《法律适用》2021年第9期要目
《法律适用》已加入“北大法宝”法学期刊数据库，请登录www.pkulaw.com查看期刊全文。“北大法宝”法学期刊库已收录250家期刊，其中核心期刊112家，非核心期刊56家，集刊73家，英文期刊9家。截止2021年8月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了93140位作者的264586篇文章。诚挚邀请更多法学期刊入驻“北大法宝”，广泛传播，服务社会，共塑品牌。联系邮箱：journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。
【特稿】1.论司法助力碳达峰碳中和目标实现的方法和路径杨临萍【专题研究（关注破产法热点问题）】2.与破产法有关的几个担保问题郁琳、吴光荣3.重整程序中未申报债权的清偿规则研究韩长印、张旭东4.个人破产程序设计：一个新思路贺丹【法学论坛】5.冒用他人身份套取网络金融平台贷款等行为的刑法定性分析谢望原6.论推定的概念、性质和基础事实叶自强7.我国跨国远程审判的域外效力探讨段厚省、王泽8.危险防止型环境行政不作为的审查标准研究李清宇9.《民法典担保制度司法解释》对担保从属性的贯彻与适用曹明哲10.论司法的道德性与刑事裁判的公众认同马琳娜【法官说法】11.涉众型非法集资犯罪案件审判执行要点简析黄祥青12.私募基金涉刑民交叉若干法律适用问题辨析——以私募基金违法公开募集为视角齐晓丹13.涉虚拟货币纠纷的裁判路径——以委托投资ICO纠纷为切入李迎昌、潘喆14.《民法典》框架下司法对外观主义理论的精准把握与限缩适用毛海波【案例研究】15.通过案例淬炼法理赵春晓16.规范指导视域下类案检索的智慧化王肃之【问题探讨】17.当前毒品犯罪适用死刑的若干问题方文军、何鑫18.信息网络犯罪司法适用研究侯东亮、侯慧娟
【特稿】
1.论司法助力碳达峰碳中和目标实现的方法和路径
作者：杨临萍（最高人民法院）
内容提要：实现碳达峰、碳中和是以习近平同志为核心的党中央经过深思熟虑作出的重大战略决策，对我国经济、政治、社会、科技发展将带来深刻影响。本文通过分析碳达峰、碳中和目标实现的重大意义，明确了司法助力碳达峰、碳中和目标如期实现的方法和路径。具体方法包括立足环境资源审判职能作用，准确界定碳排放权的法律属性，依法审理碳排放配额交易纠纷案件，充分发挥市场机制作用，推动温室气体减排；统筹推进应对气候变化和生态环境保护，服务保障重点流域区域治理，积极推动减污降碳协同增效，促进经济社会发展全面绿色转型；积极采用预防性司法措施保障汇碳、固碳，全面提升生态系统碳汇能力，探索生态产品价值实现机制，推进碳减排与自然碳汇方案并举等。具体路径包括不断完善体制机制，加强审判专门化建设、着力提升环境司法专业化水平、提升信息化司法服务能力、加强环境司法交流合作，构建具有中国特色和国际影响力的环境资源审判体系。
关键词：碳达峰；碳中和；碳排放权；司法；集中管辖；司法体制
【专题研究（关注破产法热点问题）】
编辑提示：在今年6月举行的“全国人大财政经济委员会调研企业破产法实施工作座谈会”上，最高人民法院党组书记、院长周强指出，“要充分发挥破产审判职能作用，为构建新发展格局、推动高质量发展提供有力司法服务。要全面系统总结全国法院在适用企业破产法过程中积累的实践经验，认真研究新情况、新问题，加强修改企业破产法重大问题研究，推动健全破产法律制度。”本刊长期关注破产立法及实务的热点问题，先后组织“房地产企业破产法律问题专题研讨”“执行案件移送破产审查问题研究”“供给侧改革背景下破产管理人制度的创新与发展”“破产法实施中的税法问题”“个人破产专题研究”“后疫情时代破产实务热点问题研究”等专栏，约请专家、资深法官围绕相关问题展开讨论。当前，企业破产法修改工作正在进行，审判实务工作中不少问题亟待全面梳理，个人破产制度的构建也亟需理论支持，本期特约专栏就相关问题进行深入讨论，启迪思路，以为借鉴。
