最高人民法院指导性案例2020年度司法应用报告 | 中国应用法学202105

【作者】郭叶，北大法制信息中心副主任、北大法律信息网副总编、《北大法宝文粹》主编；孙妹，北大法律信息网编辑部副主任、《北大法宝文粹》副主编。感谢指导性案例研究组成员张文硕、訾永娟、郭美娜、常小乐、郇雯倩、刘策等对本文写作提供的支持。

【来源】北大法宝法学期刊库《中国应用法学》2021年第5期。

　　值此之际，我们对一直以来支持北大法律信息网指导性案例研究工作的广大学术界和实务界人士表示衷心感谢。今后我们将再接再厉，充分利用“北大法宝”数据库，持续性开展案例研究工作，为我国司法制度改革和发展提供参考。

内容提要：截至2020年12月31日，最高人民法院已发布26批共计147例指导性案例。本文以147例指导性案例作为研究对象，以“北大法宝-司法案例库”中的裁判文书作为数据样本，使用大数据分析的方法，从多种维度对指导性案例发布和应用情况进行应用及比较研究。报告还围绕指导性案例的发布和应用案由、地域、审理法院，援引类型及应用结果进行了具象化分析，综述中通过数据来反映指导性案例的发布和应用现状，以呈现2020年度指导性案例司法应用的变化，为我国指导性案例的司法应用发展提供参考。

关键词：案例指导制度；指导性案例；司法应用；审理法院；大数据分析

目次

一、指导性案例的发布状况

二、指导性案例的司法应用

三、指导性案例的应用结果

四、调研综述

结语

　　我国案例指导制度实施已满10年，指导性案例在司法实践中的应用状况在实务界和学术界一直备受关注。截至2020年12月31日，最高人民法院共发布了26批147例指导性案例，已被应用于司法实践的指导性案例共有113例，较2019年同期（91例）新增22例，尚未被应用的有34例。援引指导性案例的案例，即应用案例共有7319例，较2019年（5104例）增加了2215例，增幅显著。[1]7319例应用案例共涉及全国1333家法院，较2019年（1106家）增加227家法院，应用频率最高的仍然是指导案例24号，高达1567次。7319例应用案例中，法官明示援引2818例，总占比约为38.5%；法官隐性援引共涉及4196例，总占比约为57%，与2019年基本持平。

一指导性案例的发布状况

　　（一）全面覆盖六大类案由，2020年民事和刑事类案例各增加4例

　　指导性案例从2011年开始发布，截至2020年12月31日共计发布26批147例，其中2020年新发布两批8例，包括民事类和刑事类各4例类，其他四类案由均未发布指导性案例。民事类指导性案例从50例升至54例，总占比约为37%，位居第一；刑事类指导性案例从22例升至26例，总占比约为18%，从2019年的第三位升至2020年的第二位；行政类、知识产权类、执行类、国家赔偿类指导性案例相较2019年无变化，分别为25例、22例、15例、5例，总占比分别约为17%、15%、10%和3%。147例指导性案例共涉及91类具体案由，2020年新增3类具体案由。

　　（二）2020年新增指导性案例来自京赣津粤豫苏，新增5家法院

　　147例指导性案例共涉及最高人民法院及江苏省等23个省级行政区域，2020年发布的8例指导性案例来源于京赣津粤豫苏六个省级行政区域。其中来源于北京市和江西省的分别有2例，来源于江苏省、天津市、广东省和河南省的均有1例。23个省级行政区域中，10例及以上的有江苏省、上海市和浙江省，分别为17例、13例和10例；2例至8例的有12个省级行政区，分别为山东省、北京市、重庆市、四川省、天津市、江西省、安徽省、陕西省、内蒙古自治区、河南省、河北省和广东省；仅有1例的有8个省级行政区，分别为云南省、吉林省、湖南省、湖北省、黑龙江省、贵州省、甘肃省和福建省。审理法院涵盖最高人民法院和70家地方法院，2020年审理法院较2019年（65家）新增5家，分别为广东省广州市中级人民法院、江西省高级人民法院、河南省信阳市平桥区人民法院、江苏省南京市中级人民法院和天津市第一中级人民法院。

　　（三）2020年新增指导性案例的裁判要点均为实体指引

　　2020年新增的8例指导性案例的裁判要点均为实体问题，不涉及程序问题。147例指导性案例中，裁判要点为实体问题的共125例，总占比约为85%，较2019年（84%）增长1%。程序问题为22例，总占比约为15%，其中17例为民事诉讼程序问题，4例为行政诉讼程序问题，1例为刑事诉讼程序问题。

　　（四）2020年新增关键词“安全保障义务”和“公共场所”使用频次最多

　　147例指导性案例共有424个关键词，较2019年新增22个核心关键词，其中使用频次为3次及以上的关键词有21个，较2019年（19个）增加2个，分别为微信群和开设赌场罪。2020年新增的22个关键词中，“安全保障义务”和“公共场所”的使用频次均为2次，其余20个新增关键词使用频次均为1次。2020年使用频次增加次数最多的关键词为“民事”和“刑事”，均增加了4次。

表1　指导案例关键词统计

出现次数	数量	具体关键词
71	1	民事
25	1	刑事
18	1	行政
11	1	执行
9	2	执行复议；民事诉讼
8	1	行政诉讼
7	1	环境民事公益诉讼
6	2	不正当竞争；行政处罚
5	1	执行监督
4	4	受案范围；举证责任；国家赔偿；破坏计算机信息系统罪
3	6	告知义务；连带责任；金融借款合同；侵害商标权；微信群；开设赌场罪
2	40	侵害发明专利权；侵害计算机软件著作权；侵害植物新品种权；侵权对比；死刑缓期执行；刑事赔偿；网络赌博；违约；限制减刑；买卖合同；垄断；权利滥用；生态环境损害赔偿诉讼；发明专利权；错误执行；恶意串通；法律适用；法律效力；工伤认定；故意杀人罪；诚实信用；大气污染责任；保护范围；海事赔偿责任限制基金；环境行政公益诉讼；见义勇为；功能性特征；和解协议；行政确认；行政许可；政府信息公开；著作权侵权；高等学校；姓名权；优先受偿权；生命权；名誉权；正当防卫；安全保障义务；公共场所
1	363	有毒有害的非食品原料；有继续危害社会可能；有限及必要原则；有效期限；有效通知；逾期答复；玉米品种鉴定；原告资格；援引法定刑；再审期间；责任；责任认定；诈骗；真实意思表示；整体视觉效果；正当程序；正当理由；正在通过人行横道；虚假诉讼；虚假宣传；虚拟治理成本法；学术自治；学位授予；严重不方便执行；严重扰乱市场秩序；盐业管理；药品制备方法发明专利；业主共有权；一般保证；一并审理；一次事故；一切险；移交占有；易地建设费；英雄烈士；影视作品；专门从事环境保护公益活动的社会组织；专项维修资金；追逐竞驶；自净功能；最高额担保；最高额抵押权；执行管辖；执行回转；知名商品；知识产权；行政征收；行政审批；行政协议；执行外和解；执行异议；执行异议之诉；执行原生效法律文书；执行终结；职务便利；质权实现；终结审查；重大风险；抗辩权；抗诉；可容忍度；捆绑交易；捆绑销售；滥用市场支配地位；劳动合同；老字号；累犯；离婚；离婚时；历史题材；利用未公开信息交易罪；利用信息网络；连带清偿责任；后果特别严重；后果严重；后续行为；环境保护；共同侵权；股东资格确认；股权转让；股权转让限制；固体废物污染环境防治；降低环境风险；交通事故；借款合同；金钱质押；环境污染公益诉讼等363个关键词

