种自治行为适用总则编奠定了价值基础。意思自治在财产法上呈现强烈的工具主义面向，而家庭法作为“情感-经济共同体”与财产法判然有别，意思自治在其间的贯彻受到亲属伦理、家庭共同体维护以及弱者保护等理念的制约。意思自治在婚姻家庭编中表现为纯粹亲属身份行为与身份财产混合行为，前者参照适用民法典总则编中的法律行为制度时应兼顾家庭法的特殊价值取向；后者兼具家庭法与财产法的双重价值，工具价值逐渐增强而伦理因素渐趋削弱，参照适用合同编与物权编等规范时具有更大的自由度。
关键词：婚姻家庭编；意思自治；纯粹亲属身份行为；身份财产混合行为；体系化；理性化
意思自治是私法的核心价值，法律行为制度则是实现意思自治的工具，旨在为个人提供一种受法律保护的自由，从而使个人获得自主决定的可能性。诚实信用、公序良俗等对于民法典成为价值理念融贯的体系虽然不可或缺，但是它们仅在与意思自治相对照的意义上才能彰显其特殊价值。法律行为可以分为财产行为与亲属身份行为，前者是指以发生、变更或消灭财产关系为目的的法律行为，如买卖合同、遗嘱等；后者系指以发生、变更或消灭身份关系为目的的法律行为，如结婚、离婚协议等。然而，与复杂抽象而又成体系化的财产行为理论和实践相比，有关身份行为的理论基础与体系化仍显得较为薄弱。
虽然《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）总则编中的法律行为在形式上被认为可以“统领”合同编、物权编与婚姻家庭编。但是，学说对于亲属身份行为在《民法典》中应该如何适用存在截然不同的认识：一是认为家庭成员间的人伦关系与市场经济的财产关系存在本质差异，两者虽一同入典，但《民法典》总则编中的法律行为、代理及诉讼时效在家庭关系中几乎都无法适用，至少不能完全适用于婚姻契约。二是婚姻家庭编的重心在现代社会已经发生转变，以亲属财产法作为主要调整对象。婚姻家庭编已不再是非财产法，而是接近特殊身份者之间的特殊财产法。结婚、收养行为以及自愿认领的效力应依民法典总则的规定判断。依据前一观点，鉴于婚姻家庭法的伦理属性及其与财产法的异质性，民法典总则适用于婚姻家庭编的必要性与可能性均大大降低；相反，后一认识以条文数量的对比强调婚姻家庭编的财产法属性，这虽然有助于民法典总则编的普遍适用，但是又有忽略婚姻家庭编的伦理色彩之嫌，而且与婚姻家庭编的身份法本质相悖。
财产法上的法律行为呈现强烈的工具理性本质，并通过市场交易中的“理性人”假设，构建一个无视历史、性别、宗教等的商品世界。这使个人自由获得极大的扩张，仅在例外情形受到公序良俗、诚实信用等原则的遏制。《民法典》464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编。”这体现了民法典的体系化功能以及合同编对于身份关系协议的重大影响。然而，因传统道德、习俗与宗教教义所具有的强大惯性，个人在家庭所担任的角色形态被严格确定，家庭法长期以来被认为具有超实证法的特征，并不完全属于法规范，而是根源于自然伦理。在我国婚姻法回归《民法典》的背景之下，意思自治原则如何透过亲属身份行为予以表达，有以下两个层面的命题：一是在价值层面，如何调和意思表示本身所具有的工具性价值与亲属身份行为的伦理属性；二是在规则层面，如何衔接《民法典》总则编中的法律行为与亲属身份行为之间的法律适用。笔者对意思自治在亲属身份行为中的表达方式及其维度进行分析，期待为当前的婚姻家庭编的理解与适用略尽绵薄之力。
（一）意思自治在近代财产法与家庭法领域的不同表达
随着近代西方资本主义制度的逐步确立，个人意识与权利观念迅速觉醒，代表封建社会的身份等级制度被废除，“从身份到契约”的运动使主体平等、所有权绝对、契约自由原则成为市民社会法律秩序的基础。由此导致代表社会阶层的身份关系从社会领域大幅度退缩，仅存于婚姻家庭一隅。
在近代社会转型的过程中，正是伴随着工商业的发达，个人逐渐脱离曾经隶属的“身份等级共同体”而自由实施经营与消费活动，据此取得民事权利能力与民事行为能力。在功利主义哲学思潮之下，意思自治作为一种调节经济过程的手段迅速成为财产关系领域的支配性原则。从这个角度看，法律只是自主个体相互联接的表现形式，只不过这种联接的目的并不在于形成一个以集体意识为基础的共同体，而是通过自由缔结契约的方式实现特定的个体目的。因经济活动日益个别化，个体对家族血缘的依附关系逐渐减弱，平等、自由的思潮亦逐渐影响家庭法。资本主义将由房屋、院落、家庭成员组成的生产团体强行地打碎，家庭被个人主义式地溶解为家庭元素，这在经济上亦属合理。
然而，由于传统道德、习俗与宗教教义具有强大的惯性，虽然财产法与家庭法在近代法典化浪潮中均被纳入民法典之中，但两者之间存在着深层次的对立。萨维尼就认为，财产法的素材并不像家庭法那样存在于“自然-道德关系”之中，它们并不具有混合的性质，毋宁是纯粹的、单纯的法律关系。与在财产关系上的支配得到完全贯彻不同，“法的法则”仅仅是不完全地支配了家庭关系，家庭关系的更大部分仍然排他性地处于道德影响之下。近代民法上所假设的“经济人”作为自由意志的主体以合理的、利己的方式行动，这实质上是财产秩序中人的镜像，与家庭秩序中的“伦理人”大相径庭。