2.与破产法有关的几个担保问题
作者：郁琳、吴光荣（最高人民法院第三巡回法庭，国家法官学院）
内容提要：在债务人破产时，债权人可同时申报债权并向担保人主张权利，担保债务也应自受理破产申请时停止计息。在债权完全受偿前，担保人不得以其对债务人的追偿权申报债权，但在债权人通过破产程序和主张担保权利超额受偿时，担保人可主张返还超额部分。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。担保人破产时，无论主债权是否到期，债权人均可申报债权，且即使担保人是一般保证人，其先诉抗辩权也不能阻止债权人申报债权，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。虽然担保物权在破产重整程序中的行使受到一定的限制，但应给予担保权人以相应的救济措施。在抵押人破产时，抵押预告登记应具有抵押权设立的效力，但债权人优先受偿的范围应限于受理破产申请时的财产价值且以约定的抵押财产已经属于抵押人为前提。在动产抵押权未办理登记而抵押人破产时，抵押权人不能主张优先受偿。
关键词：担保；破产；担保物权；预告登记；动产抵押权
3.重整程序中未申报债权的清偿规则研究
作者：韩长印、张旭东（上海交通大学法学院）
内容提要：《企业破产法》关于未申报债权在重整计划执行完毕后仍可获得清偿的规则，削弱了重整程序的挽救功能，且与破产程序的总括性程序特征相悖。实践中采取的预留清偿资金、出售式重整、计划约定不再清偿等修正措施，面临着法律依据不足、适用范围有限等困境。支持有条件清偿的“债权补充受偿”理论，未能区分补充申报制度适用的时间节点，无法作为重整计划执行完毕后补充受偿的有效支撑；而否定清偿的“重整后公司人格差异”理论，则忽视了重整方式及计划内容对公司人格的不同影响，无法否定所有未申报债权的清偿主张。未申报债权的清偿规则，应在重整程序与民法理论的框架内加以重构。本文主张，未申报债权不产生诉讼时效中断的效力，仅在有正当理由未申报时可认定为诉讼时效中止，债权人可在相关障碍消除或重整计划执行完毕后的6个月内，按照重整计划约定的清偿比例和方式请求补充受偿。
关键词：重整程序；未申报债权；概括清偿；时效中止；破产补充受偿
4.个人破产程序设计：一个新思路
作者：贺丹（北京师范大学法学院）
内容提要：在我国破产法立法中，个人破产程序的设计是值得研究的重大问题。现有地方立法的个人破产程序设计，存在“程序多元化”与“债权人自治”两个既有前提。然而，这两个在企业破产中运行良好的前提并不符合个人破产对法律程序的要求。个人破产制度需要更为单一简洁、能够回应债权人冷漠问题以及我国现实需求的程序设计。一个新的制度设计思路是：对于债务数额低于一定标准的个人债务人，以单一的“自然人债务调整程序”取代现有重整、和解、清算的三个并列程序。个人债务人可以在债务调整计划中提出对无担保债权、住房抵押债权、其他财产担保债权的分别清偿方案。清偿方案满足法律设定的最低还款额以及其他批准条件时，无需债权人决议，由法院径行裁定通过。同时设置债权人异议程序、严格的免责条件与免责撤销制度以保护债权人权益。
关键词：个人破产；个人债务调整程序；债务调整计划
【法学论坛】
5.冒用他人身份套取网络金融平台贷款等行为的刑法定性分析
作者：谢望原（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
在本文写作过程中，笔者曾就此案与人民大学法学院张新宝教授（民法）、冯军教授（刑法）、英国萨里大学法学院王波博士（刑法）进行了讨论，他们的意见有助于完善我的认识，在此一并感谢他们！