　　（五）审理程序为二审的案例占比上升2%

　　2020年发布的8例指导性案例，审理程序为二审的有6例，一审和再审各有1例。147例指导性案例中，审理程序为二审的案例数量最多，有66例，占比较2019年（43%）上升2%，其中高级人民法院有30例，中级人民法院29例，最高人民法院7例；一审案例有33例，其中基层人民法院24例，中级人民法院8例，专门法院1例；再审案例27例，其中最高人民法院、中级人民法院、高级人民法院的数量分别为22例、3例、2例；执行案例有15例，其中最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院的数量分别为13例、1例、1例；国家赔偿案例有5例，其中最高人民法院和高级人民法院分别有4例和1例。此外，还有1例指导性案例（指导案例63号）的审理程序为刑事诉讼中的强制医疗程序。

表2　指导性案例的审理程序

二指导性案例的司法应用

　　指导性案例被援引的类型可分为确定性援引和不确定性援引[2]。为确保研究结果的准确性，本文仅对确定性援引进行分析。确定性援引的类型根据援引主体不同来划分，分为法官援引[3]和非法官援引[4]。法官援引又根据援引的方式不同分为法官明示援引[5]（含主动援引和被动援引）、隐性援引[6]和评析援引[7]。在7319例应用案例中，法官明示援引2818例，隐性援引4196例，评析援引35例，非法官援引270例。

　　（一）整体应用情况

　　1.2020年有22例[8]指导性案例被首次应用，民事指导性案例应用案例超5000例

　　147例指导性案例中，已被应用的指导性案例113例[9]，总占比约为77%，未被应用的指导性案例34例[10]。已被应用的指导性案例占比较2019年（65%）上升12%。有22例指导性案例在2020年首次实现应用，实现历史最高值。其中，指导案例122号[11]首次应用次数最高，达到46次；其次是指导案例113号，应用19次；其余20例首次实现应用的指导性案例应用次数均少于6次。

　　147例指导性案例中民事指导性案例54例[12]，已有40例被应用于5351例案例；刑事类指导性案例26例[13]，已有18例被应用于126例案例；行政类指导性案例25例[14]，已有20例被应用于1389例案例；知识产权类指导性案例22例[15]，已有19例被应用于151例案例；执行类指导性案例15例[16]，已有13例被应用于200例案例；国家赔偿类指导性案例5例[17]，已有3例被应用于121例案例。

表3　指导性案例整体应用情况

　　2.法官明示援引与法官隐性援引应用案例数量增幅明显

　　根据表4的对比情况可以看出，2020年7319例累计应用案例中，法官明示援引共计2818例，较2019年（1948例）增加870例，总占比38.5%，具体包括法官主动援引1792例和法官被动援引1026例。法官隐性援引共计4196例，较2019年（2886例）增加1310例，总占比为57%。法官评析援引共计35例，包括3例发布前的案例评析援引和32例发布后的案例评析援引。非法官援引共计270例，较2019年（249例）增加了21例。

表4　指导性案例应用援引方式

　　3.应用案例共涉及449种具体案由，有6种案由被应用于300例以上

　　7319例应用案例共涉及449种具体案由，较2019年（395种）增加54种。指导性案例被应用于300例以上的案由有6种，具体包括机动车交通事故责任纠纷、买卖合同纠纷、产品责任纠纷、案外人执行异议之诉、执行类纠纷、借款合同纠纷。网络购物合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、确认合同效力纠纷等6种案由的应用案例在100-300例之间。公司解散纠纷、居间合同纠纷、食品药品安全/其他行政行为等11种案由，应用案例在50-100例之间。与破产有关的纠纷等426种案由，应用案例在50例以下。

图1　指导性案例的应用案由

　　4.个案应用比较多的是粤豫京鲁浙的中级人民法院，总占比近43%

　　7319例应用案例审理法院的地域分布情况：广东省最多，共计1014例，较2019年（757例）增加257例，总占比14%；河南省、山东省、北京市、浙江省个案应用案例数量均在400例以上，分别为592例、559例、474例、437例，分别较2019年增加189例、232例、99例、116例，总占比分别约8%、8%、6%、6%；江苏省、四川省、辽宁省个案应用案例数量均在300至400例之间。

　　从应用案例的具体审理法院来看，应用案例数量在50例以上的有18家法院，较2019年（15家）增加3家。其中，排名前四位的分别是广东省东莞市中级人民法院、北京市第一中级人民法院及广东省广州市中级人民法院、广东省深圳市中级人民法院，个案应用案例数量均在100例以上。应用案例数量50例-100例之间的有浙江省杭州市中级人民法院、山东省济南市中级人民法院、广东省高级人民法院等14家法院。

图2　指导性案例个案应用审理法院（50例以上）

　　（二）应用案例与指导性案例对比分析

　　1.指导性案例的案由应用

　　（1）刑事指导性案例发布数量位居第二，但应用仅高于国家赔偿类案例

　　147例指导性案例中2020年新发布两批8例，包括民事和刑事类各4例，民事类（54例）和刑事类（26例）指导性案例的数量在六大类案由中位居前两位。但从刑事指导性案例的应用情况来看，虽然应用效果不错，已有18例被应用，但应用案例仅有126例，仅高于国家赔偿类案例（121例）的应用案例数量。

　　（2）指导性案例合同纠纷案由最多，应用案例集中在机动车交通事故责任纠纷

　　147例指导性案例共涉及91种具体案由，7319例应用案例共涉及449种具体案由。指导性案例案由以合同纠纷、执行类纠纷以及侵权责任纠纷较多，分别有15例、15例及13例。应用案例数量在300例以上的案由从2019年的3种增至2020年的6种，包括机动车交通事故责任纠纷（1348例）、买卖合同纠纷（900例）、产品责任纠纷（454例）、案外人执行异议之诉（329例）、执行类纠纷（327例）、借款合同纠纷（303例）。较2019年分别增加446例、145例、84例、93例、127例、87例。机动车交通事故责任纠纷应用案例增幅一直稳居第一，执行类纠纷应用案例升至第五位。