与意思自治迅速地在近代财产关系之中得以确立不同，其对19世纪婚姻家庭关系的渗透甚为缓慢。家庭法所规范的亲属身份与财产关系仍然残留了大量保守性与威权性的制度，其所反映的镜像是一种以父权制结构为主导形式的大家庭形态。丈夫在妻子和未成年的子女面前是一家之主，在涉及家庭共同生活的事务方面都享有最后的决定权。在家庭财产关系上，丈夫对财产具有支配的权利，妇女不能独立管理财产，而是将全部财产交由丈夫来负责管理，除非配偶之间通过订立婚姻合同来约定分别财产制。在伦理之下，私法中那些抽象的自由受到排斥。由于意思自治在家庭法与财产法领域的表现大异其趣，1900年实施的《德国民法典》并非统一之社会政治趋势的表现，毋宁是19世纪德意志社会史中无法融合之诸多价值体系的折中尝试。一方面，虽然温和的自由主义占据上风，但其仍保留了保守性与威权性的特征；另一方面，法典颁布之时个人主义经济观念已呈现衰落之势，形式上的平等、自由带来的是强者的自由、弱者的不自由以及二者的不平等。但是，新的社会经济思想即国家有义务对经济的自由放任予以规制，从而对经济上的弱者提供保护的思想尚未深入到私法的观念中。这些内在的断裂，使《德国民法典》就像浇铸不匀的钟一样，无法鸣响以宣告新世纪的来临。
（二）意思自治在现代家庭法领域的勃兴及其限制
由于社会经济的发展与变迁，现代社会日趋强调个人主义与形式理性。婚姻家庭法逐渐从家族本位的束缚中解脱出来，意思自治所蕴含的个人主义、自由原则从财产法扩张至婚姻家庭法。20世纪以来尤其是“二战”之后，随着人权哲学理论的兴起，人权和宪法基本权利的客观价值秩序，例如男女平权、自由权、尊重个人和家庭生活等取代自然伦理秩序，构成家庭法的新的价值基础。近几十年来，社会结构渐趋扁平化发展，妇女经济能力和受教育水平的提升，致使传统大家庭渐趋消灭，核心家庭逐渐成为家庭模式的典范。直系血亲之外的伦常关系几乎和陌生人之间的关系没有差别。即使是伦常的互动关系，也已经被契约性的互惠关系所侵蚀和渗透。大家庭思想是超个人主义家庭观的表现，个人主义家庭观则与核心家庭相适应。在此时代背景之下，西方发达国家开始对婚姻家庭关系领域进行全方位的改革，使传统家庭法的精神面貌发生脱胎换骨的变化。人们不断地趋向于有目的地强调婚姻法中的契约思想，也就是趋向于婚姻双方在人身和财产关系中的平等地位和离婚的简单化。同时，为使非婚生子女和婚生子女的法律地位尽可能接近，婚外同居的拘束力近似于一种松散婚姻。
家庭关系包括夫妻关系与亲子关系，在自由原则的渗透之下两者亦呈现出本质差异。对于前者，由于妇女地位逐渐提高，在夫妻之间实现实质自由的可能性亦在增加。但从社会的整体状况来看，妇女通常处于弱势地位，因此需要国家对夫妻关系予以必要的干预以维系夫妻双方力量的平衡。这表明，夫妻关系以形式意义上的平等、自由即“自治”为基础，但须辅之以“他治”作为必要的制约和补充，旨在实现夫妻之间实质意义上的平等和自由理念；对于后者，亲子关系在事实上就是不平等的，这是一种合理的、可能对人类而言是不变的关系，其不可能单纯地依据自由、平等予以解决。保护未成年人并促使其人格上的发育和成长并非私事，而是关乎人类社会存续的公共事业。因此，亲子关系需要国家通过实施强有力的干预以纠正亲子关系之间事实上的屈从关系，从而尽可能地维护处于被支配地位的未成年人的利益。这表明亲子关系以“他治”为基础，并受“儿童利益最大化原则”的支配，只是在比较狭小的范围内才有“自治”的空间作为必要的补充（如我国收养法第11条规定“收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意”）。与之形成对照的是，为矫正自由主义的流弊，现代财产法开始接纳“具体人格”，并对个人自由以及所有权施加诸多的限制。财产法所表现的形式上的平等、自由价值日益受到实质正义的限制，私法超越了个人自治的目标，致力于实现实质正义。概言之，尽管财产法与家庭法的发展路径迥然不同，但是均出现“私法实质化”的倾向。“私法实质化”涉及的弱者主要是未成年人、妇女、老人等亲属法主体与劳工、消费者以及承租人等交易主体。
长久以来，婚姻法领域的一些学者认为，由于亲属身份关系是本质的社会结合关系，身份的内容由人伦秩序确定，因而，在亲属身份法上，处于亲属身份共同生活关系中的自然人并不能完全享有民法典总则编所规定的私法自治、契约自由，而是受到极大的限制。
从法与道德的关系而言，法律关系通常具有道德基础，财产关系亦不例外。虽然亲属身份关系源于人伦秩序，但身份关系一旦被法律秩序化，婚姻家庭法就属于法律规范而非道德规范。近几十年来，家庭关系逐渐脱离长期以来的自然伦理状态，实证化的趋向愈加明显。为维护家庭生活秩序，需要法律调控、规范和约束人们的行为，仅仅依赖当事人的道德自觉不足以保障身份关系的和谐安定。我国改革开放以来，整个社会全面释放商业精神，个人自由作为立法者主要意识形态对整个社会的渗透愈发深入，尽管伴随着对个人自由的抵抗，但家庭观念所主导的传统生活世界不断退守。当代婚姻家庭生活中存在着“理想主义”与“实用主义”两种理念，前者以感情、理想作为婚姻家庭生活的基础和本质，强调家庭共同体的维护，视婚姻家庭为一种“情感-文化共同体”；后者注重实用、实惠和实在，财富多寡成为影响婚姻家庭关系、调解婚姻生活感情的平衡器，视婚姻家庭为一种“经济结合体”。随着我国城市化进程的加速推进，在核心家庭成为常态与少子化现象的时代背景之下，家庭功能的缩小与家庭财富的增加，致使亲属身份法与亲属财产法在内容上呈现此消彼长的状态。由于市场经济与人权观念已经渗透至现代家庭的内部，个人自由的范围和程度大大扩展，人们得以更广泛、更充分地决定自己的家庭生活事务。但是，鉴于男女不平等的现象仍然广泛存在，未成年人在亲子关系中处于屈从与不平等的地位。在婚姻家庭编贯彻形式上的平等自由原则时，应当限制强者的自由以追求实质意义上平等、自由的价值理念，加强保护弱者一方尤其是妇女的权益，并以儿童利益最大化为基本原则。由于家庭观念仍旧根深蒂固地存活在中国人的日常生活之中，因此在坚持个人的人格独立与自主时，应当在制度安排上注重维护婚姻制度和强化家庭责任，以实现家庭在新时代所担负的传承优秀法律文化、稳定婚姻家庭关系、实现儿童权利优先、弘扬婚姻家庭主流价值观的社会功能。
