《法律适用》2021年第7期要目
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【专题研究：关注公司法修改】1.股权变动模式的比较研究与中国方案赵旭东、邹学庚2.公司清算制度的修改——以经营异常公司的退出为视角林一英3.公司机构设置的组织法逻辑与改革路径刘斌【法学论坛】4.民法典高空抛物致人损害责任的解释论展开姚辉、金骑锋5.当事人适格的判断机制汤维建6.刑事合规中主体监管义务的教义学分析王志祥、融昊7.妨害传染病防治罪适用之探讨——以刑法修正案（十一）第37条之规定为视角范雪珂8.网络恶势力犯罪的司法厘定及裁判路径孙世超9.妨害传染病防治罪的法教义学展开张启飞、胡馨予【法官说法】10.规则创制：以比例原则司法审查标准为视角赵贵龙11.刑法修正案涉儿童条款的理解适用刘芸志、祝丽娟、张华【案例研究】12.全国首例电子商务平台经营者未实施“反通知”程序的责任认定——T网络公司等网络侵权责任纠纷案上海市第一中级人民法院课题组13.裁判文书援引法律学说实证研究齐健【问题探讨】14.中国国际商事法庭管辖权研究朱怡昂15.《人民法院在线诉讼规则》区块链证据规则若干问题探析蒋鸿铭、吴平平16.军队医疗卫生机构依法参与应对突发公共安全事件研究潘瑞琦17.藏族刑事习惯与国家法之关系再探析格桑次仁
【专题研究：关注公司法修改】
编辑提示：我国公司法自1993年颁布至今，先后经历了1999年、2004年、2005年、2013年、2018年五次修改。目前，全国人大已经启动并正在推进第六次公司法修订，相关问题的讨论备受各界关注。本期特约专家围绕股权变动模式问题、公司清算制度、公司机构设置等热点问题撰文探讨。
1.股权变动模式的比较研究与中国方案
作者：赵旭东、邹学庚（中国政法大学民商经济法学院、全国人大法工委公司法修改咨询小组，中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：我国公司法未对有限公司股权变动的规范模式予以明确，理论上亦众说纷纭，在实践中引发了大量疑难案件。值此公司法修改之际，有必要对境外股权变动模式进行深入的考察、比较，结合我国公司法实施的实际情况，提出符合本土实践的立法方案。我国股权变动模式应采登记形式主义，即以工商登记作为股权变动的生效要件。同时，在立法上承认股权工商登记对股东名册的吸收、统一或者取代，实现股权工商登记对股东名册功能的法律替代。此外，应进一步推进工商登记电子化改革，简化和便捷股权工商登记的手续和流程，允许包括公司、股东和债权人在内的社会公众通过电子化商事登记平台，随时查询股权工商登记信息。
关键词：股权变动；股权代持；股东名册；工商登记
2.公司清算制度的修改
——以经营异常公司的退出为视角
作者：林一英（全国人大常委会法工委经济法室）
内容提要：公司解散后，依法清算完毕后注销才能终止其法人人格。履行公司法规定的清算程序后注销是公司退出的主要途径。实践中，很多公司解散后不启动清算程序，清算程序启动后，不能正常进行清算，还有很多公司登记后，长期处于不报年报、不经营状态。完善公司清算制度，畅通经营异常公司的退出途径是公司法修改的重要内容。首先，应当明确自愿清算程序中清算义务人及其责任。其次，扩大可以申请法院进行强制清算的主体，在强制清算程序中赋予人民法院监督权，做好公司清算与破产清算的衔接。再次，在总结商事改革实践基础上，赋予行政机关强制注销的权力，明确强制注销的法律后果和责任。
关键词：清算义务人；强制清算；强制注销
3.公司机构设置的组织法逻辑与改革路径
作者：刘斌（中国政法大学民商经济法学院、全国人大常委会法工委公司法修改专班）