　　2.指导性案例的应用地域

　　（1）广东省的应用案例数量破千例，辽晋桂未有遴选指导性案例，但应用已超百例

　　147例指导性案例共涉及最高人民法院及江苏省等23个省级行政区，而应用地域从2017年起就已覆盖了全国除港、澳、台地区外的31个省级行政区域。从2020年最新统计来看，在7319例应用案例中，超过100例的省级行政区域已达到23个，较2019年同期增加了4个，分别为江西省、黑龙江省、广西壮族自治区和上海市。应用率排名前两位的广东省（1014例）、河南省（592例）遴选指导性案例各2例，广东省的应用案例首次超千例。在应用案例超过100例的23个省级行政区中，除辽宁省、山西省和广西壮族自治区外，其他20个省级行政区域均曾遴选出指导性案例。

图3　指导性案例及其应用案例的地域分布情况

　　（2）应用地域集中在粤豫鲁京浙苏川辽，山东省进入应用前三名

　　147例指导性案例涉及的23个省级行政区域中，发布10例以上的有江苏省、上海市和浙江省，分别为17例、13例和10例，而指导性案例的应用地域中，江苏省和浙江省在前六强，上海市123例，位列23。应用案例超过300例的共有8个省级行政区域。具体包括广东省（1014例）、河南省（592例）、山东省（559例）、北京市（474例）、浙江省（437例）、江苏省（350例）、四川省（346例）、辽宁省（301例），共计4073例，总占比近六成。

　　从指导性案例的应用及时性来看，河南省和安徽省对新发布的指导性案例应用更及时。2020年发布的8例指导性案例中有2例已被应用于3例应用案例，指导案例140号有2例应用案例，安徽省铜陵市中级人民法院和河南省信阳市中级人民法院各有1例；指导案例141号有1例应用案例，来自河南省安阳市中级人民法院。

　　3.指导性案例的应用法院

　　（1）专门法院对指导性案例的应用法院和应用数量逐年增加

　　147例指导性案例中由专门法院发布的只有1例，来源于上海海事法院。应用案例从2017年开始，从铁路运输法院、海事法院扩展到了知识产权法院，2019年首次实现在互联网法院及金融法院的应用。从2018年开始，专门法院应用指导性案例的数量逐年攀升，2018年56例，2019年86例，2020年142例。具体包括知识产权法院应用案例36例（含北京知识产权法院28例、广州知识产权法院5例、上海知识产权法院3例），铁路运输中级人民法院53例，铁路运输基层人民法院29例，海事法院14例，互联网法院5例（含北京互联网法院4例、广州互联网法院1例），上海金融法院5例。

　　（2）中级和基层普通法院应用案例占比与2019年持平

　　147例指导性案例中以最高人民法院和中级人民法院发布为主，7177例普通法院的应用案例中，以中级人民法院和基层人民法院应用较多，分别有3961例和2406例，较2019年（2819例和1724例）分别增加了1142例和682例，占比分别约55%和34%，与2019年持平。高级人民法院有722例，较2019年（419例）增加303例，占比10%，较2019年提升2%。最高人民法院和专门人民法院占比合计约为3%，与2019年持平。

图4　指导性案例及其应用的审级情况

　　4.指导性案例和应用案例所涉及的审理程序均以二审为主

　　2018年国家赔偿案例首次应用后，指导性案例与应用案例涉及的审理程序呈现一致性。最高人民法院发布的147例指导性案例的二审程序共有67例，总占比约46%。7319例应用案例的二审程序共有3792例，总占比约52%。在7319例应用案例中，适用普通诉讼程序（包括一审、二审、再审）的共有6596例，较2019年（4821例）增加1775例；适用执行程序的有327例，适用国家赔偿程序的有89例，较2019年分别增加127例和43例；其他程序的有37例。

图5　指导性案例及其应用的审理程序情况

　　（三）应用案例的应用情况分析

　　1.应用主体

　　（1）应用主体一半以上为上诉人和法官，与2019年相比共增加1255例

　　在审判实践中，指导性案例的应用主体非常广泛，包括法官、原告、被告、公诉人、辩护人、上诉人、被上诉人、申请人、被申请人、第三人、公诉人和抗诉机关等。各应用主体的分布比例较2019年大体保持一致，上诉人和法官仍然是数量最多的两类应用主体，累计应用数量较2019年分别增加654例和601例，增幅最大，总占比分别约31%和25%。其次为原告，总占比约为18%，累计应用数量较2019年增加377例。再次为被上诉人、被告、再审申请人，总占比分别约为9%、6%、5%，累计应用数量较2019年分别增加198例、120例和123例；其他应用主体的占比均在2%以下，与2019年持平。

图6　指导性案例的应用主体

　　（2）应用主体为法官的应用案例主要分布在闽豫粤鲁中级和基层人民法院

　　在7319例应用案例中，应用主体为法官的有1827例，较2019年（1226例）增加601例。法官主动援引共涉及81例指导性案例，较2019年（68例）增加13例。从审理法院的地域分布来看，应用主体为法官的应用案例以福建省、河南省、广东省及山东省居多。从审理法院的级别来看，应用主体为法官的案例涉及最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院以及基层人民法院四级法院，最高人民法院有19例。应用案例数量在10例以上的以中级人民法院为主，包括福建省福州市中级人民法院、广东省深圳市中级人民法院、山东省济南市中级人民法院等13家法院；高级人民法院包括广东省高级人民法院、江苏省高级人民法院、山东省高级人民法院、四川省高级人民法院4家法院。

图7　应用主体为法官的应用案例审理法院（10例以上）

　　（3）应用主体为当事人的应用案例多分布在粤京豫浙鲁的中级人民法院

　　在7319例应用案例中，应用主体为当事人的数量最多，共计5471例，较2019年（3871例）增加1600例，总占比约为75%。从审理法院的地域分布来看，以广东省、北京市、浙江省、河南省及山东省居多。从具体审理法院来看，数量在30例以上的审理法院包括广东省东莞市中级人民法院等32家法院，较2019年（18家）增加14家。从审理法院的级别来看，同样涉及四级法院。其中应用案例数量在30例以上的以中级人民法院居多。

图8　应用主体为当事人的应用案例审理法院（30例以上）

　　（4）应用主体为检察机关的应用案例共21例，较2019年增加3倍

　　应用主体为检察机关的应用案例共21例，较2019年（7例）增加14例，分别为公诉人和抗诉机关引用。检察机关引用的12例指导性案例，较2019年（7例）增加5例。包括指导案例3号、11号、12号、13号、24号、28号、32号、54号、62号、87号、105号及106号。

　　2.应用内容

　　（1）裁判要点被援次数升至4059次，裁判理由应用占比增加3%

　　指导性案例最重要的构成部分是裁判要点、基本案情及裁判理由部分。[19]在审判实践中，无论是法官、公诉人还是当事人，在援引指导性案例时，其援引的内容不限于裁判要点、基本案情和裁判理由，还包括裁判结果、裁判思路、指导性案例相关法律规定以及仅将指导性案例作为证据提交的情况。