婚姻家庭法上的意思自治，可以表现为家庭成员的行动自由，如夫妻可以共同选择婚后的居住地，或者父母决定子女的抚养方式等，这属于一般行为意义上的自由。然而，在许多重要情形，家庭法上的意思自治通过法律行为来实现，从而形成与法律关系相关的行为自由。典型的如纯粹亲属身份行为，如结婚与协议离婚、收养或收养的解除、非婚生子女的自愿认领及否认等；复合型的亲属身份行为，即包含财产行为变动的亲属身份行为，典型如离婚财产分割协议。此外，亲属之间仅涉及财产关系变动的法律行为，例如夫妻财产制契约、夫妻之间的赠与等。这类行为仅涉及财产法效果，虽然主体之间存在亲属身份关系，但是其作为意思自治的表达方式与普通民事主体之间的财产约定并无不同，应该适用合同编的相关规则。
（三）小结
无论是财产法抑或是婚姻家庭法，近来均出现了“私法实质化”的倾向，即超越了个人自治的目标，致力于实现实质正义，通过国家干预保护弱势一方的利益。但是，由于财产法呈现强烈的工具理性本质，与家庭法调整的情感共同体判然有别：在财产法领域，为了遏制工具主义的过度扩张，对于意思自治的限制是为了使自由存续而不得不诉诸伦理时所必须使用的最小剂量的伦理，只有此种意义上的伦理才与自由最相契合。然而，近几十年来，尽管家庭法深受工具理性的侵蚀导致伦理因素不断被削弱，但是相比财产法，家庭法领域的伦理准则更为普遍和广泛。婚姻家庭法领域的意思自治观念不仅与个人主义相关联，而且与社会的思想取向相适应。这是《民法典》婚姻家庭编与合同编、物权编等的异质之处，也是法律行为制度适用于婚姻家庭编所面临的价值维度。
（一）纯粹亲属身份行为的外部体系化：形式与实质之争
纯粹亲属身份行为外部体系化，系通过类型化的方式构建所形成的身份行为的基本制度。在类型上，亲属身份行为通常包括结婚、协议离婚、收养、解除收养、自愿认领及否认等。其中，结婚、协议离婚属于双方或合意身份行为，自愿认领与否认属于单方身份行为，解除收养既可能是单方身份行为（单方解除收养），也可能是双方身份行为（协议解除收养）。结婚与协议离婚作为创设与消灭夫妻关系的亲属身份行为，是婚姻自由原则的具体表达。解除收养、自愿认领与否认均属于依据单方面的意思表示创设与消灭亲属身份关系的行为，不仅系以形成权的方式行使，而且涉及未成年子女的利益。因此，上述三种行为必须由法律明文规定权利行使的条件，行为人自治的空间势必受到严格限定。由于离婚协议通常包含财产的分割与子女的抚养，并不属于纯粹的身份行为，在效力判断上比较复杂。
理论上有相当多的学者认为，纯粹亲属身份行为与财产法律行为不同，仅具有法律行为的形式而不具有其实质，民法典总则中的基本原理及其构造方式不适用于亲属身份行为。具体表现为：（1）身份行为具有“事实先在性”的特质。人伦秩序先于法律规范而存在，先有身份共同生活的事实，继而法律所为评价并加以规范，因而身份法律行为仅具有“宣言的性质”；身份行为的效果意思与该身份生活事实具有不可分割的关系，有亲属的身份行为未必就可以发生亲属的身份效果，必须有人伦秩序上亲属的身份共同生活关系事实时，才有发生亲属的身份法上效果之可能。（2）身份行为具有很强的法定性。由于身份权的基本内容及相应义务完全由法律规定，当事人既不能通过法律行为加以创设或改变，也不能转让、处分或限制该权利。既然单纯身份关系以人伦秩序上事实存在为前提，具有浓厚的人伦秩序色彩，因此在亲属法未规定时亦不适用民法典总则关于法律行为的规定，身份行为仅具有法律行为的形式。
虽然亲属身份关系如夫妻、亲子、亲属的内容与效力，均与伦理及社会习俗密切关联。然而，随着平等、自由理念在家庭法领域的持续扩张，以及国家对夫妻关系与亲子关系干预的逐渐增强，亲属身份关系的创设与消灭均依赖于法律框架之下自然人的自主安排或设计。亲属身份行为与合同、遗嘱等财产行为一样，均是民事主体依其意愿塑造法律关系的法律工具。具体而言：
首先，所谓“事实先在性”之妥当性存疑，其不足以表明亲属身份关系与身份行为的实质。符合“事实先在性”特征的是非婚生子女的自愿认领与否认，两者以权利人与未成年子女有或者无血缘关系这一事实为基础，亲子关系并非由行为人的效果意思创设或消灭。然而，非婚生子女在被自愿认领之前，认领者与被认领者之间本来就存在自然血亲关系，这是自愿认领的必要前提而非内容要素，否认则与之相反。自愿认领与否认均属于以形成权的方式表现的单方身份行为，形成权赋予其承担人以通过单方意思表示对另一个人的法律状况予以影响的权能，具有极强的支配性，因而形成权的产生取决于相对人的事先同意或法律的直接规定。自愿认领和否认与合同的法定解除或者撤销相类似，必须符合“法定的解除或撤销条件”（包括收养的单方解除），在某种程度上，这样的法定条件构成解除或撤销此类单方法律行为的“先在（法律）事实”。与之不同的是，结婚、离婚、收养等此类法律关系的创设均源自当事人的意愿，并不以事先存在相应的客观事实为前提。以结婚与协议离婚为例，前者以男女双方的合意与登记为要件，即使男女双方不存在夫妻共同生活事实也不影响结婚的效力；后者以夫妻双方的离婚合意与登记为条件，即使男女双方仍然存在夫妻共同生活事实亦不影响离婚协议的效力。虽然婚姻关系和收养关系的权利义务“已由法律中有关的制度事先规定”，但是舍去法律行为仍不可能产生法律关系，因为当事人的意思表示构成取得法律规定权利的某种门槛。
