《法律适用》2021年第8期要目
《法律适用》已加入“北大法宝”法学期刊数据库，请登录www.pkulaw.com查看期刊全文。“北大法宝”法学期刊库已收录250家期刊，其中核心期刊112家，非核心期刊56家，集刊73家，英文期刊9家。截止2021年7月31日“北大法宝”法学期刊库共收录了92667位作者的263132篇文章。诚挚邀请更多法学期刊入驻“北大法宝”，广泛传播，服务社会，共塑品牌。联系邮箱：journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。
【特稿】
1.坚持以人民为中心 更加注重强基导向 不断提升人民法庭建设水平和基层司法能力
周强
【法学论坛】
2.论营利法人决议撤销时善意相对人保护的条件与方法
朱广新
3.仲裁协议默示放弃规则的重构
——以《仲裁法》第26条后半部分为中心
肖建国、黎弘博
4.串通投标纠纷反垄断诉讼路径辩析
何震、张红
5.司法视域下内部行政行为的外化条件
熊勇先、苗玉霖
【法官说法】
6.《民法典》预告登记制度的司法适用
——以效力问题为中心
李玉林
7.仲裁司法审查的困境及其应对
李红建
8.行政诉讼中“滥用职权”审查标准适用问题研究
吴猛、程刚
9.案外人执行异议之诉中债权人与隐名股东保护的价值衡量
——兼论商事外观主义在强制执行程序中的运用边界
张亮、孙恬静
【案例研究】
10.涉“委托加工”专利侵权纠纷相关法律问题探析
——M公司与Y公司、J公司侵害外观设计专利权纠纷上诉案
欧丽华、李艳
11.论欧盟法引起的ICSID仲裁裁决在国内法院承认与执行之困境
——从Miculas v. Romania案出发
王晔琼
12.申请保全错误行为之司法认定
——以案例为样本解读《民事诉讼法》第105条的适用
赵珂
【问题探讨】
13.重整程序下的股东权利行使规则
杨鹿君、项红
14.后民法典时代购房人受偿顺位规则研究
——从烂尾楼拍卖处置谈起
国鹏、韩振文、倪玲玲
15.交强险保险人追偿权行使的实现路径
李博苋
16.个人信息保护公益诉讼制度的法理展开
薛天涵
17.刑事纠纷多元解决的根据与路径
孙本雄
【特稿】
1.坚持以人民为中心 更加注重强基导向 不断提升人民法庭建设水平和基层司法能力
作者：周强（最高人民法院）
【法学论坛】
2.论营利法人决议撤销时善意相对人保护的条件与方法
作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《民法典》第85条第二句有关营利法人决议撤销时善意相对人保护的规定，具有明确的问题模式、独特的适用条件和应区分对待的相对人保护方法。决议撤销使法定代表人或职务代理人依据决议与相对人实施民事法律行为的代表权或代理权自始丧失，是第85条第二句不同于《民法典》第61条第3款与第170条第2款的适用条件。由于决议所涉交易事项存在法定与章程规定的不同，应对第85条第二句保护交易相对人的方法作出区分。决议事项涉及权力机构或执行机构法定职权内的交易事务时，应以行为时善意且尽到审查义务为标准保护相对人；其他情形下，相对人只要行为时善意且尽到交易上一般注意义务，即可获得保护。
关键词：营利法人；决议；善意相对人；无权代理；审查义务
3.仲裁协议默示放弃规则的重构
——以《仲裁法》第26条后半部分为中心
作者：肖建国、黎弘博（中国人民大学法学院、民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：因司法实践中人民法院对仲裁协议默示放弃规则所持态度存在分歧，需对该规则作精细化解释。以双方合意为基础达成的仲裁协议仍需双方合意方可解除，则应对默示放弃仲裁协议仲裁规则作严格化解释，即行为要件由消极地未提出妨诉抗辩限缩解释为未提出妨诉抗辩且积极地应诉答辩，时间要件由“一刀切”式的首次开庭前修正为动态的实体答辩前。作严格化解释后，仲裁协议默示放弃规则既能避免仲裁管辖与司法管辖冲突与真空的矛盾局面，与诉讼管辖规则合缝衔接，亦能与仲裁协议的妨诉抗辩效力相契合，符合我国强调多元化纠纷解决机制的司法基调。