　　7319例应用案例中，裁判要点、指导性案例相关法律规定和仅将指导性案例作为证据提交3种类型占比与2019年保持一致，其中裁判要点被援引的频率最高，有4059次，较2019年（2719次）增加1340次，总占比约为53%。裁判理由从2019年超过基本案情跃居第二位，2020年提升了3%。其次是裁判理由，有1385次，总占比约为18%；再次是基本案情，有816次，总占比约为11%；仅将指导性案例作为证据提交的有304次，总占比约4%；应用最高人民法院发布的指导性案例相关法律规定有190次，总占比约2%。引用裁判结果及裁判思路的较少，总占比分别为0.1%和0.05%。另外，未明确[20]引用内容的有945例，总占比约12%。

　　（2）应用裁判要点30次以上的法院集中在粤京鲁闽浙中级人民法院

　　在7319例应用案例中，裁判要点被应用4059次。从审理法院的地域分布来看，以广东省、北京市、山东省、福建省及浙江省居多。应用裁判要点在30次以上的集中在京粤闽鲁浙等19家人民法院。前六位法院较2019年应用次数都有不同程度的增幅，其中广东省东莞市中级人民法院位列第一，应用次数117次，较2019年（59次）增加58次；北京市第一中级人民法院86次，较2019年增加25次；山东省济南市中级人民法院65次，较2019年增加17次。福建省福州市中级人民法院、广东省深圳市中级人民法院和广东省广州市中级人民法院应用次数分别为59次、58次和57次，较2019年增加5次、16次和14次。

图9　应用裁判要点的应用案例审理法院（30次以上）

三
指导性案例的应用结果

　　在7319例应用案例中，法官隐性援引共4196例，较2019年（2886例）增加1310例，总占比约57.33%。法官明示援引共2818例，较2019年（1948例）增加870例，总占比约38.5%，包括法官主动援引的1792例（较2019年增加587例）和法官被动援引的1026例（较2019年增加283例）。对于法官明示援引和隐性援引适用和参照的具体情况，从参照率、应用案例、应用地域、应用法院和审级等维度进行梳理和分析。

　　（一）法官明示援引的应用结果

　　1.法官主动援引的参照率下降2%，被动援引的参照率上升5%

　　从应用结果来看，在7319例指导性案例中，法官明示援引的有2818例，总占比38.5%，较2019年（占比38.17%）略有增长，具体包括法官主动援引1792例，法官被动援引1026例。法官明示援引中予以参照的1729例，其中法官主动援引予以参照的有1414例，占法官主动援引案例总数约79%，较2019年（81%）下降2%；法官被动援引予以参照的有315例，占法官被动援引案例总数约31%，较2019年（26%）上升5%；法官主动援引的参照率有所下降，但被动援引的参照率有所上升。未参照[21]的有803例（法官主动援引106例，法官被动援引697例），未说明[22]的有286例（法官主动援引272例，法官被动援引14例）。

表5　指导性案例应用结果（明示援引）

　　2.法官明示援引共96例指导性案例，有9例指导性案例应用50例以上

　　法官明示援引的2818例应用案例共涉及96例指导性案例，较2019年（81例）新增15例，其中法官主动援引涉及81例，较2019年（68例）新增13例，法官被动援引涉及67例，较2019年（51例）新增16例。[23]明示援引的应用案例数量在50例以上的从2019年的7例增至9例，分别为指导案例24号、15号、72号、60号、54号、9号、23号、34号及17号，23号和17号为2020年新增案例。法官明示援引最多的仍是指导案例24号，共计978例（法官主动援引744例，法官被动援引234例）。

图10　法官明示援引的指导性案例应用案例数量（50例以上）

　　3.应用案例100例以上的指导性案例明示援引应用结果

　　从个案明示援引的应用结果来看，应用案例在100例以上的指导性案例有24号、15号、72号、60号和54号。指导案例24号、15号和54号以法官主动援引参照为主；指导案例72号存在法官被动援引未参照和法官主动援引参照两种情形；指导案例60号以法官被动援引未参照为主。

　　法官主动援引予以参照的案例中，指导案例24号主动援引（744例）予以参照的609例，参照率达到82%；指导案例15号主动援引（288例）予以参照的160例，参照率约56%；指导案例54号主动援引（68例）予以参照的52例，参照率约76%。指导案例72号的法官主动援引（122例）予以参照的99例，参照率达到81%。法官被动援引未参照的案例中，指导案例72号法官被动援引（144例）未参照的115例，未参照的比例高达80%；指导案例60号被动援引（143例）未参照的111例，未参照的比例约78%。

表6　法官明示援引的指导性案例应用结果（50例以上）续表

　　4.法官明示援引50例以上的省级行政区域覆盖率达到近70%，河南省增量最大

　　法官明示援引的应用案例已覆盖全国31个省级行政区域，其中达到50例以上的有21个省级行政区域，覆盖率约达68%，较2019年（13个）新增8个省级行政区域。其中，位列前三位的分别是广东省、河南省和山东省，依次为288例、279例及221例，较2019年分别新增73例、101例和88例，河南省增量最大；100例至200例的有四川省、内蒙古自治区、江苏省、福建省、浙江省、北京市及湖北省7个省级行政区域，依次有173例、159例、150例、143例、134例、127例及104例；50例至100例的有11个省级行政区域，分别为辽宁省、安徽省、湖南省、贵州省、河北省、上海市、江西省、天津市、吉林省、重庆市、黑龙江省，较2019年（6个）新增5个省级行政区域。

　　法官主动援引的应用案例在100例以上的地域从2019年2个（广东省和内蒙古自治区）增至5个省级行政区域，依次为广东省、山东省、河南省、内蒙古自治区及四川省，分别有172例、151例、144例、136例和107例；法官被动援引的应用案例在100例以上的地域在2019年河南省基础上新增广东省，分别有135例和116例。

图11　法官明示援引的应用案例地域分布（50例以上）

　　5.法官明示援引30例以上的有10家法院，广东省应用最多

　　法官明示援引的应用案例数量在30例以上有10家法院，较2019年（5家）增加5家，广东省各级法院总体应用最多，共计115例，河南省紧随其后112例。从具体法院来看，河南省宁陵县人民法院最多，有68例，与2019年一致。福建省福州市中级人民法院有52例，较2019年新增2例。河南省孟津县人民法院有44例，全部为2020年新增应用案例。广东省深圳市中级人民法院、广东省广州市中级人民法院、最高人民法院及北京市第一中级人民法院分别有43例、39例、35例及34例，；广东省高级人民法院、海南省海口市龙华区人民法院及山东省济南市中级人民法院分别有33例、31例和30例。

