《经贸法律评论》2021年第2期要目
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【专题聚焦：反垄断法的体系完善——理念、方法和类型化】1.竞争法理念的缘起：从公平价格到市场竞争董笃笃（1）2.论垄断行为分析模式的配置逻辑兰磊（23）3.论垄断行为的类型化规整江山（49）【经贸热点】4.美国银行业监管“力量源泉”原则述评伏军（71）5.英国DPA在处理公司刑事合规案件中的适用及借鉴杨宇冠、张沈锲（84）【学科前沿】6.抵押权代持的类型和效力刘骏（100）7.商事主体登记与备案之辨——兼评《商事主体登记管理条例（草案）》刘斌、张昕惠（114）8.从司法克制到积极干预：有限公司股利强制分配的理论与实践楼秋然、李佳阳（129）9.政府参与债券违约处置的正当性基础段丙华（146）
【专题聚焦：反垄断法的体系完善——理念、方法和类型化】
1.竞争法理念的缘起：从公平价格到市场竞争
作者：董笃笃（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：公平价格与市场竞争之间存在实质性差异。公平价格是中世纪公平价格理论的核心议题。该理论关注孤立的、极具个性化的特定交易，研究交易价格是否公平，防止强势一方对弱势一方施加经济强制。市场竞争构成现代经济学的核心议题。经济学关注非个性化的整个经济运行体系，研究国家应在多大程度上干预资源配置，力求促进并保障市场竞争充分发挥作用，运用稀缺资源更好地促进国民财富增长。竞争法的理念应当是促进并保障市场竞争，而不是维护公平价格或遏制经济强制。
关键词：公平价格；经济强制；行动自由；市场竞争
2.论垄断行为分析模式的配置逻辑
作者：兰磊（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：市场经济的基本逻辑要求凡干预均须证成。反垄断法证成其干预措施的内置机制是为垄断行为设定竞争损害要件，此要件的证明方式即垄断行为的分析模式，它是反垄断法适用和规则发展的核心环节。垄断行为分析采用合理原则的总体理念，但它可具体化为不同的形态，形成一个由多种具体分析模式组成的系谱。为垄断行为配置分析模式时应以合理原则为基础模式，并针对行为类型、竞争损害类型进行量身定制；综合考量多重因素，但以竞争效果为根本考量；谨慎设置强干预性分析模式，尤其是只有明显损害竞争的行为才可设置本身违法原则。设置分析模式时应以市场经济体制为制度前提，为市场主体保留充分的行为自由空间；以充分的司法经验为认识论前提，保持谨慎的态度；可操作性虽为一个重要考量，但其本身不足以证成设置强干预性分析模式。我国反垄断实践中，对于三类经济垄断行为配置分析模式时均存在过于随意、粗糙、贴合度差等问题。
关键词：反垄断法；分析模式；垄断协议；转售价格维持；合理原则；本身违法原则
3.论垄断行为的类型化规整
作者：江山（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：法律解释与适用的基础是文本，文本的形成离不开经验认识的概念化与类型化。其中，类型因其贴合“事物本质”的特点，应当成为法律人的根本思维方式和法律体系建构的基本方法。在世界主要的反垄断法域，概念界定在法律文本中不占主导。盖因反垄断法所面对的纷繁的商业形式和竞争行为，单凭概念工具难以涵摄。反垄断法的类型化活动发展至今，以本身违法—合理规则的分析模式展开，经由单方限制与协同限制的逻辑类型对诸多经验类型的评估和筛选，已经形成了垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三大规范类型。随着类型化活动的深化，为厘定反垄断法下类型化的边界并解决其规范竞合，应当立足于垄断行为的“事物本质”，明确其“促成整体类型”的中心价值，以实现类型系列的规整。
关键词：垄断行为；类型化；概念；规范竞合；反垄断法
【经贸热点】
4.美国银行业监管“力量源泉”原则述评
作者：伏军（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：“力量源泉”原则是美国联邦储备委员会最早于20世纪80年代提出的一项特殊的银行业监管原则。不同于公司法中一般的股东有限责任，该原则要求银行控股股东对银行的损失与债务承担加重责任或准无限责任。2010年，美国《华尔街改革与消费者保护法》首次以立法形式确立了该项原则的法律地位。但是，理论上关于该监管原则的正当性、必要性仍然存在极大争议。在干预控制说、风险转移说、正向激励说等不同学说中，系统风险防范说相对更具有说服力，但从系统性风险防范的公共产品属性角度分析发现，系统性风险防范说亦不足以为“力量源泉”原则提供充分的理论支撑。我国银行业监督管理机构对“力量源泉”原则的引入与适用，存在缺乏上位法、适用范围宽泛化、难以产生实际效果等操作性问题。对于“力量源泉”原则的接受与适用，我国立法应当采取更为科学慎重的态度。
关键词：力量源泉；股东加强责任；系统性风险防范；公共属性