关键词：仲裁协议；默示放弃；时间要件；行为要件；妨诉抗辩
4.串通投标纠纷反垄断诉讼路径辩析
作者：何震、张红（湖北省武汉市江夏区人民法院，武汉大学）
内容提要：修订的《反不正当竞争法》删除串通投标条款，司法实践对串通投标纠纷的案件性质出现分歧。从法律修订目的、串通投标行为危害市场竞争的本质、法律适用的逻辑分析，串通投标行为应该由《反垄断法》规制,串通投标纠纷应该属于垄断民事纠纷。结合司法实践，分析诉讼主体资格、诉讼标的、行为类型，明确串通投标垄断民事纠纷应该是，因全部或部分投标者之间、投标者和招标者相互串通投标，抬高标价或者压低标价，排除竞争对手的公平竞争而提起的民事赔偿纠纷。从运行层面看，串通投标行为类型相对简单、稳定，取证具有明确指引，赔偿数额确定相对简便，将串通投标民事纠纷纳入反垄断诉讼路径不会有太高成本。
关键词：反不正当竞争法；串通投标；反垄断；诉讼路径
5.司法视域下内部行政行为的外化条件
作者：熊勇先、苗玉霖（海南大学法学院）
内容提要：内部行政行为的外部化强调内部行政行为对相对人权利义务产生了实际影响，而外化条件是内部行政行为外化理论的核心。根据司法裁判立场，内部行政行为的外化条件主要包括行为内容的处分性、外化方式的职权性以及产生了实际影响。其中行为内容的处分性强调内部行政行为涉及外部相对人的权利义务，而职权性外化方式包括主动告知或者送达、直接付诸实施或者依据内部行政行为作出其他行政行为以及在诉讼中作为证据出现，但上述外化方式需要进行具体判断。内部行政行为的外化仅为客观存在，其外化的实质性条件为是否对行政相对人的权利义务产生了实际影响。
关键词：内部行政行为；外部化；外化条件
【法官说法】
6.《民法典》预告登记制度的司法适用
——以效力问题为中心
作者：李玉林（最高人民法院第六巡回法庭）
内容提要：预告登记保障债权实现的功能主要体现在权利保全、顺位保证及破产保护等效力方面。新修订的《民法典物权编解释一》第5条明确不动产物权变动协议“被解除”不再是预告登记失效的原因，扩大了预告登记的适用范围。《民法典担保制度解释》第52条则进一步拓宽了抵押权预告登记的效力空间，突破预告登记不具有优先受偿物权属性的传统理论。这些变化势必影响到理论界及司法实践对抵押权预告登记效力的再认识。抵押权预告登记在特定条件具有优先受偿效力，在预告登记的财产毁损、灭失或者被征收情形下，权利人也可以就预告登记义务人获得的保险金、赔偿金或者补偿金等替代财产优先受偿。同理，在民事强制执行程序中，预告登记的标的物在具备本登记条件时，还应具有对抗申请执行人对标的物处分的效力，即权利人有权向拍定人请求同意本登记。
关键词：预告登记；抵押权预告登记；权利保全；顺位保证；破产保护
7.仲裁司法审查的困境及其应对
作者：李红建（东南大学法学院）
内容提要：仲裁的司法审查制度赋予人民法院监督仲裁裁决的权利，但由于我国立法在仲裁司法审查上缺乏制度性的规定，仲裁司法审查在实践中出现了较多问题。为促进仲裁业的健康有序发展，人民法院应坚持监督和支持并重的理念，对仲裁裁决实行有限的程序审查。对仲裁协议效力、撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的审查，司法要尊重当事人依法合理行使权利，防止滥用自治性权利，要充分保障当事人行使陈述和辩论等权利，建立符合仲裁性质的司法审查机制，要确保一裁终局的实现，发挥仲裁独立、便利、迅捷、专业特点的优势。
关键词：仲裁；司法审查；仲裁程序；仲裁执行
8.行政诉讼中“滥用职权”审查标准适用问题研究
作者：吴猛、程刚（江苏省镇江市中级人民法院）
内容提要：行政诉讼中滥用职权司法审查乱象丛生。究其原因，既有法律规范本身模糊性问题，又有法院（法官）司法审查的偏好因素使然。本文通过分析最高人民法院公布的典型案例，从中抽象出认定滥用职权的“根本判断标准”“基本认定标准”及“合理怀疑标准”。同时，将滥用职权标准置于行政诉讼审查标准体系坐标中解读，厘清与明显不当标准之间的适用关系。文章主张在充分尊重行政裁量空间的前提下，明确滥用职权标准的适用场域是针对实质违法的行政行为，其定位于监督和纠正违法行为的最强力、最彻底的工具。此外，文章还从审查标准援引方法、裁判文书制作等微观层面，对灵活运用滥用职权审查标准司法适用技术进行了探讨，以期找寻通往行政滥用职权司法审查的规范之路。