内容提要：在中国刑法语境中，盗窃与诈骗的核心区别应该以行为方式来区分——直接以秘密窃取方式取得他人财物的是盗窃，直接以欺骗方式取得他人财物的是诈骗。冒用他人身份信息套取网络金融机构贷款（信贷消费）属于诈骗类犯罪，至于究竟按照哪一具体诈骗罪名来定性，可以根据具体案件事实来进一步确定；就本文讨论的案件而言，A的行为构成骗取贷款罪与信用卡诈骗罪。
关键词：冒用他人身份信息；网络金融机构；套取贷款；盗窃；诈骗
6.论推定的概念、性质和基础事实
作者：叶自强（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：本文详细考察了推定的概念和性质，以及推定的基础事实及其性质（包括法律推定的基础事实及其性质，事实推定的基础事实及其性质）等问题，得出了如下结论：（1）推定是指某一个主体从基础事实出发，找出推定事实的一种证据判断方法;或者是指某一个主体从基础事实出发，假定（假设）推定事实存在的一种证据判断方法。这是与以往推定概念不同的新定义。（2）推定具有客观性和可反驳性。推定的客观性是相对的，应当允许反驳。（3）推定（包括法律推定和事实推定）的基础事实具有客观性。但是，与法律推定中的基础事实相比，事实推定的基础事实不具有法定性。最后建议运用立法手段，对推定的概念和性质，对推定的基础事实的性质作出规定，为各种推定的司法实践提供基本准则。
关键词：推定；法律推定；事实推定；客观性；可反驳性；基础事实
7.我国跨国远程审判的域外效力探讨
作者：段厚省、王泽（复旦大学法学院，浙江省青田县人民法院）
内容提要：远程审判的探索不可避免地会延伸到涉外民事诉讼领域，形成跨国远程审判的样态。但是在涉外民事诉讼领域，跨越国界的远程审判必然要接受外国法的检视，而且只有获得外国法的承认，远程审判中的诉讼行为才能在域外发生效力。目前来看，在简易程序案件、互联网法院审理的案件以及繁简分流改革试点法院所审理的案件中，远程审判已经有了一定的制度基础，其诉讼行为的效力应当获得外国法的承认；而在其他的法院和其他的案件中，远程审判尚缺制度支持，需要通过增量保障、功能等值和程序选择的原理来增加其在外国法上获得承认的可能性。
关键词：远程审判；在线诉讼；涉外诉讼
8.危险防止型环境行政不作为的审查标准研究
作者：李清宇（兰州大学法学院）
内容提要：危险防止型环境行政不作为的认定，应在坚持生态环境监管的原则下，灵活考虑行政资源的稀缺、执法过程的阻碍以及“止损、修复”的环境保护目标，重点关注对行政主体怠于履职和履职不全面的认定。结合“朱莉安娜诉美国”这一最新的大气诉讼信托案件中法院审查思路的启示，我国法院对此类环境行政不作为的司法审查标准可围绕四个方面来进行：选择负有作为义务的适格被告，考察其主观上是否明知且漠视，综合履职的行为程度与行为效果，判断不作为与环境损害结果扩大之间有无因果联系。结合环境行政公益诉讼的司法实践及存在问题，在环境行政机关全面履行职责的司法审查标准方面仍可进一步完善。
关键词：危险防止型环境行政不作为；环境监管职责；危险创造例外；审查标准
9.《民法典担保制度司法解释》对担保从属性的贯彻与适用
作者：曹明哲（海南大学法学院、北京市第一中级人民法院）
内容提要：《民法典担保制度司法解释》在规则设计上多坚守担保从属性。在移转从属性与抗辩从属性方面，实现物的担保与人的担保规则的统一。担保成立从属性方面，明确担保物权受托持有情形下的权利主体；明确反担保所担保的主债权为本担保人的求偿权，反担保合同并不从属于本担保合同。严格贯彻效力从属性，排除效力从属性的约定无效；修正“主合同有效而担保合同无效”情形下担保人的责任类型。范围从属性方面，基于担保责任本质上系担保人替债务人承担责任的理念，将担保责任的范围限制在主债务范围之内，债务人破产时担保债务同时停止计息；最高额担保的“最高额”原则采“债权最高额说”。基于对借新还旧秩序予以尊重的政策考量，对消灭从属性有所变通；主债权罹于诉讼时效，以登记为公示方法的担保物权，担保人可主张不承担担保责任，移转占有型担保物权不适用《民法典》第419条。