其次，对于结婚、协议离婚等双方身份行为所引起的亲属身份关系的变动，强制公示（登记）的形式主义立法已经取代“人伦秩序的身份生活事实”，具有彰显当事人意思表示的功能。有争议的是，在形式主义立法之外，是否应当承认事实婚姻或者事实收养行为的效力？我国现行法对此均持否定态度。有学者认为，由于现行立法采取单一登记主义制度，导致现实生活中大量的事实婚姻被认为是同居关系而不受法律保护，许多未成年人虽然被收养但因未办理收养登记而不能取得相应的法律地位。在立法上，从身份行为的伦理特性出发，应当改变目前对结婚与收养这两类身份行为采取单一登记主义制度的现状，承认欠缺法定形式要件的事实婚姻、事实收养在一定条件下（如形成身份共同生活事实达到法定的期限）受法律的保护，以有效应对法律秩序与伦理秩序的背反现象，使法律规范更切合中国的社会现实。然而，鉴于随着经济社会的进步，完成登记的程序愈来愈简单和便捷，当事人创设婚姻关系或收养关系所需的形式要件几乎不存在任何现实的障碍。无论是结婚登记抑或是收养登记，即可在相当程度上显示当事人的意思表示。反之，事实婚姻与事实收养的认定则非常困难，对其是否发生争议（还可能涉及继承纠纷），必须由法院对存在争议的个案逐一进行判断，这在实际上是不可能的。从比较法上看，所谓“事实婚姻”已经不被认可，未经登记但具有共同生活事实的男女关系被称为“同居伴侣”，在效力上虽与婚姻关系相似但仍然具有质的差异。
最后，亲属身份行为的法定性并不构成其与财产行为的本质差别。虽然财产行为与身份行为的内容与种类不同，前者的效果意思是合理计算的选择意思，后者的效果意思是含有情感的决定意思。但是作为意思自治的工具，两者均表现了行为自由与效果自主的本质特征。身份行为的法律效果在很大程度上源于伦理秩序的预先规定，但是身份法律关系的创设与消灭均取决于行为人的意志以及国家的强制干预，不能脱离法秩序谈论身份法律行为的效力。亲属身份行为的类型和内容虽由法律规定，但此种规定仍然是透过当事人的意思进行的，具有法律行为设权性的本质，与事实行为显著不同。与合同行为相比，身份行为具有更多的强制性。究其原因，单纯依靠自治的机制很难圆满解决隐藏在亲情伦理下妇女和儿童利益保护不足的问题，因而国家公权力的介入即“他治”不可避免。在婚姻家庭领域，家事法官和家事程序的相关规定出现得特别频繁，正反映了亲属身份行为的法定性特征。身份行为的类型及内容的法定主义，类似于物权法中的物权法定原则。差别仅仅在于，前者的基础在于伦理秩序与社会习俗，而后者是出于物权的支配性及保障交易安全的需求。但是，不应据此将合同法与物权法、婚姻家庭法相对立，因为即使在物权法、婚姻家庭法之中，涉及法律秩序所认可的权利和法律关系时，亦会在有限的范围内适用内容上的形成自由。亲属身份行为相比财产行为虽然个性突出，但法律行为所负载的意思自治理念亦应贯彻于身份法，以弘扬意思自治的精神。反之，若在法律行为之外单独建立身份行为规则，对于意思自治之弘扬，未必更为有利。
（二）纯粹亲属身份行为的内部体系化及其展开
纯粹亲属身份行为的内部体系，意指作为其意思自治原则的表达方式，基于《民法典》婚姻家庭编特殊价值所形成的价值体系。身份行为内部体系的构建应结合婚姻家庭编的特殊价值取向，具体分析如下：
第一，就身份行为的成立与有效而言，《民法典》总则编中法律行为的相关规定仅具有抽象意义，婚姻家庭编应对身份行为的设立与消灭进行详细的规定，以反映法律对亲属身份关系的强制干预与保护。我国现行立法对结婚、协议离婚、收养以及解除收养的成立与有效要件已有相关规定，但对非婚生子女的自愿认领及否认制度完全没有涉及，立法上的缺失致使实践中有关亲子关系的案件面临无法可依的窘境。《民法典》第1073条虽然增加了亲子关系确认之诉与否认之诉，但是并未规定自愿认领制度。从立法上看，对非婚生子女的认领人、被认领人、认领行为的有效要件、否认权人、否认的对象、否认权行使的有效要件以及否认期限等均付之阙如。亲属身份行为通常具有要式性，如结婚、协议离婚（《民法典》第1049条、第1076条）、收养以及解除收养（《民法典》第1105条、第1116条）等，这不仅有助于促使当事人慎重行为，而且可以保障身份关系的安定与透明，稳定婚姻家庭制度以及践行男女平等原则。《民法典》区分婚姻的无效与可撤销；收养则仅限于收养无效，不包括收养的可撤销。从儿童利益最大化的角度看，这具有合理性。
第二，意思表示瑕疵类型包括心中保留、虚伪表示、欺诈、胁迫、错误（重大误解）等。鉴于单方收养的解除、认领以及否认等单方身份行为必须满足法定的事实或符合法定条件才能够以形成权的方式行使，因此“婚姻家庭编”的意思表示瑕疵规范的对象主要是合意身份行为。有学者认为，由于财产法与家庭法之间的价值理念不同，在涉及亲属身份行为如结婚、收养等意思表示瑕疵类型的效力认定时应当更加尊重表意者的真意，以意思主义为主。我国也有学者认为，财产法上的意思表示瑕疵效力原则上宜采“表示主义”，以强调交易安全的保护；家庭法原则上宜采“意思主义”，以注重对亲属身份利益与家庭关系的维护。然而，鉴于身份关系通常均须登记才能完成，具有较强的公示性，且身份关系难以恢复原状（如结婚、协议离婚）以及出于对未成年利益保护的要求（如收养），因此，对身份行为的意思表示瑕疵效力认定必须权衡上述因素予以综合判断，而不能简单标签化为“意思主义”或“表示主义”。
