《交大法学》2022年第1期要目
【主管/主办】上海交通大学
【主编】彭诚信
【出版周期】双月刊
《交大法学》2022年第1期要目
【专题：《民法典》“合同编”重要制度评释与新解】1.合同成立探微崔建远（7）2.无权处分场合买卖合同的效力与权利瑕疵担保武腾（20）3.《民法典》第584条（违约损害赔偿范围）评注孙维飞（33）【研讨与观点】4.为服务性权威观辩护：三个批评及其回应叶会成（45）5.应急时期司法政策的现实运用及风险规控宋菲（62）6.行政处罚种类扩张论批判王明喆（78）7.我国公司法定类型的反思及逻辑建构樊纪伟（96）8.知识产权法“利益平衡说”之反思：自然法与功利主义之比较王传辉（111）9.审判权与审判管理权、审判监督权的关系重塑高欧、郭松（126）10.诱惑侦查合法性的阶段化认定：日本经验与中国路径吴桐（144）【裁判案例评析】11.保护规范理论的展开与问题——联立公司诉北京市东城区人民政府行政复议案评析
赵宏（160）
1.合同成立探微
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：本文赞同当事人、意思表示一致和标的共同构成合同成立要件。无视标的作为合同的元素会带来不小的负面后果。意思表示一致即合意，对其判断和把握，在绝大多数的情况下，客观说/表示内容的一致论对双方当事人的利益平衡得更好，在合同欺诈、胁迫等场合采主观说/内心意思的一致论较为妥当。中国法及其理论也应当如此区分类型，确定有所差异的法律后果。在通常情况下，沉默不构成承诺，因为要约人没有理由因为受要约人的沉默而相信受要约人做出了承诺。而且，要约人无法通过约定沉默构成承诺以免受要约人不经意间做出承诺。但在特殊的情况下，可以将沉默视为承诺，如双方当事人之间已经形成如下交易惯例，或当地业已存在着如下交易习惯：一方当事人向相对人发出要约，相对人未在要约指定的期间内答复也视为接受。在这种背景下，受要约人在收到要约后沉默，视为已经承诺。关于确认书的地位及效力，本文认为，在有确认书的场合，合同何时成立，首先由当事人的意思表示来决定，由于于此场合不涉及公序良俗的问题，应当贯彻意思自治原则。如果通过解释当事人的意思这条路径仍难得出妥当的结论，则有必要借鉴德国和美国的立法、判例和学说所形成的规则或意见，丰富中国民法的理论，服务于中国民法的实践。
关键词：合同成立；合意；不合意；标的；确认书；沉默
2.无权处分场合买卖合同的效力与权利瑕疵担保
作者：武腾（中央财经大学法学院）
内容提要：《民法典》第597条第1款的主要规范目的是，无权处分不影响买卖合同的效力。只要承认权利人的追认会产生所有权变动的效果，就适宜承认存在效力未定的处分行为。区分负担行为和处分行为，在解释论上具有可取之处。在传统债法上，无权处分致使给付不能的，存在适用债务不履行责任抑或权利瑕疵担保责任的争论，两方面规定在构成要件上有实质区别。我国《民法典》合同编实行救济进路，第三人享有所有权、抵押权等权利致使所有权不能转移的，当事人可以选择适用《民法典》第597条第1款或第612条，两者在违约责任的构成要件和效果上并无实质区别。《民法典》第612条中规定的第三人“享有权利”文义范围较窄，应当对其进行目的论扩张，将第三人“过去享有权利”且主张权利的一些情形纳入其中；即使买受人构成善意取得，仍可认定出卖人违反权利瑕疵担保义务。
关键词：无权处分；民法典；权利瑕疵；善意取得；救济进路
3.《民法典》第584条（违约损害赔偿范围）评注
作者：孙维飞（华东政法大学法律学院）
内容提要：《民法典》第584条为有关违约损害赔偿范围的规定，可从事实因果关系和法律因果关系两个视角进行分析。事实因果关系视角下，应注意区分履行利益、信赖利益和返还利益。在因解除而发生的违约损害赔偿的计算中，应注意履行利益和返还利益的关系，避免重复计算。违约损害赔偿范围的决定中，确定性问题位于事实因果关系层面，是事后判断；而可预见性问题位于法律因果关系层面，是事前判断。若涉及确定性问题，确定性问题的探讨应在可预见性问题之前。