关键词：行政裁量；滥用职权；司法审查；明显不当
9.案外人执行异议之诉中债权人与隐名股东保护的价值衡量
——兼论商事外观主义在强制执行程序中的运用边界
作者：张亮、孙恬静（山东省高级人民法院民事审判第二庭，青岛海事法院）
内容提要：由代持股权造成的股权工商登记信息与实际归属不一致，在执行过程中容易引起隐名股东提出执行异议之诉。隐名股东享有的民事权益在实体法上的性质不同，其对名义股东债权人的对抗效果也不同。法院在衡量隐名股东与名义股东债权人的权利保护强度时，通常采用的规则是外观主义原则。但外观主义原则是对实质权利义务关系的例外与背反，其适用必须以具有法律意义的外观事实存在为前提，并且要求隐名股东对此外观事实的形成具有可归责性。应严格按照外观主义原则维护交易安全的主旨，对第三人的范围作限缩性解释。原则上只有善意且无重大过失的交易相对人可以援引外观主义原则，但能够证明信赖利益存在的与名义股东签订保证合同的债权人也受外观主义原则保护。
关键词：代持股权；案外人执行异议；虚假外观；合理信赖
【案例研究】
10.涉“委托加工”专利侵权纠纷相关法律问题探析
——M公司与Y公司、J公司侵害外观设计专利权纠纷上诉案
作者：欧丽华、李艳（广东省高级人民法院民三庭）
内容提要：知识产权领域的“委托加工”不是传统民商事上的“委托”，而系与“承揽”“买卖”等存在交叉关系的“术语”。识别“委托加工”应以合同内容为基准，并依据合同名称、履行情况作相应调整。“委托加工”可使通常意义上的产品制造者、方法使用者与专利法意义上的产品制造者、方法使用者两相悖离。“委托加工”与专利许可共同作用，将形成多种完全不同的情形。本案例所示的“共同制造与单一独占许可”系其中最为特殊的情形，对各方是否构成侵权应在准确理解《中华人民共和国专利法》第12条、《中华人民共和国民法典》第867条和第872条规定的“亲自实施”与“独立实施”义务的基础上，综合法律逻辑、价值取向、社会效果作出裁判。
关键词：专利侵权；委托加工；专利独占许可；亲自实施；独立实施
11.论欧盟法引起的ICSID仲裁裁决在国内法院承认与执行之困境
——从Miculas v.Romania案出发
作者：王晔琼（中国人民大学法学院）
内容提要：一主权国家同时作为欧盟成员国与《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《ICSID公约》）缔约国，需同时履行欧盟法下的“真诚合作义务”与《ICSID公约》项下承认与执行ICSID仲裁裁决的义务，而在法律适用中这两重义务往往存在冲突，使得该国难以同时履行。为解决此种法律义务冲突，需诉诸特定的协调方法，而在穷尽所有可能方法矛盾最终仍无法根本解决的情形下，似乎只能由主权国家国内法院权衡利弊后做出是否对仲裁裁决予以承认与执行的选择。主权国家应在此基础上进一步审视既有法律规则的有效性与合理性，对既有规则做出调整或创造出新的规则。
关键词：《ICSID公约》；欧盟法；仲裁裁决；承认与执行；冲突
12.申请保全错误行为之司法认定
——以案例为样本解读《民事诉讼法》第105条的适用
作者：赵珂（最高人民法院民事审判第四庭、北京大学）
内容提要：因申请财产保全错误侵害他人合法权益的行为属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则。保全申请人出于维护其合法权益的正当目的，申请法院保全财产时如果已经尽到了一般人应尽的谨慎合理的注意义务，并无故意或者重大过失，则不应认定申请人存在过错。依据谁主张谁举证之举证责任分配规则，损害赔偿请求人应就申请保全行为具备一般侵权行为四个构成要件进行充分举证。
关键词：申请财产保全损害责任纠纷；申请保全错误；财产保全；一般侵权行为；归责原则
【问题探讨】
13.重整程序下的股东权利行使规则
作者：杨鹿君、项红（南京大学法学院，安徽省合肥市中级人民法院民三庭）