关键词：反担保；债券；最高额抵押；借新还旧；破产
10.论司法的道德性与刑事裁判的公众认同
作者：马琳娜（南京师范大学）
内容提要：随着网络发展及人们法律意识的提升，司法的道德性与刑事裁判的结果越来越受到公众的关注。要厘清道德与司法的关系，首先要对司法的道德性进行逻辑建构，要求裁判者在审理案件时综合考量法律技术手段、一般道德、实质性等因素，进而实现刑事裁判的合法性与可接受性。刑事裁判若想被社会所认同，必须兼顾情理法等诸多因素，重视传统文化、制度、法理、现实等正当性基础。司法的道德性与刑事裁判公众认同互为作用与反作用，司法的道德性调和刑事裁判与公众认知之间的张力关系，而法律可以弥合道德的“空缺结构”，通过司法裁判促进道德的发展。
关键词：司法的道德性；刑事裁判；公众认同；正当性基础
【法官说法】
11.涉众型非法集资犯罪案件审判执行要点简析
作者：黄祥青（上海市高级人民法院）
内容提要：审理涉众型非法集资犯罪案件，应当将畅通信访渠道、接续追赃挽损与准确定罪量刑三项任务一并纳入工作考量。信访接待应当创新工作方法，充分利用互联网平台或微信沟通方式，满足“三性”要求，即及时主动性、充分有效性和平和疏导性。审判中应注重查明被告人违法所得金额、被害人合法财产遭受损害金额，以及赃款赃物的具体去向，为追赃挽损打下良好基础；增设财产权属异议审查、听证机制，确保群众合法财产权利得到有效保护和救济。执行中应当分门别类处置财物，借助网络拍卖平台，力求财产价值最大化。发赃环节应当坚持“四项原则”，即公开公平发赃原则、最大限度发赃原则、充分保障质疑者权利原则和分类指明解纷路径原则。
关键词：非法集资；信访接待；分类处置；异议听证；追赃挽损
12.私募基金涉刑民交叉若干法律适用问题辨析
——以私募基金违法公开募集为视角
作者：齐晓丹（北京市朝阳区人民法院）
内容提要：非法集资犯罪具有“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征，对非法集资行为的刑事打击要充分考虑宽严相济的刑事司法政策。我国现有刑事法律规范涵盖范围的广泛性与实践中刑事司法打击非法集资行为的适度性，是金融犯罪领域司法实践的一个特点。私募基金违法公开募集的行为与其本身具有的“利诱性”特征相结合，使其可以被归入非法集资犯罪的规制范围。私募基金涉嫌非法集资刑事犯罪后的司法程序处理，应当注意法院与公安、检察、金融监管等部门的协调配合，同时发挥刑事诉讼程序与民事诉讼程序的互补性作用。需要统筹好金融监管政策、民事法律规范、刑事法律规范和刑事司法政策的关系，以实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。
关键词：私募基金；公开募集；非法集资；刑民交叉
13.涉虚拟货币纠纷的裁判路径
——以委托投资ICO纠纷为切入
作者：李迎昌、潘喆（华东政法大学经济法学院、上海市第二中级人民法院，上海市第二中级人民法院）
内容提要：涉虚拟货币纠纷案件，是目前社会关注度高但在司法实践中尚未有统一裁判思路的案件类型。本文以委托投资ICO纠纷为切入，归纳了审理该类案件的裁判思路：第一，关于准据法的适用。投资域外ICO项目由于涉及我国金融安全等公共利益，应当适用我国相关法律。第二，关于投资ICO项目事实的查证。相关事实均为区块链所记录，但需从私钥是否受当事人控制、区块链是否可靠、电子数据是否确切三个方面审查区块链证据的真实性。第三，关于虚拟货币价值的衡量。法院不得判决虚拟货币折价为人民币等主权货币，但是在当事人协商一致的情况下可以对虚拟货币的价格进行确认。第四，关于委托投资ICO项目协议的效力。由于从事该类项目的投资具有不法性，因此委托投资协议的纠纷不受法律保护。
关键词：虚拟货币；ICO；区块链存证；合同效力
14.《民法典》框架下司法对外观主义理论的精准把握与限缩适用
