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《法律适用》2021年第５期要目
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《法律适用》2021年第５期要目
【专题研究：民法典担保制度】1.《民法典》房地一体抵押规则的解释与适用高圣平2.不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典《担保制度司法解释》为中心林文学3.股权让与担保的多维透视与法律适用李志刚【法学论坛】4.民法典上的动产抵押权规则体系解释论邹海林5.《新加坡调解公约》下我国商事调解协议的执行力问题研究张艳、房昕6.无因管理对成年监护制度的填补万方7.互联网理财代销平台的告知说明义务——以行为金融视野兼评《九民纪要》第76条任妍姣【法官说法】8.十八件新修订执行类司法解释重点问题理解与适用孟祥9.《最高人民法院关于审理国家赔偿案件确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》的适用解读刘竹梅、王振宇、苏戈10.执行异议之诉中抵押权实现的相关问题探析——以《民法典》第419条为视角周家开【案例研究】11.法律困境中的价值选择——以“百香果女童被害案”为切入点徐文文12.在证券犯罪中合理适用刑事从业禁止制度之提倡——以宁某内幕交易案为切入点
黄伯青、李杰文13.利用数字支付账户非法取财犯罪的类型化评价郑洋【问题探讨】14.疫情防控常态化背景下民事电子诉讼制度之完善李经纬15.电子诉讼中的证据偏在及其破解进路王从光16.利用信息技术手段伪造侵权的法教义学分析孙道锐、张丽洁
【专题研究：民法典担保制度】
1.《民法典》房地一体抵押规则的解释与适用
作者：高圣平（中国人民大学法学院）
关键词：房地一体处分原则；房地一体抵押规则；法定抵押权；在建建筑物抵押权；划拨建设用地使用权抵押权
2.不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典《担保制度司法解释》为中心
作者：林文学（最高人民法院民事审判第二庭）
内容提要：本文对民法典《担保制度司法解释》有关不动产抵押的十一个问题进行了概括和阐释，包括权属不明或者有争议的不动产抵押、被查封扣押的不动产抵押、违法建筑物抵押、划拨建设用地使用权或其上建筑物抵押、未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力、不动产登记簿记载的担保范围与抵押合同约定不一致时的处理、房地一体规则的适用、抵押财产转让、抵押权的延伸、抵押预告登记和因登记机构的过错不能办理抵押登记的赔偿责任，进一步厘清法律适用规则，统一裁判尺度。
关键词：民法典；担保制度；不动产抵押；抵押预告登记
3.股权让与担保的多维透视与法律适用
作者：李志刚（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：股权让与担保在《民法典》中未做直接规定，其跨越合同、担保、物权、公司、破产、执行、信托等多个法律制度，争议较多。本文在归纳实务争议问题、概述代表性学术观点的基础上，从商业逻辑入手，从部门法的角度，对涉诉争议法律问题，结合《民法典》及其相关司法解释的规定，逐一进行了分析讨论，并从方法论的角度，对股权让与担保的法律问题分析路径进行了梳理。
关键词：让与担保；股权；执行异议；信托；破产
【法学论坛】
4.民法典上的动产抵押权规则体系解释论