内容提要：重整程序在公平偿债的基础上，增加了拯救困境公司的价值理念，股东作为公司的投资者，有着积极参与、推动重整程序的激励。重整程序下，公司法设定的股东权利不宜一概禁止：股东从公司剩余资产中获取收益的自益权将与债权人利益产生直接冲突，应禁止行使；而股东共益权的行使则应以公司“事实破产”为界，在未直接证明公司“事实破产”前应继续行使，但不得“明显滥用”，恶意破坏破产法下的程序设计和利益平衡。
关键词：重整；公司治理；股东权利；事实破产
14.后民法典时代购房人受偿顺位规则研究
——从烂尾楼拍卖处置谈起
作者：国鹏、韩振文、倪玲玲（山东理工大学法学院，浙江工商大学法学院，山东省淄博市中级人民法院）
内容提要：民法典确立了形式主义与功能主义相结合为基础的债权人受偿顺位规则体系，需要重新探讨购房人的受偿顺位规则。购房人在期房烂尾后获得优先受偿应系最低保障；在购房人超级优先权规则被废止后，预告登记应当具备优先受偿效力，但其或然性、滞后性等缺陷严重制约了其效用发挥；物权期待权与网签备案规则对于购房人的优先受偿保障有限。从体系化角度考量，应当全面实施预告登记并明晰其优先受偿效力；在全面实施预告登记前，赋予物权期待权优先受偿效力并注重网签备案秩序的司法维护；在民法典实施前的购房行为，则应继续适用原规则。
关键词：优先受偿权；预告登记；物权期待权；网签备案
15.交强险保险人追偿权行使的实现路径
作者：李博苋（中国财产再保险有限责任公司）
内容提要：交强险领域存在“先赔后追”，即交强险保险人在向交通事故受害人赔偿后，在法律规定的几种情形下，拥有向违法驾驶人追偿的权利。我国目前法律规定对于交强险保险人追偿权的行使尚有待完善，对保险人利益的保护尚不充足。本文结合实践中的案例，重点围绕交强险保险人追偿对象、追偿费用范围、追偿比例三个争议较大的方面进行了探讨研究，希望通过完善有关规定，进一步明确特殊情形下保险人的追偿对象、统一追偿费用范围、统一追偿比例以更好地实现交强险立法宗旨、保护保险人利益。
关键词：交强险；保险；保险人追偿权
16.个人信息保护公益诉讼制度的法理展开
作者：薛天涵（中国人民大学未来法治研究院）
内容提要：通过引入公益诉讼制度来应对个人信息保护过程中所遭受的大规模侵权等挑战，是我国个人信息保护法治建设中的重要制度创新，但学界对这两者相结合的法理认知有待加强。通过公益诉讼的方式保护个人信息在理论上符合公益诉讼的运行机理，在实际中契合当下紧迫的现实需求。个人信息保护公益诉讼的责任主体是公主体与私主体共同构成的个人信息处理者，诉讼事由是侵害了一定规模的个人信息权益，诉权主体是检察机关、履行个人信息保护的行政机关及法定组织。现行立法相对单薄的规定为司法实践带来了诸多不确定因素。在未来的立法和司法实践中，应当将威慑定位为该制度的主要功能，简化前置阻却程序，保证公益诉讼被顺利提起。还应当立足于个人信息侵权隐蔽化、技术化等特殊属性，遵循“行政部门/法定组织-检察机关”的起诉顺位，落实举证责任倒置、惩罚性赔偿等具体配套制度，尝试建立多主体立体式保护机制。
关键词：个人信息保护法；公益诉讼；诉权主体；检查机关；惩罚性赔偿
17.刑事纠纷多元解决的根据与路径
作者：孙本雄（北京理工大学法学院）
内容提要：刑事纠纷多元解决的本质是社会关系修复基础上的程序分流，根本在于通过多元化的方式实现行为人所应当承担的刑事责任、确证法规范的有效性，标准是刑事责任已经被实现。在有具体被害人的犯罪案件中，刑事责任实现与否的判断标准是被害人利益修复、法规范有效性确证的程度；在无具体被害人的犯罪案件中，刑事责任实现与否的判断标准是社会秩序修复、法规范有效性确证的程度。从路径方面看，刑事纠纷多元解决的路径，关涉观念、原则和制度三个层面的内容。
关键词：刑事纠纷；纠纷解决；刑事责任；出刑
-END-
责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 高亚男 张文硕
本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
▼往期精彩回顾▼
关注下方公众号，获取更多法律信息
点击「在看」，就是鼓励