内容提要：我国现行公司法对有限责任公司和股份有限公司设置了实质相同的组织机构模式，未充分照顾到两类公司的治理实践和商事需求，导致公司治理规范与现实的脱节，造成公司机构设置的虚假繁荣和形式主义，徒增公司治理成本。从组织法逻辑来看，公司法上的机构设置规范应当涵盖从所有权与管理权一体的成员管理模式到两权高度分离的受托管理模式，涵盖单层管理模式和双层管理模式的治理需求，涵盖从基准型公司的组织机构设置到强化型和简化型的公司组织机构设置，以实现公司类型的差异化规制。从规范配置层面而言，在股份有限公司中，应当区分上市公司、公开股份有限公司和封闭股份有限公司进行差异化配置：上市公司因其公开性、规模性，公司治理的规范性最强，需要配置包括董事会专门委员会、监事会在内的完备组织机构；公开股份有限公司可以选择单层管理模式或双层管理模式；封闭股份有限公司可以在选择制的基础上进一步简化机构设置，以实现股份有限公司组织机构规范的差序配置。有限责任公司除委任管理模式之外，还应当兼容成员管理模式，以进一步放宽组织机构设置的法定要求，提升公司运行效率。
关键词：公司类型；组织机构；选择制；成员管理
【法学论坛】
4.民法典高空抛物致人损害责任的解释论展开
作者：姚辉、金骑锋（教育部人文社科重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院，中国人民大学法学院）
内容提要：《民法典》第1254条在承袭原《侵权责任法》第87条关于可能加害的建筑物使用人承担补偿责任的规范基础上，明确了物业服务企业等建筑物管理人的补充责任，尚待进一步解释的是两种责任的先后顺位及其份额分配。在具体侵权人确定时，管理人承担补充责任乃条文的题中应有之义。在具体侵权人不明时，基于补偿优先于赔偿和最佳风险防范目的之考量，管理人应先于使用人担责。就管理人之担责份额，应综合考量补充责任人的过错、原因力、各方经济状况、安全保障义务人的风险转移能力、是否投保等因素。就使用人之担责份额，应于管理人赔偿剩余部分，由房屋的实际使用人按户平均进行适度补偿。
关键词：高空抛物；管理人；使用人；补充责任；补偿责任
5.当事人适格的判断机制
作者：汤维建（中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：法院在对当事人适格进行判断时，应当首先对当事人适格进行类型化观察，在该基础上，再遵循当事人适格的判断标准，按照分层判断与综合判断相结合、举证与查证相结合、形式审查与实质审查相结合、判断性审查与形成性审查相结合、全程审查与节点审查相结合等原则进行判断。为确保当事人适格得到正确的判断，民事诉讼法应当完善补正程序、释明程序、当事人更换与追加程序、告知程序、证明程序、听证与评估程序、自认与调解程序、认定程序和救济程序等。
关键词：当事人适格；审查判断；当事人更换；诉之利益
6.刑事合规中主体监管义务的教义学分析
作者：王志祥、融昊（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：刑事合规工作要求企业法人对其内部员工履行防范其从事违法犯罪活动的监管义务。这一监管义务在刑法教义学体系内对企业犯罪刑事责任的影响是具备形式层面的规范性法理依据与实质层面的正当性法理依据的。该监管义务的本体内容既包括作为义务又包括客观注意义务，其规范构造为“保证人地位+结果避免义务所要求的行动”。违反该监管义务的行为是一种过失不作为的危害行为，具备监督过失犯罪的行为特征。但是，这一义务违反行为不一定成立犯罪。当不法阶层出现客观归责阻却事由，或责任阶层因应罚性或需罚性阙如而阻却时，对该行为就可以在刑法教义学体系内实现出罪。
关键词：刑事合规；企业法人；监督过失；保证人地位；结果避免义务
7.妨害传染病防治罪适用之探讨
——以刑法修正案（十一）第37条之规定为视角
作者：范雪珂（广东外语外贸大学、澳门大学）
内容提要：新冠肺炎疫情防控期间，相关刑法条文在适用于复杂的妨害疫情防控行为时，显露出不足之处。《刑法修正案（十一）》第37条重点对刑法第330条规定的妨害传染病防治罪予以修改，完善了原条文的内容，有利于避免出现对相同行为适用不同罪名的现象，并更好地贯彻罪刑法定原则。修改后条文的适用仍应结合相关司法解释，深入研究现实中各类行为的特征，以准确定罪量刑。
关键词：妨害传染病防治罪；疫情防控；公共安全；刑法修正案
8.网络恶势力犯罪的司法厘定及裁判路径
作者：孙世超（天津法官学院教研部）