作者：邹海林（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：动产抵押权规则体系在民法典中已呈完善状态。为完善动产担保物权制度，民法典创新或引入了正常经营活动买受人规则、动产抵押权的优先顺位规则和价款债权抵押权的超级优先规则等，并显著扩张了担保合同的范围，通过改善所有权保留、融资租赁合同等非典型担保的制度元素，似乎使得存有争议的所有权保留等非典型担保具有融入物权法定主义规则体系的更多理由。应当注意到，改善营商环境的政策目标在动产抵押权规则体系中已有充分凸显，价款债权抵押权制度有力地丰富和扩展了物权法定主义的内涵。如何解释和适用民法典上的动产抵押权规则体系，期待理论和司法实务有全新的认识。
关键词：动产抵押权；登记对抗；浮动抵押；正常经营活动买受人；价款债权抵押权
5.《新加坡调解公约》下我国商事调解协议的执行力问题研究
作者：张艳、房昕（中国人民大学、北京工商大学法学院，北京工商大学法学院）
内容提要：《新加坡调解公约》认可国际调解协议具有强制执行力，与我国调解协议仅具有合同的效力不符。调解协议获得执行力的正当性来源与法院判决不同，其正当性基础在于当事人的意思自治。调解协议的效力应高于仅具有私法效力的民事合同和没有第三人作用下的和解协议。此外，法院调解、仲裁调解和商事调解具有同质性。公约规定的直接执行机制相较于我国的转化执行机制更加优越。为使我国尽早批准《新加坡调解公约》，本文对调解协议执行力原理作了深入探讨，并从国内和国际两个方面对未来商事调解法律的制定提出建议。
关键词：《新加坡调解公约》；商事调解；调解协议；执行力
6.无因管理对成年监护制度的填补
作者：万方（北京外国语大学法学院）
内容提要：我国无因管理制度的运行正经历着从传统罗马法上单一的“互助互利”的制度价值转向对公共利益的关照。鉴于目前我国成年监护面临着第一顺位监护人怠于履行监护职责，处于后位的监护人之间又相互推诿责任，组织作为公职监护人的实际运转不容乐观，加之监护监督机制缺失，成年监护陷入僵局。无因管理制度作为成年监护的偶然缺位之替补性手段，能较好地发挥其社会救助的功能。无因管理制度中管理人的善良管理义务标准配合目前健全的管理人退出机制能更好地保障被监护人的利益。将两种制度打通的关键在于，需在法律解释上拓宽监护人资格撤销之诉的权利主体，将无因管理人纳入到“有关当事人”的范畴之中，同时在立法中宜明确无因管理人在管理精神障碍患者事务后可向适格监护人主张报酬请求权。
关键词：成年监护；无因管理；监护监督；报酬请求权
7.互联网理财代销平台的告知说明义务——以行为金融视野兼评《九民纪要》第76条
作者：任妍姣（中央财经大学法学院）
内容提要：告知说明内容的获取与提示、电子意思表示的作出以及客户回访检查的进行，是互联网理财代销平台履行告知说明义务的主要瑕疵。对此，利用行为金融学理论从个人投资者维度解读《九民纪要》第76条，可得出规范履行告知说明义务的三项要旨。在此基础之上，结合个人投资者与金融消费者的转换关系，当金融消费者知悉、确认、再确认金融产品收益与风险信息时，做到吸引金融消费者充分注意、重塑电子意思表示作出方式并落实客户回访检查，才能认定互联网理财代销平台规范履行告知说明义务。
关键词：互联网理财代销平台；告知说明义务；行为金融学；《九民纪要》
【法官说法】
8.十八件新修订执行类司法解释重点问题理解与适用
作者：孟祥（最高人民法院审判委员会、执行局）
内容提要：2020年，最高人民法院对现行执行类司法解释进行了全面清理，保留24个司法解释，修改18个司法解释，废止6个司法解释。本文介绍此次司法解释清理的背景、过程、思路和内容，并对相关重点问题进行阐述，以便在执行中准确把握相关精神和起草本意，促进执行规则在司法实践中的统一正确适用。
关键词：执行；司法解释；理解与适用；法律冲突
9.《最高人民法院关于审理国家赔偿案件确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》的适用解读
作者：刘竹梅、王振宇、苏戈（最高人民法院赔偿委员会、环境资源审判庭，最高人民法院赔偿委员会办公室，最高人民法院赔偿委员会办公室）