结合民法典总则中的意思表示瑕疵来看：（1）心中保留。无论相对人是否知晓，表意人均不得以心中保留为由予以撤销，以维系身份关系的安定性。（2）通谋虚伪表示。一方与相对人通谋为虚伪表示，其设立或消灭身份行为不是为了建立共同身份生活，而是为利用法律规定的次要效果（如为获得税收上的优惠、国籍或者户籍，即“假结婚”）。对于该行为的效力，比较法认识不一。《德国民法典》第1353条、《瑞士民法典》第120条规定，当事人缔结婚姻时约定不建立婚姻共同生活的，婚姻可废止，但当事人已建立夫妻共同生活体的除外。有学者认为，应当在原则上将通谋的虚伪结婚规定为可撤销，若夫妻双方已经存在夫妻共同生活，则属于有效。还有学者认为，通谋虚伪在实质上构成了对婚姻制度的挑战，涉及社会公共利益，因此属于无效婚姻。通谋虚伪表示缔结婚姻所追求的是另外的目的，这违背婚姻制度的本质，因此属于无效婚姻，但是为保护儿童，该无效后果对未成年子女不产生效力。但是，对于“假离婚”，由于当事人具有解除婚姻的意思表示，所不愿解除的只是当事人的共同生活关系。为了维护离婚登记的公信力，并保护善意第三人的合理信赖，“假离婚”并不适用通谋虚伪表示（“假离婚”通常与财产分割相结合，详见下文）。（3）欺诈或胁迫。身份行为的意思表示中存在欺诈或胁迫，属于意思表示受外在影响的不自由，与财产行为一样属于可撤销的行为。我国婚姻法仅对因胁迫导致的可撤销婚姻进行了规定[《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第11条]。《民法典》婚姻家庭编第830条在胁迫婚姻之外，规定若一方婚前患有严重疾病但在结婚登记前不告知对方，受欺诈方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻。立法者既然将欺诈作为可撤销婚姻的事由，但是欺诈的范围限于一方在结婚之时隐瞒患有严重疾病的情形，这显然过于狭窄。（4）意思表示错误。实践中常见的是缔结婚姻时的重大误解。与财产行为不同，《德国民法典》并未规定身份错误（如女子与未婚夫的孪生兄弟结婚），也没有规定对伴侣个人品质的认识错误。我国台湾地区民法理论认为，缔结婚姻时发生人之同一性错误的，因意思表示不一致而无效，非仅可以撤销；倘若系人之性质之错误，则属于可撤销。有学者认为，无论是内容错误（典型表现为对与之结婚的另一方的身份认识错误）还是认识错误（如一方婚后发现另一方树立了一个假的形象）抑或基本情况错误（如身体或精神健康状况、性取向等）均不构成民法中的重大误解，内容错误与基本情况错误可以通过欺诈予以救济，认识错误与导致离婚的感情破裂的情形很难区分。鉴于欺诈的证明要求严格，而我国关于欺诈之婚姻仅限于结婚之时一方隐瞒患有严重疾病，可以适当扩张意思表示错误的适用范围，如一方对另一方的身体健康状况认识错误，以及名誉认识错误（例如另一方有犯罪、卖淫等经历），以至于其真正了解对方真实情况就不会达成结婚合意，则该婚姻可以撤销。但是，对于经济条件、收入状况等发生错误，其本质上属于动机错误，基于保护家庭的目的，不允许撤销。
第三，婚姻登记瑕疵。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》第1条的规定，如结婚登记存在瑕疵，当事人可以通过行政程序撤销结婚登记。该条的妥当性在学理上争议极大。当事人的虚假行为如提供虚假材料、借用或冒用他人身份等，是形成婚姻登记瑕疵的重要原因。从意思表示的角度看，大体可以分为四种情形：一是双方有结婚的意愿但不符合结婚的成立要件；二是有结婚的意愿符合结婚的成立要件；三是没有结婚的意愿符合结婚的成立要件；四是没有结婚的意愿不符合结婚的成立要件。由于结婚是具有高度人身属性的行为，因此被借用或被冒用的一方即未到登记现场的一方不可能与到现场的一方缔结婚姻。如果双方具有合意而且真实，符合婚姻的成立要件但是系借用或冒用他人名义登记结婚，婚姻缔结方或者第三人可以通过变更婚姻登记予以更正，并对虚假材料予以补正。如果不符合成立要件而且无法补正的，则婚姻不成立。如果双方不具有合意，且缔结婚姻的一方不知晓另一方借用、冒用的事实，则可以构成欺诈，属于可撤销婚姻（但是须符合结婚条件）；若是双方不具有结婚的合意，但是缔结婚姻的一方知晓另一方借用、冒用的事实，则构成通谋虚伪表示，婚姻不成立。因意思表示瑕疵引起的婚姻登记瑕疵，应当适用民事诉讼，限制行政机关撤销婚姻登记的权力，避免损害婚姻当事人的切身利益以及婚姻登记的公信力。《民法典》第1051条取消了《婚姻法》第11条规定的受胁迫的一方可以向婚姻登记机关请求撤销婚姻的内容，受胁迫一方只能向人民法院请求撤销婚姻。
第四，身份行为被撤销或无效的法律后果与代理的特殊规则。依据《民法典》第1054条的规定，无效或被撤销的婚姻自始没有法律约束力。该规定显然不利于保护善意或无过错一方当事人的利益，尤其是不利于保护妇女的合法权益。在完善我国相关立法时，宜采目前绝大多数国家或地区的做法，规定婚姻被宣告无效的，原则上溯及既往归于无效，但对于善意的配偶一方仍发生有效婚姻的效力；婚姻被撤销后，自撤销时起归于无效。婚姻被宣告无效或被撤销后，从最大限度保护未成年子女的利益出发，应采纳不溯及既往的原则，对子女不产生影响。协议离婚、收养等合意身份行为的无效或被撤销可以准用无效婚姻与可撤销婚姻的规定。由于亲属身份行为的成立和消灭，须基于行为人本人的自由意思，因而不得代理。身份行为也不得附条件与期限。因此，《民法典》总则中有关代理、附条件与期限的规定原则上不能适用于身份行为。
（一）身份财产混合行为的双重价值取向