关键词：违约损害赔偿；事实因果关系；法律因果关系；履行利益；返还利益；可预见性
【研讨与观点】
4.为服务性权威观辩护：三个批评及其回应
作者：叶会成（复旦大学法学院）
内容提要：权威能否正当化是法律政治哲学中既经典又前沿的问题，它可以简单概括为：服从权威意志能否得到道德上的辩护。约瑟夫·拉兹提出的“服务性权威观”对此贡献卓著，同时也饱受争议与批评，亟须澄清和回应。“服务性权威观”的核心理念是：在遵从正确理由比个人自治更重要的条件下，如果服从权威也确实能够帮助我们更好地遵从理由，那么权威就具备正当性。有关的批评理论主要有制度性权威观、责任性权威观和程序性权威观，但是制度性权威观错误地将权威的本质视为制度性的，责任性权威观难以在责任与权威两者之间建立概念联系，而程序性权威观主张民主程序具备内在价值并不成立，民主只具备工具价值。因此，以上三种竞争性理论均未成功，服务性权威观仍旧得以捍卫。且经由这些交锋和反思，反而揭示了服务性权威观解释力的整体性与灵活性。
关键词：权威；自治；服务性权威观；理由；约瑟夫·拉兹
5.应急时期司法政策的现实运用及风险规控
作者：宋菲（聊城大学法学院）
内容提要：在国家处于应急时期时，最高人民法院单独或联合出台司法政策已成为非常态社会治理的重要方式。应急时期的司法政策具有出台快速性、效力临时性、目的明确性、主体联动性和运行政治性特点，并通过“作为裁判依据”和“作为裁判背景”的方式化解社会矛盾、维护社会稳定。鉴于司法政策本身的定位不清，其对秩序的追求和紧急权行使与基本法治原则相抵牾，以及“成本—收益”理论阐释该时期政策与法律选择的非自主性，应急时期的司法政策在实现法治价值的同时也极易被不当运用，如直接将行政政策转化为司法政策，为达成维稳目标致使司法政策“运动式”运行，政策的“短期化”削弱司法公信力，以及笼统地将司法政策用作裁判依据等。针对可能风险，我们应基于法律与社会的“诉求—回应”关系，厘清特殊时期司法政策与公共政策的区别，结合教义学体系明确司法政策运用的具体要求，借助案例指引作用阐释司法政策蕴含的裁判规则，以及通过法律论证增强援引秩序价值说理的可接受性。
关键词：公共突发事件；司法政策；公共政策；治理现代化
6.行政处罚种类扩张论批判
作者：王明喆（日本东北大学）
内容提要：在此次《行政处罚法》修订过程中，处罚种类扩张论得到广泛支持。学者们将实践中出现的一些新型行为措施定性为行政处罚，并且基于提升公共治理能力、规范行政公权力的良好愿景，主张扩张处罚种类。修订通过后的《行政处罚法》有限度地扩张了处罚种类。然而，从行政处罚内涵和立法政策两个方面进行考察可以发现，处罚种类扩张论并不合理。一方面，通过考察刑罚处罚的特征和狭义行政管理权与行政处罚权之区别可以发现，科处额外负担和非难是处罚的本质要素，典型非处罚行为应当排除在行政处罚之外。另一方面，提升公共治理能力与扩张行政处罚种类并无直接关系，为了规范公权力而扩张处罚种类之考量也将随着行政法制的不断完善而逐渐式微，贸然扩张处罚种类可能造成法律适用上的障碍，因而中间类型行为不宜纳入处罚种类。确立“少而精”的处罚种类，才有利于实现对行政处罚的专业性精准规制。
关键词：行政处罚种类；扩张论；制裁；立法政策
7.我国公司法定类型的反思及逻辑建构
作者：樊纪伟（天津财经大学法学院）
内容提要：自公司诞生以来，公司这一组织形式就受到各国商业实践和立法的特别重视。各国商事立法均对公司类型加以规定，并分门别类地对公司设立、股东权利、公司治理等进行相应规范。虽然商事逻辑的共通性拉近了各国立法上的公司类型，但各国在公司法定类型及相应公司规制上的差异仍旧鲜明。这也反映在我国学界对公司法定类型的争议上。我国公司法定类型改革应坚持本土商业实践逻辑，并确保改革成本最小化。由此，保留有限责任公司和股份有限公司，并按公司规模大小进一步区分出大型公司与小型公司，就成为理性选择的结果。具体而言，在有限责任公司中，增设大型公司，明确大型公司认定标准，并在公司机关设置、财务会计制度等方面给予相对严格的例外规定；在股份有限公司中，增设小型公司，对其赋予更加灵活、便捷的自治，并将上市公司扩增为公众公司。