内容提要：《解释》的制定，对于进一步贯彻适用国家赔偿法精神损害赔偿条款，更大限度发挥国家赔偿法保障人权立法宗旨具有积极作用。《解释》遵循依法赔偿、规范裁量、合理衡平原则，对国家赔偿领域的精神损害赔偿请求的申请与受理，精神损害及严重后果的认定标准，责任方式的适用规则，抚慰金标准及支付等问题予以规范和完善，兼顾保护当事人请求权和维护司法资源的优化配置，兼顾依法保障人权和弘扬社会主义核心价值观，兼顾法律适用的精细化和司法实践的可操作性，兼顾司法适用的统一和个案的差异与公平，兼顾当事人合法权益的及时实现与国家赔偿责任承担的特殊性质。
关键词：精神损害；严重后果；责任方式；抚慰金标准
10.执行异议之诉中抵押权实现的相关问题探析——以《民法典》第419条为视角
作者：周家开（广西壮族自治区高级人民法院执行裁判庭）
内容提要：《民法典》第419条对抵押权行使期间的规定沿袭了原《物权法》第202条的规定，但并没有解决诉讼及执行理论与执行实务中一直存在的抵押权行使期间理解不一致的问题。如抵押权人在主债权诉讼中因各种原因未一并主张抵押权，也未通过实现担保物权特别程序取得抵押权执行依据的情况下，能否在执行程序中主张抵押权或要求加入执行程序。对抵押权行使期间与主债权诉讼时效、申请执行时效如何衔接？执行程序中能否直接主张实现抵押权、相关权利人的权利如何救济等问题，理论与实务中有不同的理解，成为执行异议之诉的难点。本文通过介绍抵押权的实现条件、方式及抵押权执行、执行救济及执行异议之诉中存在的相关分歧，从抵押权的性质、执行异议之诉的目的以及一次性解决纠纷等角度，主张应保护抵押权人直接申请执行或要求加入执行的程序权利，执行当事人或案外人有异议的，可通过执行异议及执行异议之诉对其享有的实体权利予以救济，并对执行异议之诉中抵押权的审查范围及提高抵押权的执行效率提出合理化建议。主要观点是：第一，抵押权的行使期间适用申请执行时效的规定，执行程序中抵押权人可以直接申请执行或要求加入执行程序。第二，执行当事人或案外人对抵押权效力有异议的可以提起执行异议及执行异议之诉予以救济，执行异议之诉中可以直接审查抵押权的效力，以此为基础判断案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。
关键词：民法典；抵押权；执行；异议之诉
【案例研究】
11.法律困境中的价值选择——以“百香果女童被害案”为切入点
作者：徐文文（国家法官学院）
内容提要：对死刑案件来说，公正应为首要价值，功利价值居补充地位。在决定是否适用死刑时，要以公正为价值导向，但在进一步决定适用死刑立即执行还是死刑缓期执行时，则以功利为价值导向。自首能否免死取决于案件是否存在犯罪情节特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重等情况。如果案件存在上述情况，且除自首情节外没有其他从轻情节的，一般不考虑因为具有自首情节而判处死缓。被告人存在自首情节时，有悔罪表现对案件从宽幅度的影响应大于没有悔罪表现但节约了司法资源的情况。
关键词：公正价值；功利价值；自首；死刑适用
12.在证券犯罪中合理适用刑事从业禁止制度之提倡——以宁某内幕交易案为切入点
作者：黄伯青、李杰文（上海市第二中级人民法院研究室（审管办），上海市第二中级人民法院刑事审判庭）
内容提要：《刑法修正案九》规定刑事从业禁止制度以来，司法实务界鲜有在证券犯罪中适用该措施的判例。究其原因，一是证券领域具有专门的证券市场禁入规定，刑法较少涉足该领域；二是理论界和实务界对《刑法》第37条之一第3款中“从其规定”的理解存在较大争议。但在证券犯罪中适用刑事从业禁止制度，具有明确的必要性和适当性。当前，应积极提倡将刑事从业禁止制度合理适用于证券犯罪，积极探索该制度在证券犯罪中的适用规范，并坚持判断上的独立性、适用上的必要性、体系上的协调性三个基本原则。
关键词：证券犯罪；证券市场禁入；刑事从业禁止
13.利用数字支付账户非法取财犯罪的类型化评价
作者：郑洋（北京理工大学法学院）