图12　法官明示援引的应用案例审理法院（30例以上）

　　（二）法官隐性援引的应用情况

　　1.法官隐性援引涉及96例指导性案例，较2019年增加21例

　　法官隐性援引的4196例应用案例涉及96例指导性案例，较2019年（75例）增加21例，其中应用案例数量在50例以上的有16例指导性案例，较2019年（12例）增加4例，分别为指导案例91号、57号、41号及8号。法官隐性援引前五位指导案例分别为24号、23号、15号、60号及72号，与2019年相比，指导案例24号从第三位升至第一位，应用案例数量从379例升至564例，新增185例；指导案例23号仍位居第二位，应用案例数量从427例升至546例，新增119例；指导案例15号从第四位升至第三位，应用案例数量从308例升至517例，新增209例。指导案例60号从第一位降至第四位，指导案例数量从461例升至485例，仅新增21例。指导案例72号仍位居第五位，应用案例数量从245例升至458例，新增213例，增量最多。

　　2.法官隐性援引50例以上的省级行政区域覆盖率达80%

　　法官隐性援引的应用案例覆盖全国31个省级行政区域，其中达到50例以上有24个省级行政区域，较2019年（19个）新增5个省级行政区域，分别为江西省、重庆市、内蒙古自治区、上海市及云南省。广东省总量和增量均最多，共计698例，较2019年（518例）增加180例；200例至400例的有山东省、河南省、北京市、浙江省、辽宁省，分别有319例、297例、296例、284例及200例，较2019年分别新增142例、86例、61例、67例及70例。100例至200例的有河北省、江苏省、四川省、安徽省、湖南省、福建省、江西省7个省级行政区域。50例至100例的有山西省等11个省级行政区域，其余省级行政区域的隐性援引数量均在50例以下。

图13　法官隐性援引的应用案例地域分布（50例以上）

　　3.法官隐性援引30例以上的主要集中在19家法院，较2019年增加8家

　　从具体审理法院来看，法官隐性援引的应用案例数量在30例以上的有19家法院，较2019年（11家）增加8家。前五位的是广东省东莞市中级人民法院、北京市第一中级人民法院、广东省广州市中级人民法院、浙江省杭州市中级人民法院、广东省深圳市中级人民法院，分别有175例、91例、77例、75例及62例，应用案例数量在40例至60例之间的，有河南省郑州市中级人民法院、北京市第二中级人民法院、山东省济南市中级人民法院、广东省高级人民法院、最高人民法院5家法院，依次为56例、52例、52例、48例及46例；应用案例数量在30例至40例之间的，有贵州省贵阳市中级人民法院等9家法院。其余法院的隐性援引应用案例数据均在30例以下。

图14　法官隐性援引的应用案例审理法院（30例以上）

四调研综述

　　自2010年11月26日最高人民法院正式发布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）开始，案例指导制度在我国才得以初步确立。回溯十年来案例指导制度的发展历程，最高人民法院在2005年、2015年和2019年分别发布了人民法院第二个[24]第四个[25]和第五个[26]五年改革纲要中提出了建立、改革和完善案例指导制度的要求。在2010年和2015年，最高人民法院分别出台了《规定》和《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）明确指导性案例的参照效力和适用规范。2014年党的文献第一次对案例指导提出明确要求[27]，2018年修订的《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称《人民法院组织法》）明确了指导性案例的法律地位。[28]2020年，最高人民法院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）再次重申了指导性案例在类案检索中具有“应当参照”的“显性拘束力”，以此凸显了指导性案例在我国案例体系中具有特殊权威地位[29]。案例指导制度经历十年的发展已越发规范和成熟，已然成为中国特色社会主义司法制度的重要组成部分。

　　（一）2020年指导性案例发布数量下降明显，应用案例数量达到历史最高

　　指导性案例发布数量自2011年12月发布第一批指导性案例以来，一直呈现不稳定的状态，发布的频次、数量都不具有规律性。其中2019年迅速升至33例，达到历史最高发布数量。但2020年仅在10月份以后发布2批共8例，下降明显。

　　与指导性案例发布情况相比，指导性案例的应用率和应用案例则呈现出逐年递增的态势。司法实践中，2020年有22例指导性案例首次实现应用，指导性案例的应用率逐年提升。根据本次统计分析结果，26批147例指导性案例中已被应用的指导性案例共计113例，近80%的指导性案例已实现应用。指导性案例的应用案例数量近4年来也呈现较快增长的态势，从2017年至2020年指导性案例的应用案例每年增量都在呈倍数增长，2020年累计应用案例数量达到7319例，较2019年增加2215例，达到历史最高值。

　　指导性案例的发布和应用问题由来已久，虽然2020年指导性案例的应用案例达到历史最高值，但与亿万级的裁判文书总量相比的确不足以发挥其应有的作用。正如胡云腾大法官所指出的：“案例指导制度符合中国国情，理论界和实务界对此普遍肯定高度认同，如果说还有什么意见的话，就是越来越多的人感到最高人民法院发布的指导性案例数量偏少，这项制度的作用还远远没有发挥出来，甚至觉得像放了一个‘哑炮’。[30]”“相比于其他司法制度，案例指导制度特别依赖于指导性案例数量所形成的规模效应，偏少的数量和类型容易造成恶性循环，加剧司法实践对指导性案例的忽视程度。”[31]由于指导性案例的数量和覆盖面十分有限，导致实践中的许多问题仍旧无法解决，故而成为类案检索机制诞生的一个重要背景[32]；“对于法官而言，如果在面对法律没有明确规定的新型疑难案件时，向指导性案例寻求答案，结果却因指导性案例的滞后而难以找到对应的参考答案。”[33]同时，由于缺乏对指导性案例发布数量、发布周期和案由覆盖率的明确规定，使得指导性案例发布数量极其有限，发布周期不固定，覆盖案由少，在司法实践中的指导作用很难凸显，也直接影响了指导性案例应用案例的数量。随着人工智能技术在司法领域的推广应用以及司法体制改革措施的推进，可运用科技手段适度扩大指导性案例的遴选范围，推动案例指导制度在新的历史时期的发展。

　　（二）亟待建立指导性案例的失效制度规范

　　指导性案例的效力体系离不开失效制度的建立，为实现指导性案例在司法实践中的作用，需要建立案例效力体系的清理和废止的规范和流程。最高人民法院《实施细则》第12条规定了指导性案例失效的两种情形：（1）与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的；（2）为新的指导性案例所取代的。最高人民检察院发布的《关于案例指导工作的规定》[34]第19条明确列举了宣告失效的四种情形：（1）案例援引的法律或者司法解释废止；（2）与新颁布的法律或者司法解释冲突；（3）被新发布的指导性案例取代；（4）其他应当宣告失效的情形。

　　2020年5月28日《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布后，最高人民法院将现行有效的司法解释纳入清理范围，对涉及与《民法典》精神、条文不一致的规定一并进行清理，同时将2011年以来已发布的24批共139件指导性案例纳入清理范围，并于2020年12月29日发布了《关于部分指导性案例不再参照的通知》（以下简称《通知》），指出根据《民法典》等有关法律规定和审判实际，经最高人民法院审判委员会讨论决定，9号、20号指导性案例不再参照[35]。但该指导性案例的裁判以及参照该指导性案例作出的裁判仍然有效。从2020年这两例指导性案例的应用情况来看，指导案例9号应用案例有214例，较2019年新增41例，指导案例20号应用案例有9例，较2019年无新增。