关键词：公司法修改；公司法定类型；有限责任公司；股份有限公司；公众公司
8.知识产权法“利益平衡说”之反思：自然法与功利主义之比较
作者：王传辉（澳门科技大学法学院）
内容提要：“利益平衡说”被认为是知识产权法之基本原则或基本精神，旨在平衡权利人个人利益与社会公共利益之冲突，并以此解释知识产权法的制度构成。依自然法理论，知识产权之正当性因其自然获得性，相关权利与限制是确定权利的正当边界，维护以个人权利为基础之社会契约。功利主义理论则认为知识产权保护是实现社会效用之必要工具，经由排他性权利及其限制来达至社会效用最大化。无论限制或保护权利均有可能产生对权利或社会效用的正面或负面作用。由此，利益平衡的二元价值目标论值得商榷。知识产权法的根本问题是以个人权利为导向还是以社会效用为终极价值之选择问题。
关键词：利益平衡；价值悖论；社会契约；社会效用
9.审判权与审判管理权、审判监督权的关系重塑
作者：高欧、郭松（西南民族大学法学院，四川大学法学院）
内容提要：合理构建审判权与审判管理权、审判监督权的关系，是审判权运行机制改革的关键问题。欲使这三种权力形成合理关系，需要根据审判权运行存在的问题，在客观评价法院科层化组织结构与法院内部复合化权力构造以及院、庭长职权配置的基础上，从制度层面严格区分法院组织的行政逻辑与司法逻辑，进一步明确审判管理权与审判监督权的权限定位，完善其职权范围与行权程序，并构建审判权反向制约审判管理权与审判监督权的相关机制。唯有如此，才可能构建出合理的审判权与审判管理权、审判监督权的关系。
关键词：审判权运行机制；审判权；权力格局；关系构建
10.诱惑侦查合法性的阶段化认定：日本经验与中国路径
作者：吴桐（北京大学法学院）
内容提要：日本对诱惑侦查的合法性认定采取主客观混合的阶段化判断标准，分为启动阶段的合法性审查和实施阶段的正当性审查，具有清晰的阶段化特征和鲜明的实践指引功能。相较而言，我国在诱惑侦查合法性认定的问题上，既存在由法律规定的模糊性所导致的概念范围不明、法律性质不清等问题，也存在过度重视判断标准中静态要素的设置，忽视对诱惑侦查的行为阶段进行区分的倾向。解决问题的出路是，在概念界定上应明确诱惑侦查作为事前侦查、任意侦查的法律性质，并以指导案例的形式对诱惑侦查的行为方式、合法性判断要素进行解释说明；在司法认定上应在肯定主客观混合标准的同时，对判断标准中的主观要素和客观要素进行动态审查，进而形成启动阶段合法性审查和实施阶段正当性审查的区分，以凸显判断标准的实践指引功能。
关键词：诱惑侦查合法性；事前侦查；任意侦查；阶段化认定；混合标准
【裁判案例评析】
11.保护规范理论的展开与问题
——联立公司诉北京市东城区人民政府行政复议案评析
作者：赵宏（中国政法大学法学院）
内容提要：“联立公司案”是“刘广明案”后最高人民法院另一起对保护规范理论予以详尽阐释的裁判案例。通过对全面查找根据规范的要求、对未明示当事人的归纳以及对考虑要求的纳入,本案裁判对保护规范理论进行了大幅扩展,也在一定程度上纠正了行政审判对此理论的适用偏差。但因为涉及分配行政下如何界定公法权利/私法权利,进而界定行政诉讼/民事诉讼,以及如何弥合事实影响和规范要素等复杂难题,本案裁判也存在一定论证局限并提示出诸多未尽问题。
关键词：保护规范理论；主观公权利；根据规范；未明示当事人；考虑要求
《交大法学》于2010年以“以书代刊”形式创刊，2012年获批正式刊号，并于同年以季刊发行，2022年改为双月刊。期间历时整整12年，恰是地支一轮。作为卷帙浩繁法学期刊中的如米苔花，秉承“君子有所为，有所不为；知其可为而为之，知其不可为而不为”之理念，默默成长，希望以点滴努力，开辟言路，传达百家之言，给时代留下可供回望和审思的法学作品和思想。本刊改为双月刊后，每单月出版一期。在此之际，片刻驻足、冷静回望，如何提高学术品位，构建表里澄澈的学术公共场域，任重而道远，我们自当立意勤勉耕耘。
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