内容提要：对于利用数字支付账户实施的非法取财犯罪行为，理论界和实务界在行为性质的认定上均存在较大分歧。在这类犯罪行为中，往往存在“盗骗交织”的色彩，应依据非法取财的核心行为来判断行为性质。在具体分析时，应在准确判断行为人非法获取财产的法律属性的基础上，确立区分评价的认定思路，依据行为方式的差异，对不同类型的侵财犯罪行为进行类型化评价并数罪并罚。利用欺诈手段从网络支付平台非法获取钱款的行为本质是诈骗，支付平台自身不能成为诈骗罪的行为对象，但行为人可以借助支付平台欺骗背后的自然人。冒充被害人非法获取支付账户关联的银行卡内资金的行为构成“冒用型”信用卡诈骗罪，而不构成盗窃罪。小额贷款公司在法律属性上属于金融机构，利用他人数字支付账户，冒充他人从小额贷款公司骗取贷款的行为构成贷款诈骗罪。
关键词：数字支付账户；诈骗罪；盗窃罪；信用卡诈骗罪；贷款诈骗罪
【问题探讨】
14.疫情防控常态化背景下民事电子诉讼制度之完善
作者：李经纬（中国政法大学民商经济法学院、北京市第三中级人民法院、政治部）
内容提要：电子诉讼将民事诉讼行为的场域由传统法院的实体物理空间迁徙到线上，进而改变了部分民事诉讼行为的方式,但并未重构民事诉讼基本理论及规则。疫情防控常态化背景下，牢牢把握互联网技术为民事诉讼实践创新带来的机遇，全面推广和完善电子诉讼方式，已经成为众望所归、大势所趋的选择。本文致力于论述如何打通电子诉讼运行实践中的程序阻滞点；完善电子诉讼场域下当事人的诉权保障措施；利用电子诉讼公开化及司法数据集约化优势建立纠纷预防机制，以期对电子诉讼功能的更好发挥有所裨益。
关键词：疫情防控；电子诉讼；诉权保障；纠纷预防
15.电子诉讼中的证据偏在及其破解进路
作者：王从光（吉林大学法学院）
内容提要：电子诉讼是信息技术不断发展的产物。信息技术助力电子诉讼的同时，不仅加剧了电子诉讼的结构性偏在，还衍生出电子诉讼的知识性偏在。尽管电子诉讼的本质依然是诉讼，但忽视电子诉讼证据偏在的新意涵，不仅会阻碍电子诉讼的顺利推行，还背离电子诉讼的设立本旨。当前，针对电子诉讼证据偏在的理论应对主要包括文书提出义务、证明责任减轻、证据开示义务等方案。但这些方案与现有法律制度及司法实务均存在抵牾之处。这一困境的破解应立基于事案解明协力理论，回归电子诉讼及其证据来源本身。从实质解释主义的视角，电子化证据可适用强制性协力的文书提出模式，电子数据则适用自愿性协力的证据提出模式，这不仅可以弥合现有法律制度的不周延之处，也可在辩论主义基本程序法理基础上确保电子诉讼行稳致远。
关键词：电子诉讼；证据偏在；结构性偏在；知识性偏在；事案解明协力理论
16.利用信息技术手段伪造侵权的法教义学分析
作者：孙道锐、张丽洁（大连海事大学法学院，大连海事大学法学院、最高人民法院执行指挥调度室）
内容提要：根据《民法典》第1019条第1款和第1023条第2款的规定，利用信息技术手段伪造侵害肖像权和自然人声音的，应当承当相应的民事责任。肖像权包括依法制作、使用、公开或者许可他人使用等四个方面的权能，利用信息技术手段伪造侵害任意一个方面的权能便构成对肖像权的侵害。自然人声音并非一项具体人格权，自然人对其声音仅享有被动的防御性的保护请求权。从手段上看，信息技术性是该侵权行为类型与其他侵害肖像权和自然人声音的侵权行为最为显著的区别，伪造的类型可分为形式伪造和内容伪造，侵害效果在于实现特定的客观效能和主观目的。民事责任包括非财产性民事责任和财产性民事责任，责任的认定和承担应当坚持比例原则，与侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当。
关键词：利用信息技术手段伪造；肖像权；法教义学；民法典；深度伪造
责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 董倩 张文硕
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