近年来，在无过错离婚、男女平等的潮流之下，夫妻在婚姻关系存续期间签订离婚协议、夫妻“忠诚协议”等现象逐渐增多。通常这类协议不仅包含财产变动的条款，而且具有引发身份关系发生变动的法律效果，此类行为包含多项意思表示，属于亲属财产行为与身份行为相互交织的“复合行为”，可以称为“身份财产混合行为”。身份财产混合行为不仅可以在亲属之间产生身份关系的变动，而且可以产生财产法上的效果。身份财产混合行为兼具亲属身份法与财产法的双重价值取向：一方面，家庭系通过血缘和情感而连接的共同体，现代家庭仍是塑造人格、价值观和促进个人把握机会的推动力量。在理想中，家庭能够促使家庭成员之间形成温暖和亲密的关系，并为家庭成员提供满足与安全的环境。相比经济团体，家庭内部仍然存在广泛的利他主义。另一方面，亲属财产法深受财产法上的个人主义和形式理性法的影响，由利己的个人构建的婚姻关系已经不可能完全臣服于团体主义，如夫妻团体的契约化构造所反映的正是自由主义和个人主义价值的擢升。由此可见，亲属财产法具有维系家庭共同体与追求形式理性化的双重特质。诚如学者所言：“对于身份财产混合行为，因其本质上为财产法规范，故可以适用之，但不应忽略亲属身份对身份财产混合行为产生的影响。”
（二）夫妻离婚协议及其规制
离婚协议是夫妻双方所达成的有关自愿离婚、子女抚养、财产及债务处理等内容的契约。离婚协议属于一种以身份关系与财产关系为内容的混合协议。其中自愿离婚的合意属于纯粹的身份协议；子女抚养的协议兼具身份与财产两种内容；财产分割、债务清偿等属于纯粹的财产关系协议。登记离婚以夫妻双方达成离婚协议为主要条件，最大限度地体现了离婚领域的意思自治。在调解离婚的情形，离婚协议虽由法院主导并包含更多的管制色彩，但是仍为夫妻双方意思自治的表现。
离婚协议通常具有复合性，既包括夫妻身份关系的消灭，亦涵盖夫妻共同财产分割、夫妻之间的财产补偿以及未成年子女抚养等方面的内容。在司法实践中，关于离婚协议争议较多的是“（虚）假离婚”现象，即夫妻双方“通谋”约定，暂时解除婚姻关系，对财产、子女抚养等内容达成离婚协议并完成离婚登记程序，待特定目的达成之后再复婚。“虚假离婚”通常是为获得购房资格、拆迁款、逃避债务等，以达到规避法律或管控政策的目的。显然，若是认为“虚假离婚”符合《民法典》第146条“通谋虚伪表示”的构成要件，则依据夫妻双方的“内心真意”，该离婚协议无效。但是有学者对“虚假离婚”持“有效说”，认为离婚行为包含了民政机关的形式审查、登记的公示公信效力以及诚实信用原则等因素，这些因素决定“虚假离婚”应该引发离婚的法律后果。
鉴于身份行为与财产行为的差异，应区分离婚协议中的身份行为与财产行为。“虚假离婚”中的身份解除协议并不符合通谋虚伪表示的构成，而财产解除协议可能构成通谋虚伪表示，两者的效力应当分别评价。所谓“通谋虚伪表示”，意指表意人与相对人一致同意表示内容仅仅造成实施某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使该表示行为产生应有的法律效果。实质上，虚假结婚与虚假离婚不同，前者是男女双方明知创设婚姻关系的意思表示不真实，因此构成通谋虚伪表示；而后者并非夫妻明知解除婚姻关系的意思表示不真实，因为夫妻办理离婚登记的目的就是为了解消法律上的身份关系，当事人不愿解除的只是事实上的共同生活关系，因此不可谓当事人不存在真实的身份意思。至于当事人为了其他目的暂时离婚以及约定目的达成之后再行复婚等，这属于意思表示的动机，并不影响当事人的效果意思的构造，夫妻双方有关虚假离婚的身份行为的内容并不存在意思表示瑕疵。相比“通谋虚伪表示”的解释路径，认为所谓“虚假离婚”有效，不仅可以避免公权力过度干预家庭生活，而且有利于维护离婚登记形式上的公信力，避免违反一夫一妻制原则。
但是，对于夫妻之间达成的财产协议而言，应结合夫妻虚假离婚的目的判断是否构成通谋虚伪表示。从司法审判实践来看，法院在审理“虚假离婚”案例时，普遍采取“隔离技术”，其主要的裁判思路为：对于身份协议，既然当事人自愿签订离婚协议，民政机关亦依法办理了离婚登记，双方的婚姻关系即告终止。至于夫妻之间离婚的目的则被法院视为意思表示的动机，并不构成意思表示的内容，对意思表示是否真实不生影响，即不存在意思表示瑕疵；对于财产协议，法院通常会结合具体案情，以损害债权人利益、违背诚实信用原则或者公平原则以及财产处置的内容未体现夫妻双方真实意思等理由否定其效力。
离婚协议之中，财产关系与身份关系的效力具有密切的关联性：前者无效或被撤销不影响后者的效力（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第9条）；但是后者无效或被撤销则影响前者的效力。如果夫妻双方约定不对等分割共同财产或者约定一方个人财产给予另一方等内容，这类协议只是形似“以离婚为目的”的赠与。因为上述条款是夫妻在离婚之前对离婚后财产关系处理的约定，本身并非婚姻关系解除的原因。即使“赠与”背后的确存在着促成离婚合意达成的动机，这种动机不应上升到法律层面，使协议离婚的“自愿性”在法律评价上受到某种经济目的能否实现的捆绑或影响。更为重要的是，夫妻共同体建立在情感与伦理之上，离婚协议中的财产性条款系以解除婚姻为前提，离婚时对于财产的约定，除了对夫妻共有财产的分割外，还可能涉及婚姻关系存续期间夫妻感情、父母照顾情况，夫妻债务的清偿、一方独自抚养子女的补偿、损害赔偿以及离婚情感补偿、离婚经济帮助、老人赡养等内容。此类财产协议以夫妻身份关系的解除为生效要件，交织着夫妻人身关系与财产关系，在实质上属于夫妻婚姻关系解除下的财产清算协议。由于夫妻离婚协议中的财产协议与身份协议之间形成了复杂、相互依存的牵连关系，因此对该协议的效力与性质应当从整体上予以综合判断，不能轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为显失公平或重大误解而予以撤销或变更。但是，对于“净身出户”协议这类离婚协议的极端类型，应当结合婚姻状况、一方有无过错、子女抚养以及保护婚姻弱势一方等因素，通过个案调整协议以保障结果的公平。如果离婚财产分割协议损害债权人的利益，其虽非“赠与”，但可归入无偿转让行为的范畴，适用“以明显不合理低价转让”的规则，债权人有权请求人民法院予以撤销。