内容提要：司法实践中对网络恶势力犯罪的认定仍存在较多问题。以网络涉恶案件实证分析为基础，根据恶势力网络异化表现，指出其所处司法困境及形成原因，从规范司法认定原则角度出发，思考网络恶势力犯罪司法裁判的具体认定路径：一是厘清网络恶势力犯罪“三大特征”的认定标准及相互间的联系与影响；二是提出网络恶势力犯罪司法裁量衡平规则，突出对其特殊性的司法认定内涵；三是明确网络恶势力案件电子证据的搜集规则和审查判断标准。
关键词：网络恶势力；扫黑除恶；裁判路径
9.妨害传染病防治罪的法教义学展开
作者：张启飞、胡馨予（浙江警察学院法律系、华东政法大学博士后流动站，武汉大学）
内容提要：从2013年“两高”的《解释》到2020年“两高两部”的《意见》，两者是一种相辅相成的关系，后者限缩了前者关于以危险方法危害公共安全罪的适用范围。2020年《刑法修正案（十一）》第37条扩大了妨害传染病防治罪的处罚范围，完善了本罪的行为方式，填补了立法的漏洞，强化了对公共卫生的刑事法治保障。在疫情防控常态化背景下，准确界定妨害传染病防治罪与相关犯罪的界限，坚守罪刑法定原则，是疫情防控过程中应该坚守的基本理念。
关键词：妨害传染病防治罪；以危险方法危害公共安全罪；刑法修正案（十一）
【法官说法】
10.规则创制：以比例原则司法审查标准为视角
作者：赵贵龙（山东省济宁市中级人民法院、山东大学法学院）
内容提要：在司法审查标准的中国语境中，比例原则属于合理性标准范畴。就比例原则的引进与重构而言，我国司法领域的创造性适用走在了立法和行政执法前面。从能够代表最高法院裁判立场的典型案例来看，对比例原则的适用规则创制经历了从隐含适用到明示适用，从嫁接性适用、直接性适用再到宣示性适用的发展历程。通过对典型案例和高法案例裁判规则创制的总结，可以梳理出我国比例原则司法审查标准的重构脉络——比例原则“一体适用”色彩浓厚、总体上将“比例原则”纳入“合理性审查”范畴予以考虑、尽力向“合法性审查”和法律条文靠拢。这种“一体适用”模式、“形式合理”标准、“实质合法”路径，将在较长时期内成为我国重构比例原则司法审查标准体系的常态。合理性司法审查标准的明确定位、指导性案例规则创制的功能填补、中国判例制度的契合试验，则是推动比例原则司法审查标准发展完善的方向和路径。
关键词：司法审查标准；比例原则；适用规则创制；裁判规则创制
11.刑法修正案涉儿童条款的理解适用
作者：刘芸志、祝丽娟、张华（上海市第二中级人民法院、华东政法大学；上海市第二中级人民法院，上海市第二中级人民法院）
内容提要：《刑法修正案（十一）》修改刑事责任年龄、强奸罪、猥亵儿童罪，既回应民众对热点问题的关切，亦凸显了对儿童权利的保障，文章立足于法律适用角度试作解读：首先，就有限降责条款，实体上明确该条罪名的适用情形，并对情节恶劣作出评判；程序上对追诉主体、核准程序、强制措施的采取、辩护权保障及核准权与审判权关系进行释明。其次，针对强奸罪条文增设款项及提示性内容如10周岁、幼女伤害等进行解析，提出因性侵致儿童怀孕或采用足以致死方法自杀的，属于其他严重后果，并探讨增设的负有照护职责人员性侵罪的罪状与强奸罪关系。最后，通过回溯猥亵儿童罪的立法渊源，对猥亵行为与猥亵犯罪进行区分，并就该罪提示性加重情节解读。
关键词：刑法修正案十一；有限降责；性侵儿童；理解适用
【案例研究】
12.全国首例电子商务平台经营者未实施“反通知”程序的责任认定
——T网络公司等网络侵权责任纠纷案
作者：上海市第一中级人民法院课题组
课题组成员：汤黎明、吴慧琼、须海波（上海市第一中级人民法院，上海市第一中级人民法院商事审判庭，上海市第一中级人民法院商事审判庭）
内容提要：《中华人民共和国民法典》第1195、1196条确立的电子商务平台经营者“应当转送侵权通知或不侵权声明”不应解读为严格责任，经营者如未依法转送以致侵害权利人或被投诉人权益的，应适用过错归责原则认定其侵权责任。经营者对侵权通知或不侵权声明所附初步证据的审核宜采低于民事诉讼证明标准的“一般可能性”标准。经营者在具体适用时应秉持中立原则，如对权利人或被投诉人适用不同证明标准的，应视为对当事人依法维权设置了不合理的条件，构成主观过错。
关键词：电子商务平台经营者网络侵权；侵权通知与不侵权声明的转送；初步证据的审核标准
13.裁判文书援引法律学说实证研究
作者：齐健（重庆市九龙坡区人民法院）