　　《通知》开辟了指导性案例失效制度的先河，尤其是《民法典》的正式实施，在民法体系中，指导性案例因其具有可将制定法具象化的特性，可以弥补法律漏洞，指导性案例的效力体系也将为《民法典》的实施提供助力。为实现指导性案例失效制度的有效运转，有必要为指导性案例的废止设立一套程序规则，可以在借鉴指导性案例选编程序的基础上进行构想。[36]“建立指导性案例的整理与变更流程和制度化体系，保证指导性案例与法律、指导案例之间保持体系性统一。”[37]明确指导性案例失效制度建立和实施的主体，出台清理和废止的流程规范等规范性文件。

　　（三）指导性案例所涉案由的发布与应用呈不均衡发展态势

　　26批147例指导性案例全面覆盖民事、刑事、行政、知识产权、执行、国家赔偿六大类案由，80%以上的知识产权类、执行类和行政类指导性案例已被应用，70%以上的民事类指导性案例已被应用，60%以上的刑事类和国家赔偿类指导性案例已被应用。但在司法实践中，应用案例数量主要集中在对民事类（5351例）和行政类（1389例）指导性案例的应用上，其中民事类指导性案例的应用案例总占比73%，行政类指导性案例的应用案例总占比19%，二者总占比达到92%。其余四大类案由的应用案例均在200例（含）以下，与被应用的指导性案例的对比较为强烈，其中执行类和知识产权类指导性案例的应用案例总占比分别占3%和2%，刑事类和国家赔偿类指导性案例的应用案例占比均低于2%。

　　对于知识产权类指导性案例在司法实践中应用较少的原因，有研究表明现有的知识产类指导性案例更为关注实体问题，对程序问题并未涉及[38]。从裁判规则的角度看，知识产权类指导性案例所确立的裁判规则与当前知识产权审判中所面临的新型、疑难、复杂问题存在较大差距，现有知识产权类指导性案例多集中在民事纠纷方面，需加强对知识产权、行政和刑事方面的指导性案例的发布。[39]对于刑事类指导性案例的应用情况而言，有学者认为，“刑事指导性案例应用案例少是受制于罪刑法定原则，指导性案例不属于我国刑事法直接法源，若在审理活动中产生参照适用作用必须依附于刑事法律和刑事司法解释而存在，具有刑法规范附属性质。”[40]从应用性来看，如果要发挥指导性案例的个案性解释功能，案例数量至少要接近于刑法解释的数量，罪刑法定原则制约下的刑法要求严格的事实比对和禁止类推解释，限缩了刑事指导性案例的应用空间。[41]同时，对我国司法审判的具体环境、成文法理念形成的法官的思维习惯和研究能力都需要有较大的提升。[42]

　　（四）逐步扩大指导性案例发布地域的覆盖率，专门法院应用有拓展

　　147例指导性案例共涉及最高人民法院及江苏省等23个省级行政区域，还有除港、澳、台地区外的8个[43]省级行政区域未遴选过指导性案例。而应用地域从2017年起已覆盖全国除港、澳、台地区外的31个省级行政区域。指导性案例在专门法院的应用从2017年开始逐步拓展、逐年增加，应用案例已从2019年的86例增至142例。

　　根据调研统计的结果发现，指导性案例的应用效果越来越凸显出遴选的重要性，遴选出指导性案例的地域和法院在适用指导性案例方面更为主动和及时。指导性案例的形成的主要目的，是从个案的高质量裁判到指导性案例的有效遴选，再到指导性案例指引作用的有效发挥，从遴选到实现指引作用，社会主义核心价值观的指引更能促进该目的实现。[44]目前仍有8个省级行政区域未遴选过指导性案例，可结合社会主义核心价值观和审判实践实现指导案例来源地的逐步覆盖。针对广东、河南应用率高但遴选仅有2例指导性案例的省份，考虑增加指导性案例的遴选数量和案例类型。对于专门法院而言，随着专门法院逐步兴起，可考虑从专门法院遴选指导性案例，加大指导性案例对新型案例的指导作用。

　　（五）法官隐性援引现状无明显改善，连续三年总占比约57%

　　“我国指导性案例是类案指导的释法机制，不是造法机制，不同于英美法系的判例制度。我国指导性案例具有应当参照适用和作为类似案件裁判理由的效力。”[45]从2005年至今，最高人民法院发布了一系列关于指导性案例拘束力的司法解释文件，明确了指导性案例具有应当参照的强制力。《规定》[46]及其《实施细则》[47]明确赋予了指导性案例拘束力，要求对于最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。有学者认为“应当参照”不仅意味着必须参照，还要求法官必须以明示的方式进行参照。[48]2018年《最高人民法院印发〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的通知》[49]中指出除依据法律法规、司法解释的规定外，法官还可以运用指导性案例等作为论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性。2020年最高人民法院出台《意见》，类案检索范围中首要的案件类型就是指导性案例，检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判。[50]最高人民法院《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》第4条对通过指导性案例工作来统一法律适用标准进行了规定，指出最高人民法院发布的指导性案例，对全国法院审判、执行工作具有指导作用，是总结审判经验、统一法律适用标准、提高审判质量、维护司法公正的重要措施。[51]

　　在审判实践中，指导性案例的应用效果不甚理想。从2020年的统计结果来看，147例指导性案例中有96例指导性案例涉及法官隐性援引，7319例应用案例中，法官隐性援引共4196例，总占比约57%，已经连续三年总占比没有改变。尽管最高人民法院一再强调指导性案例应当参照适用，但不被参照适用的法律后果缺少法律依据。[52]而且《实施细则》的规定要求案例在“基本案情”和“法律适用”中确定相似性，而这种要求实际上加重了法官“类案相似性”判断的“说理负担”，是过多“隐性援引”存在的重要原因。[53]“如果一个案例没有蕴含法理的裁判规则，或者如果没有把裁判规则中的法理表达出来，即使由最高司法机关发布，也不可能发挥一个案例或者指导性案例的发布者所希望其发挥的作用。”[54]面对隐性援引率持续较高的情况，尤其《意见》中明确了指导性案例在类案检索中具有优先和排他性效力地位，强调人民法院在依照法律裁判案件的基础上充分发挥指导性案例的参照作用和其他类案的参考作用，促进法律的统一适用这一司法正义的实现。[55]但遗憾的是《意见》并未明确规定，如果法院没有参照检索到的指导性案例或者参考其他类案作出裁判，法院是否应当承担责任[56]，对法律后果的承担仍然缺位。对于指导性案例的援引，如何实现是一项系统工程。不仅要从立法层面来对已出台的文件进行修订，明确和增强指引功能、细化具体要求和法律后果的承担，同时还要从司法环境、法官知识素养、培训和激励等多方面进行引导和完善，逐步改善援引现状，引导法官从隐性援引向明示援引方向转变。