离婚协议生效时，婚姻关系解除，但是物权变动仍应当遵循《民法典》物权编的相关规则。从我国司法实践来看，法院在系列相关判决中均认为，夫或妻一方依据离婚协议享有的不动产债权优先于不动产登记人的债权人，并支持前者对后者的强制执行提出执行异议。笔者认为，离婚协议约定的取得不动产的配偶一方请求变更不动产登记的权利属于债权，该债权并不具有排除不动产之上的债权强制执行的效力。其主要理由在于：于不动产之上发生的债权无论时间先后均具有平等性，离婚协议经婚姻登记机关公示在先并不具有法律意义，其并不具有物权公示的效力。尽管离婚协议具有情感与伦理因素，但这是相对于夫妻之间而言的，对于案外人来说，应当维系不动产登记的公信力以保障交易的安全。实质上，离婚协议生效之后夫妻之间已与普通人无异，其间财产的流转应当在现行公示公信制度下运行，这样不仅可以发挥不动产登记制度的功能，也有利于保护交易的安全。概言之，无论是离婚协议约定的债权还是普通债权均具有平等性，应当按照不动产登记制度（转移登记、查封登记等）确定不动产物权变动的效力。
（三）以离婚为条件的夫妻“忠诚协议”之效力分析
夫妻约定违约金的“忠诚协议”意指，夫妻双方约定在婚姻关系存续期间若配偶违反夫妻忠实义务，“违约方”应给付对方一定数额的金钱或财物。夫妻达成此类协议的目的，是为了限制夫妻婚外性关系，该协议所附的“违约金”条款即是为了使这一预先安排得以实现的手段。依据夫妻“忠诚协议”是否包含离婚条款，该协议可以分为两类：附离婚为条件的夫妻“忠诚协议”与婚姻关系内生效的夫妻“忠诚协议”。第一类夫妻“忠诚协议”属于兼及财产关系与身份关系变动的复合法律行为，夫妻之间的财产给付约定以夫妻身份关系的变动（离婚）为生效条件。但是，第二类夫妻“忠诚协议”并不涉及身份关系的变动，而是夫妻双方约定若一方违反夫妻忠实义务则应当给付另一方配偶一定的赔偿金或违约金，发生的是财产法上的效果。由于该财产约定发生在婚姻关系存续期内，所以该约定本质上属于特殊的夫妻财产补偿协议。
对于以离婚为条件的夫妻“忠诚协议”的效力，理论上分歧明显。许多学者认为，婚姻家庭法具有极强的伦理性，意思自治对此应当保持必要的谦抑。“夫妻忠诚协议”本质上属于道德协议或情谊行为，因此不应被赋予法律约束力。其主要理由归纳如下：（1）将夫妻感情、亲情契约化，难免会使亲友间的相互宽容、理解、扶持与帮助金钱化、功利化，进而以财产关系取代伦理关系，使亲友的关系过度紧张。在婚姻的领域若允许任意自治、任意商业化，有违婚姻的本质。即使当事人有受法律约束的意思，夫妻之间也不成立有效的法律行为。因为此项意思涉及最为隐秘的个人自由领域，这个领域不容通过契约进行约束。（2）《婚姻法》第4条虽然规定“夫妻应当相互忠实”，但这只是代表立法者所提倡的价值追求的倡导性规范。在适用于具体案件时，这种价值追求无法被法官作为裁判依据援引。《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿仅限于“重婚、有配偶者与他人同居、实施家暴或虐待、遗弃的”情形，并未将此外的“不忠实”行为纳入离婚损害赔偿的法定情形。（3）依据我国合同法第2条第2款“婚姻、监护、收养等人身关系的协议不适用本法”的规定，夫妻忠诚协议作为人身关系的协议不属于合同法调整的范围。身份权具有法定性，排除当事人的约定权，夫妻双方所签订的忠诚协议违反身份权法定原则。与之相反的是，一些学者认为，意思自治对于夫妻“忠诚协议”仍然可以适用。其主要理由归纳如下：（1）《婚姻法》规定夫妻应当相互忠实，那么夫妻相互忠实义务已由道德内容升华为法定义务，而非仅仅为倡导性条款。因而夫或妻违反忠实义务可以被法律所涵摄，并通过判断和评价是非对错的引导作用来限制、约束婚姻家庭中的不道德行为。（2）违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神。（3）夫妻“忠诚协议”符合契约自由原则且具备合同的有效要件。因此，只要夫妻“忠诚协议”签订时，婚姻双方平等自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性，法律就应该认可它。夫妻之间订立的“忠诚协议”相当于损害赔偿的预定，在婚姻解除时发生效力。此外，还有学者采取折中的观点，认为在亲属身份关系存续期间，有关身份、财产复合的协议无效。但是，在亲属身份关系终止时，这种协议相当于损害赔偿的预定，应发生法律效力。