5.英国DPA在处理公司刑事合规案件中的适用及借鉴
作者：杨宇冠、张沈锲（中国政法大学诉讼法学研究院，中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：英国DPA是一种可以撤回的起诉，或称起诉中止的制度。英国严重欺诈调查局适用DPA处理公司合规案件，在侦查、起诉和审判阶段都有一些特点。公诉部门在对公司进行起诉的同时，与公司达成协议，并经法院同意暂停审判。如果公司完成协议中约定的义务，则起诉可以撤回。英国DPA程序发挥司法机关的实质审查功能，运用了合规整改、分步骤罚金算法等新做法，以非刑罚方式处理公司犯罪。我国可以参考英国DPA程序，改造撤回起诉程序理念、原则和操作规范，丰富我国起诉裁量的实践，发挥司法机关在处理企业合规案件中相互配合、相互制约的机制。
关键词：可撤回起诉协议；企业合规；撤回起诉；司法审查
【学科前沿】
6.抵押权代持的类型和效力
作者：刘骏（华东政法大学法律学院）
内容提要：司法实践中主要有五种类型的抵押权代持：隐名代理式的代持、通谋虚伪式的代持、信托式的代持、机动车抵押权设立后的托管和以连带债权实现的代持。原则上应承认这些抵押权代持的效力，因为其既不损害担保人和第三人的利益，实质上也不对担保权的从属性构成例外。除了连带债权机制，还应认可上述代持机制和信托机制可对抗名义抵押权人或债权人的破产债权人和强制执行债权人，特别是契合比较法通行做法的信托机制，因其能够最优地保护真实抵押权人的利益，更应优先予以承认。
关键词：抵押权代持；信托；通谋虚伪；隐名代理；连带债权
7.商事主体登记与备案之辨
——兼评《商事主体登记管理条例（草案）》
作者：刘斌、张昕惠（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：在商事主体的信息事项管理上，我国长期以来采登记与备案的双轨制，然理论与实务上对二者的差异关注不足。《商事主体登记管理条例（草案）》详细规定了商事主体登记制度，同时规定了部分信息的备案制度，但对于二者的功能差异、效力区分及分工配合关系未予明确，具体事项的分配合理性也存在疑问。登记是经行政机关对相应事项进行形式审查后确认并将登记事项予以公示的行为，其功能在于市场准入、信息公示，体现维护交易安全和商事交易效率的价值；而备案制度是向行政机关披露相应信息以留档备查，其功能在于便利行政机关对商事主体进行监督和管理，提高行政管理效率，其本身并不具备私法效力。因此，对于登记事项与备案事项的划分，应当以其对民商事交易的影响程度作为判断和甄别标准。当前《商事主体登记管理条例（草案）》中所规定备案事项中的公司章程、董事、监事、高级管理人员和农民专业合作社（联合社）成员、个体工商户中参加经营的家庭成员等信息应当作为登记事项予以公示，以维护商事交易的高效性和安全性。
关键词：商事主体；登记；备案；商事主体登记管理条例
8.从司法克制到积极干预：有限公司股利强制分配的理论与实践
作者：楼秋然、李佳阳（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：在有限公司中，法院得在多大程度、以何种方式介入公司股利分配事项，对（少数）股东的权益保障意义重大。相较于股份（公开）公司，股利分配往往成为有限公司的少数股东获取资产收益的唯一途径；控股股东对少数股东的压迫行为，也经常围绕不予分配或者仅分配少量股利展开。有鉴于此，《公司法司法解释四》第15条允许在滥用股东权利之情形出现时，由法院强制判决公司分配股利。然而，其实际司法运作却呈现出对滥用股东权利之内涵进行不当限缩的问题。虽然这种限缩可以从股利无关论、商业判断规则和避免计算难题中得到解释；然而这些解释或者缺乏足够的法理支撑，或者未能顾及有限公司的特殊语境，由此，将会产生对少数股东救济不足的问题。未来的司法实践应当采用更为积极的干预态度，不仅重视回归保护合理预期内滥用股东权利的内涵，引入中间审查标准，借助现金流贴现模型和专家证言，更要采取措施避免滥诉，并提升纠纷解决的终局性。
关键词：股利分配；滥用股东权利；积极司法干预；中间审查标准；合理预期
9.政府参与债券违约处置的正当性基础
作者：段丙华（中南财经政法大学法学院）
内容提要：债券市场中政府作用的历史经验表明，当前市场的发展障碍确实来自政府早期的盲目干预，但其解决之道在于重新厘清政府作用的确定性和稳定性，而不是消除政府作用。当前，对债券市场政府兜底的批判需警惕“去政府化”的危险思维。债券本身具有兑付刚性的法律特质，债券与信托等高风险金融领域的风险防控存在不同逻辑。政府参与债券市场，不仅在于市场的现实需要，也在于债券违约处置本身作为一项市场风险的法律治理活动，存在超越私人自治的法治内涵。为防范和控制政府的不正当参与，需从政府参与的自我审查、信息披露和责任追究三个方面约束政府作用。
关键词：债券违约；刚性兑付；政府兜底；政府参与；系统性风险
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