　　（六）根据司法实践需要，适时扩大指导性案例的参照范围

　　关于指导性案例的“应当参照”的强制力前文已提及，指导性案例的参照范围也有明确的司法解释予以规定。根据最高人民法院发布的《实施细则》第10条规定，各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。《人民法院民事裁判文书制作规范》（以下简称《规范》）明确规定了指导性案例的参照引用方式，要求写明指导性案例的编号和裁判要点。[57]指导性案例的裁判要点是案例裁判规则的表现形式之一[58]，裁判要点被认为是后案应当参照的关键，亦是指导性案例拘束力之核心。[59]但在多数情况下，裁判要点并非由审案法官在判决书中明确表述，而是由后来的案例编写者、研究者或使用该案例的法官，从判决书中概括、整理、表述出来的。[60]由于裁判要点是事后从裁判理由和基本案情中编辑和裁剪提炼而来的，事后提炼这种加工方式是否符合原案法官对案件的理解，也有学者提出质疑。[61]指导性案例中对细节的忽略，使得后案法官在判断是否属于类案时，较难根据已公布的基本案情直接做出认定，限制了指导性案例对同类未决案件的有效指导。[62]由于指导性案例对裁判文书进行了结构化的编排，使得指导性案例的参照范围局限在裁判要点的限定内，也对指导性案例的应用产生了不利影响。

　　鉴于指导性案例参照范围过于局限，有学者和法官提出了扩大指导性案例参照范围的思路。在打造指导性案例多元参照体系和扩大裁判要点的提炼范围方面，有学者提出建立以裁判要点为主的全案例指导的多元参照体系。[63]“有法官提出指导性案例的参照范围不限于法律适用规则，对于部分案例在事实认定、证据采信、法律思维、裁判方法甚至价值导向方面具有指导作用的，也可提炼成裁判要点以供参照。”[64]有学者明确提出了将指导性案例的参照范围从裁判要点扩大至裁判理由和基本案情。指导性案例的裁判要点极少被孤立地援引、使用，而且裁判理由中蕴含的裁判规则，是构成案例的审判经验和司法理性的重要组成部分。[65]“指导性案例的效力或指导性部分并不局限于裁判要点，裁判理由也应当被纳入具有指导性或法官应当参照的范围。”[66]指导性案例对后案的拘束力不局限于裁判要点，亦应涵盖基本案情和裁判理由。[67]

　　以上学者和法官的论述在2020年的调研数据中得到了支持，可逐步和适时扩大指导性案例的参照范围。7319例应用案例中，裁判要点、裁判理由和基本案情三者被援引的总占比达到82%。法官根据《规范》要求同时引述指导案例编号和裁判要点的有1457次，仅占20%。除以上参照内容之外，具体裁判文书中还存在援引裁判结果、裁判思路、指导性案例相关法律规定、将指导性案例作为证据提交以及未明确引用内容的多种情况。由最高人民法院明确参照的具体形式，提供参照的范本。[68]可根据审判实践的需要，通过对《实施细则》等相关司法解释文件的修订等方式，实现对指导性案例的参照范围、援引形式、范文等进行立法指引。

结语

　　案例指导制度经历了十年的发展历程，从制度层面到司法实践层面，正在逐步走向成熟。通过案例指导制度和指导性案例的应用，对于完善司法制度、统一法律适用、落实司法责任制和建立类案检索制度都起到了决定性的推动作用。截至2020年12月31日，最高人民法院发布的26批147例指导性案例中，有113例指导性案例应用于司法实践中的7319例案件。2020年新发布指导性案例8例，应用案例新增2215例。2020年指导性案例虽然在发布上数量较少，但在应用案例数量上达到了历史最高值，最大的变化是案例失效制度开始起步。指导性案例的发布和应用案由呈现出不平衡状态，应用地域和法院较为集中，应用主体多元化，多种援引类型并存。目前，指导性案例的隐性援引和参照范围方面存在的问题较为突出，可通过发布或修订相关司法解释文件，进一步明确指导性案例的参照强制性、责任承担和规范参照形式等具体要求，使得我国指导性案例制度在新的历史时期发挥更大的作用。