内容提要：我国裁判文书援引法律学说释法说理的具体规则尚未构建，援引对象、援引条件及援引方式均不明确，导致不同法院和法官各自摸索、自成一体的混乱局面，亟需构建规则予以指引。在援引对象上，要正确界定法律学说的范围，防止援引对象的泛化和随意。明确可以援引非通说，但应与援引通说配置不同的论证规则。在援引条件上，援引的必要性和数量需要根据法律解释的不同类型分别确定。在援引方式上，应当采用对话方式，呈现法官与学者对话的外貌，避免大段照搬学术著作原文，保障裁判结论形成的正当性。积极回应当事人提供的学说，形成法官与当事人之间的有效对话，提高当事人对裁判结论的接受度。宜显名援引并标注出处，保证所援引学说的准确性。可采用文内夹注形式标注法律学说出处。标注格式可根据法律学说的不同载体参照《法学引注手册》具体确定。
关键词：裁判文书；法律学说；援引条件；对话方式；显名援引
【问题探讨】
14.中国国际商事法庭管辖权研究
作者：朱怡昂（中国政法大学国际法学院）
内容提要：在各国争相建立国际商事争端解决机制的背景下，世界竞争格局正在形成，管辖权的扩张是提升机构竞争力的有利前提。囿于国际商事法庭的设立依据以及设立初期的保守规定，我国国际商事法庭的管辖权存在诸多不足。国际商事案件的正确认定是国际商事法庭国际本位回归的先决条件，或为“一带一路”国际投资争端的解决提供可行路径。最低诉讼标的额、实际联系的取消可以取得公信力、影响力以及资源置换的倍增效应。提级管辖权作为设立初期的主要受案依据，规范的行使标准以及对当事人程序权利的保护可以为国际商事法庭的发展奠定良好声誉。
关键词：国际商事法庭；管辖权；国际本位；一带一路
15.《人民法院在线诉讼规则》区块链证据规则若干问题探析
作者：蒋鸿铭、吴平平（腾讯集团法务综合部法律创新中心）
内容提要：《在线诉讼规则》对使用区块链技术存储的电子证据作出较为丰富的规定。本文结合区块链技术原理和应用实践，具体探讨了区块链证据的效力、技术核验的原理和作用、存证平台的功能和应达到的标准、上链前真实性审查及真实性认定中的具体操作标准、区块链证据补强手段的具体运用等问题，并就区块链证据相关规则在证据原件认定中作用、对作为强制执行依据的电子文书的作用、在实体证据转化为电子化材料中的应用和区块链证据的关联性等问题，提出了一些建设性的观点。
关键词：在线诉讼规则；区块链；电子证据
16.军队医疗卫生机构依法参与应对突发公共安全事件研究
作者：潘瑞琦（国防大学政治学院）
内容提要：军队卫勤力量在此次疫情防控中表现卓越，因此健全完善军队卫生机构参与各类应急行动法治体系研究，是新时代下军队完成使命任务必然的要求，亦是构建完善国家应急管理法治体系和中国特色军事法治体系的重要组成部分。纵观我国卫勤力量法律制度的立法现状，大量的法规制度陈旧不堪、结构交叉重叠、操作性差。本文以军队医疗卫生机构参与防控疫情为例，瞄准突出现行法规制度的矛盾问题，提出有效的立法修法建议，推进军队卫勤力量政策制度改革，为下一步健全完善武装力量参与重大突发事件的法治建设提供参考。
关键词：军队医疗卫生机构；突发公共安全事件；立法研究；法治体系建设
17.藏族刑事习惯与国家法之关系再探析
作者：格桑次仁（西藏大学政法学院）
内容提要：西藏的刑事习惯至今影响着刑事案件的有效解决，但其影响力在逐步减弱。有关藏族刑事习惯与囯家法之关系，已有研究从不同视角分析得出了不同结论。以理性选择作为分析工具，语境化地将刑事习惯还原至其所发生的社会背景，可发现习惯自身的形成和发展规律，这有助于我们更为全面地理解刑事习惯，也有助于解释国家法与习惯在现代的互动关系。本文以典型的藏族刑事习惯“赔命价”为例，分析其发生、发展的规律，以论证现代国家法与刑事习惯之间的替代关系。
关键词：赔命价；习惯的成因；理性选择；国家法
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责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 高亚男 张文硕
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