作者：毛海波（上海市高级人民法院商事[破产]庭）
内容提要：外观主义制度只保护对错误公示产生合理信赖的第三人，其对交易对象产生误解所引发的信赖不在此列。同时，对第三人“善意”的把握，因公示属于设权式还是证权式而应有所区别。正确适用“未经登记不得对抗第三人”的规则，不能仅因该第三人成为登记名义人就认定其取得了标的物的所有权。厘定外观主义的适用边界，将其仅限定于就登记标的物的交易行为，将非通过交易而仅对登记名义人享有一般债权的第三人排除在外。
关键词：外观主义；公示公信原则；善意取得；交易行为；一般债权人
【案例研究】
15.通过案例淬炼法理
作者：赵春晓（吉林大学法学院）
内容提要：法理泛在于法律生活的方方面面，更表现为处理案件纠纷中的天理国法人情。案例是实现人民利益的实践地，也是法理的产生地、集中地、提炼地。最高人民法院、最高人民检察院指导性案例制度以及各类典型案例的发布制度建立了展示法理的平台，使得人们对案例中的法理越来越重视。但总体看，从案例中认识法理、淬炼法理、发展法理仍然做得不够。从案件到案例，从具体到一般，在此过程中发现法理、阐释法理、完善法理、发展法理、应用法理。通过在案例中淬炼法理，实现案例的解纷功能和治理功能。通过案例法理研究，弘扬全人类共同价值，讲好中国法治故事，占据国际法理话语权。
关键词：案例；法理；淬炼
16.规范指导视域下类案检索的智慧化
作者：王肃之（最高人民法院第二巡回法庭）
内容提要：类案检索的规范发展经历了规范关联、规范明确和规范指导三个阶段，特别是规范指导阶段为类案检索智慧化提出了新要求。目前虽然形成了若干类案检索平台，但是其在类案智慧判断、类案检索方式、类案对象归纳与排列、类案检索服务等方面存在一定的不足。未来类案检索智慧化应当注重两个维度，即在关键节点维度围绕类案要素的结构化、层次化、定性化着力，在发展方向维度围绕全面打造“法律——技术”协同的智慧类案检索互动体系、建设一体化与一站式的类案检索智慧平台。
关键词：规范指导；类案检索；智慧化；关键节点；发展方向
【问题探讨】
17.当前毒品犯罪适用死刑的若干问题
作者：方文军、何鑫（最高人民法院刑事审判第五庭，西南政法大学、西南政法大学博士后流动站）
内容提要：毒品犯罪的死刑适用是审判工作中的重要问题，最高人民法院印发的“大连”“武汉”两份会议纪要都作了不同程度的规定，仍有很强的指导性。本文结合两份会议纪要和近年来司法实践，从政策和规范层面对几个比较重要的问题进行梳理和分析，并对其中一些问题提出个人意见。包括：运输毒品罪的死刑适用，共同犯罪的死刑适用，上下家的死刑适用，未制造出毒品成品案件的死刑适用，累犯、毒品再犯情节与死刑适用，毒品是否查获对死刑适用的影响等。
关键词：毒品犯罪；死刑适用；重要问题
18.信息网络犯罪司法适用研究
作者：侯东亮、侯慧娟（河南财经政法大学刑事司法学院，河南财经政法大学）
内容提要：近六年来，信息网络犯罪的案件量和占比的宏观图景表明，信息网络犯罪立法将立法的静态扩张与司法的动态限缩相结合，需在立法扩张和司法的严格适用之间寻找一种平衡。尽管司法解释的出台为信息网络犯罪提供实体法上的适用标准〖JP+1〗，但其在适用中仍存在问题。从证据视角的微观图景出发，信息网络犯罪在实践中存在电子证据的“隐身现象”和相关立法的“搁置现象”。尽管“明知”推定规则承载了真实探知主义的传统，但其引发了最大的隐忧，推定规则不断被忽略而存在“归隐现象”。
关键词：信息网络犯罪；预防性立法；电子证据；明知；推定
-END-
责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 杨岩 张文硕
本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
▼往期精彩回顾▼
关注下方公众号，获取更多法律信息
点击「在看」，就是鼓励