注释：

[1]参见郭叶、孙妹：《最高人民法院指导性案例2019年度司法应用报告》，载《中国应用法学》2020年第3期。
[2]确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，能够直接确定其援引了几号指导性案例；不确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，不能确定其是否是援引了指导性案例。[3]参见张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用》，载《法制与社会发展》2015年第5期。[4]非法官援引，是指在审判过程中，诉讼参与人请求或检察人员建议法官参照指导性案例进行裁判，法官基于案件本身情况作出裁判，且从裁判结果来看与指导性案例不具有相关性的情况。从目前调研情况来看，主要有两种情形：1.非法官引用的指导案例与本案无相关性，属于误用的，界定为非法官援引。2.非法官引用指导性案例，且本案与指导案例有一定相关性，但是案件未进入实质审理阶段导致无法判断是否与指导案例精神一致的，如撤诉等情况，界定为非法官援引。[5]法官明示援引，是指法官作出裁判时明确援引了指导性案例进行说理。主要包括法官主动援引和被动援引两种情形，前者是指法官主动援引指导性案例进行说理；后者是指法官被动援引指导性案例进行说理，即检察人员建议或诉讼参与人请求参照指导案例时，法官在裁判理由中对此做出了回应。[6]法官隐性援引，是指在审判过程中，检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导性案例的精神是一致的情况。[7]法官评析援引，是指裁判文书正文中并未提及指导性案例，但是该案例后所附的专家点评、评析、补评及典型意义等中提到指导性案例的情况。[8]22例指导性案例为：指导案例37号、75号、78-79号、90号、92号、94号、98号、100号、113-115号、118-119号、121-125号、138号、140-141号。[9]已被应用的指导性案例113例，编号：1-41号，43号，45-47号，50-62号，64-83号，85-87号，90号-101号，105-106号，109-111号，113-116号，118-125号，138号，140-141号。[10]未被应用的指导性案例34例，编号：42号，44号，48-49号，63号，84号，88-89号，102-104号，107-108号，112号，117号，126-137号，139号，142-147号。[11]参见《最高人民法院关于发布第23批指导性案例的通知》，指导案例122号，河南神泉之源实业发展有限公司与赵五军、汝州博易观光医疗主题园区开发有限公司等执行监督案。[12]54例民事指导性案例已被应用40例，分别为1号、7-10号、15-19号、23-25号、31号、33号、50-54号、56-57号、64-68号、72-75号、95-96号、98-99号、109-110号、140-141号，尚未被应用14例，分别为107-108号、112号、127-135号、142-143号。[13]26例刑事指导性案例已被应用18例，分别为3-4号、11-14号、27-28号、32号、61-62号、70-71号、87号、93号、97号、105-106号，尚未被应用8例，分别为63号、102-104号、144-147号。[14]25例行政指导性案例已被应用20例，分别为5-6号、21-22号、26号、38-41号、59-60号、69号、76-77号、90号、94号、101号、113-114号、138号，尚未被应用5例，分别为88-89号、136-137号、139号。[15]22例知识产权指导性案例已被应用19例，分别为20号、29-30号、45-47号、55号、58号、78-83号、85-86号、92号、100号、115号，尚未被应用3例，分别为48-49号、84号。[16]15例执行指导性案例已被应用13例，分别为2号、34-37号、118-125号，尚未被应用2例，分别为117号、126号。[17]5例国家赔偿指导性案例已被应用3例，分别为43号、91号、116号，尚未被应用2例，分别为42号、44号。[18]各类指导性案例的应用案例加起来总和为7338例，大于7319例，原因在于有19例应用案例存在同时援引民事与行政或知识产权或国家赔偿指导性案例的情况。[19]2011年12月30日发布的最高人民法院研究室关于印发《关于编写报送指导性案例体例的意见》《指导性案例样式》的通知规定，最高人民法院发布的每一个指导性案例均应由七个部分组成：标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。[20]应用内容中的“未明确”是指在引用指导性案例时未明确说明其引用的具体内容，且根据裁判文书也不能判断其引用的内容。[21]“未参照”是指法官明示援引（含主动援引和被动援引）的指导性案例未参照，主要原因是指导性案例的裁判要点或案情不适用于应用案例，法官就此进行了特别说明。[22]“未说明”是指原审法官在审理该案件时援引了某一指导性案例，但是二审/再审法官在终审判决中并未对此进行回应和说明。[23]其中有52例指导性案例既涉及法官主动援引又涉及法官被动援引，所以法官主动援引与法官被动援引的指导性案例数量之和大于96例。[24]最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中第一次正式提出，要“建立和完善案例指导制度”。[25]最高人民法院发布《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》提出“改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制”。[26]最高人民法院发布《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》，在“完善统一法律适用机制”的要求中包括“完善指导性案例制度，健全案例报送、筛选、发布、评估和应用机制”。[27]2014年党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。[28]2018年10月26日，《人民法院组织法》修订，明确最高人民法院可以对审判工作中具体应用法律的问题进行解释，并正式赋予最高人民法院指导性案例的发布权。《人民法院组织法》第18条规定：“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院可以发布指导性案例。第37条规定：发布指导性案例，可以由审判委员会专业委员会会议讨论通过。”[29]参见刘树德、胡继先：《〈关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）〉的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2020年第25期。[30]胡云腾：《关于参照指导性案例的几个问题》，载《人民法院报》2018年8月1日第5版。[31]孙光宁：《案例指导与人工智能结合的前景》，载《法律方法》2018年第3卷。[32]参见孙海波：《类案检索在何种意义上有助于同案同判？》，载《清华法学》2021年第1期。[33]马燕：《论我国一元多层级案例指导制度的构建——基于指导性案例司法应用困境的反思》，载《法学》2019年第1期。[34]参见《关于印发〈最高人民检察院关于案例指导工作的规定〉的通知（2019修订）》，载北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】CLI.3.331268，2021年4月8日访问。[35]指导性案例9号不再参照适用的理由：该案例从证据上认定蒋志东、王卫明“怠于履行义务”，与《九民会议纪要》确立的“主张有限责任公司的股东承担连带清偿责任的，应当举证证明‘怠于履行义务’的消极不作为与‘公司主要财产、账册、重要文件等灭失’的结果直接有因果关系”精神规定不符。指导性案例20号不再参照适用的理由：该案例的裁判要点与《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》的规定不一致，不再参照。参见郭锋：《〈民法典〉实施与司法解释清理制定》，载《上海政法学院学报》2021年第1期。[36]参见孙海波：《指导性案例退出机制初探》，载《中国法律评论》2019年第4期。[37]张生：《中国律例统编的传统与现代民法体系中的指导性案例》，载《中国法学》2020年第3期。[38]参见陈华丽：《中国特色知识产权案例指导制度中的核心争议探讨》，载《知识产权》2018年第8期。[39]参见李瑛、许波：《论我国案例指导制度的构建与完善——以知识产权审判为视角》，载《知识产权》2017年第3期。[40]付玉明、汪萨日乃：《刑事指导性案例的效力证成与司法适用——以最高人民法院的刑事指导性案例为分析进路》，载《法学》2018年第9期。[41]参见李佳欣：《论刑事指导性案例对刑法解释功能的补足》，载《当代法学》2020年第5期。[42]参见李涛、范玉：《刑事指导性案例的生成、适用障碍以及制度突破》，载《法律适用》2017年第4期。[43]未遴选过指导性案例的8个省级行政区域：山西省、辽宁省、青海省、海南省、广西壮族自治区、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、西藏自治区。[44]参见刘艳红、刘浩：《社会主义核心价值观对指导性案例形成的作用——侧重以刑事指导性案例为视角》，载《法学家》2020年第1期。[45]王雷：《民法典适用衔接问题研究——动态法源观的提出》，载《中外法学》2021年第1期。[46]《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条要求：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”[47]《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”[48]参见孙海波：《指导性案例的隐性适用及其矫正》，载《环球法律评论》2018年第2期。[49]《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条规定：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。”[50]《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第9条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。”[51]参见曹士兵、范明志、李玉萍、杨奕：《统一法律适用标准在实现人民法院宪法职能中的原则、机制与路径——〈最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见〉解读》，载《中国应用法学》2020年第5期。[52]参见郭锋：《〈民法典〉实施与司法解释清理制定》，载《上海政法学院学报》2021年第1期。[53]参见刘鲁吉：《案例指导制度中的人工智能运用》，载《法律方法》2020年第2卷。[54]张骐：《论案例裁判规则的表达与运用》，载《现代法学》2020年第5期。[55]前引[29]，刘树德、胡继先文。[56]参见刘树德、胡继先：《关于类案检索制度相关问题的若干思考》，载《法律适用·司法案例》2020年第18期。[57]参见最高人民法院关于印发《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》的通知：正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，并写明指导性案例的编号和裁判要点。载北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】CLI.3.274653，2021年4月8日访问。[58]前引[54]，张骐文。[59]参见薛波：《后民法典时代司法解释与案例指导制度功能调适论》，载《河北法学》2021年第2期。[60]前引[54]，张骐文。[61]前引[59]，薛波文。[62]前引[33]，马燕文。[63]前引[40]，付玉明、汪萨日乃文。[64]陈福才、何建：《我国案例指导制度的检视与完善》，载《中国应用法学》2019年第5期。[65]前引[54]，张骐文。[66]赵英男：《类似案件判断中比较点的确定：原则、路径与运用》，载《法律适用·司法案例》2020年第6期。[67]前引[59]，薛波文。[68]前引[59]，薛波文。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 梁学曾 张文硕

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