上述观点的分歧在于，在家庭法的伦理秩序之下，夫妻之间的忠诚义务能否通过意思自治的方式予以表达？从家庭法的发展趋势来看，近几十年来，法律赋予当事人更多的权利，夫妻可就婚姻关系以及离婚后果进行协商。当夫妻就此平等协议设定明确条款时，法院也越来越愿意执行这些条款。随着社会观念的变迁，形式理性化的财产法规则被引入至家庭法，这是家庭法在现代社会的一个重要发展趋势，目的在于彰显个体的独立自主，以维护其人格自由与经济自由，从而适应社会经济的发展。这表明秉持市场理性的“结合体”（典型如经济团体）因子已经逐渐渗透至夫妻团体内部，从而促使其发展成为“不完全共同体”。在现代社会，家庭成员与外部的联系变得复杂多样，各种婚外情、通奸现象严重侵蚀了婚姻家庭的基础。不可否认，婚姻的道德约束日益式微，原有的舆论、道德等社会控制力量在减弱。婚姻虽然以感情为纽带，但其并非如同理想主义者设想的那样仅仅关涉感情。为了尽力维持婚姻关系以及应对离婚带来的不利后果，夫妻双方所达成的“忠诚协议”应该被认为是理性人在充分地权衡利弊后作出的慎重选择。夫妻“忠诚协议”约定的违约金或赔偿金在性质上可被看作是《民法典》第1043条规定的“家庭应当树立优良家风”“夫妻应当互相忠实”的具体化以及损害赔偿的事先约定，使“婚外情”之类的主观情感客观化为可被法律规制又可被当事人遵守的行为。这不仅有助于婚姻当事人遵守婚姻法规范，而且可以促进婚姻当事人的道德自律。
夫妻间违约金“忠诚协议”只可以限制配偶婚外性行为的自由，不得限制配偶人身自由以及其他权利。在我国司法实践中，一些夫妻“忠诚协议”限制另一方的离婚自由、剥夺孩子抚养权及探望权或规定另一方不得单独与异性在一起等，此类条款均无效。夫妻间“忠诚协议”中关于财产给付的约定虽然名为“违约金”，本质上是精神损害赔偿金的给付。这与合同法上的违约金存在实质差异。对于财产给付的具体数额，应对受害人受伤害的程度、加害人的侵害情节、家庭的经济状况以及夫妻共同生活的实际情况等方面予以综合考虑。如果夫妻之间实行的是共同财产制，在立法上应借鉴非常法定财产制，以调和因“违约金”的给付而形成的利益冲突。若“违约金”给付与离婚同时发生，则应当将忠诚协议中约定的“违约金”视为夫妻预先约定的离婚损害赔偿金（《民法典》第1091条）。夫妻约定的“违约金”的数额，法官可以参照《民法典》第585条第2款的有关规定予以适当调整。
意思自治被认为是自由的宪法和法律制度中不可或缺的价值观，并藉法律行为这一工具贯穿于整个私法领域。随着平等、自由的价值逐渐渗透至婚姻家庭法，“法律行为”成为统合财产法与家庭法秩序的真正一般性规则，并为婚姻家庭编回归《民法典》提供了坚实的价值基础。在婚姻家庭编贯彻意思自治原则时，在价值取向上应强化对婚姻家庭中弱者利益的保护，增强夫妻双方对婚姻家庭关系的责任伦理，以实现婚姻家庭特有的社会功能。意思自治在亲属身份行为中表达为纯粹亲属身份行为与身份财产混合行为。具体而言：
第一，纯粹亲属身份行为包括合意身份行为与单方身份行为，虽具有工具主义价值，但仍然深受婚姻家庭伦理的限制。依据《民法典》第464条第2款以及第508条的规定，合意身份行为可“参照适用”《民法典》总则编中的法律行为制度。但是，在涉及法律行为的成立、有效、意思表示瑕疵以及无效、被撤销的法律后果时应当兼顾亲属法的特殊价值取向；而单方身份行为必须符合特定法律事实，因此当事人意思自治的空间亦受到严格限定。由于强制公示（登记）的形式主义立法已经取代“人伦秩序的身份生活事实”，具有彰显当事人意思表示的功能，事实婚姻与事实收养不应被法律认可。
第二，身份财产混合行为兼具家庭法与财产法的双重价值取向，工具性价值逐渐增强而伦理因素逐渐削弱。夫妻在婚姻关系存续期间签订离婚协议、夫妻“忠诚协议”，不仅包含财产变动的内容，而且具有引发身份关系发生变动的“复合”法律效果。夫妻离婚协议中的财产协议与身份协议之间形成复杂的相互依存的牵连关系，因此对该协议的效力与性质应当从整体上予以综合判断。离婚协议约定的债权与普通债权平等，应当按照不动产登记制度确定不动产物权变动的效力。以离婚为条件的夫妻“忠诚协议”约定的“违约金”或赔偿金在性质上可被看作是《民法典》第1043条的具体化以及损害赔偿的事先约定，法官可以参照《民法典》第585条第2款的有关规定予以适当调整。
《比较法研究》2020年第6期目录
【习近平法治思想研究】1.论习近平法治思想中的国际法要义柳华文【论文】2.比较法视野中的印证证明龙宗智3.论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释周光权4.基于“醉驾刑”的“行政罚”之正当性反思与重构解志勇、雷雨薇5.刑法因果关系的司法证明杨建军6.从《侵权责任法》第87条到《民法典》第1254条：“高空抛（坠）物”致人损害责任规则的进步张新宝、张馨天7.民法典意定居住权与居住权合同解释论汪洋8.论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度冉克平9.国家的“历史性”及其在魏玛宪法中呈现的三个瞬间高仰光10.信息和数据概念区分的法律意义梅夏英11.算法透明的多重维度和算法问责汪庆华【法政时评】12.论标准替代法律的可能及限度柳经纬13.惩罚性赔偿责任的二元体系与规范再造高志宏《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。
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责任编辑 | 华铭章
审核人员 | 张文硕
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解志勇 雷雨薇：基于“醉驾刑”的“行政罚”之正当性反思与重构 | 比较法研究202006
张新宝 张馨天：从《侵权责任法》第87条到《民法典》第1254条：“高空抛（坠）物”致人损害责任规则的进步
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