姚荣｜ 告别自治：合规时代的美国大学治理

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告别自治：合规时代的美国大学治理

文 / 姚荣

摘要：传统上，受学术自由、大学自治以及联邦主义的影响，美国联邦政府较少干预高等教育事务。20世纪后半叶，在学术界和法律界之间关系发生革命性转变的背景下，基于开支权、税收权、贸易权以及公民权利执行权四种与教育相关的明示或默示的联邦宪法权力形态，联邦政府开始积极介入大学治理。至此，美国大学治理进入合规时代。联邦高等教育规制的强化在促进师生权利保障、增进公共利益的同时，也不可避免地滋生了“合规恐慌”与教师权利危机。近年来，在“螺旋式”合规文化的影响下，美国大学合规的压力来源持续增多。作为受规制最为广泛的机构类型之一，大学经常被拉入不同的、有时相互冲突的、有时不可调和的方向之中。当前，通过联邦高等教育规制的革新、大学合规职能的拓展以及大学法律顾问角色的重新定义等举措重塑联邦政府与大学之间的关系，构成了合规时代美国大学治理变革的最新动向。

关键词： 合规时代 ; 美国大学治理 ; 宪法权力 ; 合规恐慌 ; 反向趋势

作者简介

姚荣，管理学博士，华东师范大学高等教育研究所副教授。

目录概览

一、从自治走向合规：美国联邦高等教育规制的兴起与扩张

二、合规的代价：美国联邦高等教育规制扩张的负面效应

三、挑战与回应：合规时代美国大学治理变革的“反向趋势”

四、结论与启示

一、从自治走向合规：美国联邦高等教育规制的兴起与扩张

       从1636年哈佛学院成立到20世纪40年代末，美国学院和大学在很大程度上独立于联邦政府的监管和控制而蓬勃发展。然而，从1945年至今，这一切都改变了。在联邦高等教育规制兴起和不断扩张的背景下，美国高等教育机构的自治开始受到一系列错综复杂的合规要求的限制。当前，美国高等教育已经发展成为一个受规制的行业，学院和大学则成为受规制的实体（Dunham，2010）。作为美国受监管最为广泛和严格的机构类型之一，高等教育机构所受规制的复杂性、范围及强度仅次于公用事业公司。合规时代的来临，使得美国高等教育机构行政管理的几乎每一个方面，都受到联邦行政法规或以制定规则的形式实施的行政解释的规制。

       值得关注的是，乔治梅森大学梅卡图斯中心（Mercatus Center at George Mason University）发布的数据显示，1997—2012年，联邦政府对高校的要求增加了56%。与此相应，大多数高校领导认为，联邦政府颁布的法规在过去几年里的增长率显著提高。在2013年和2014年，也就是梅卡图斯中心开展相关研究以来的两年时间里，美国联邦教育部发布了针对10组新问题的新规则或指令。类似地，美国学院与大学律师协会（the National Association of College and University Attorneys，NACUA）于2013年开展的一项调查显示，公立和私立高等教育机构对其面临的合规风险存在显著共识，这些合规风险涉及人力资源（HR）、信息安全、《教育法修正案》第九条（Title IX）、体育、公共安全（即克莱莉法案）、财政援助、研究、美国残疾人法案（Americans with Disabilities Act，ADA）、赠款管理以及环境健康与安全（Adams，2015）。对于联邦规制持续扩张的最新动向，密歇根大学前任校长杜德思达评论道：“联邦法规已深入大学的各个角落，从职业安全到有害物的控制、卫生保健条款、账目要求和校园犯罪报告等。而且，华盛顿政策的不可预见的变化常常殃及大学。这些变化如条文、税收、资助等，它们在选举周期中依政治风向而摇摆。”（杜德斯达等，2008）

       当前，越来越多的人认识到，对于联邦政府在高等教育上投入的资金，应赋予其以明确的责任，确保高等教育财政拨款得到良好的利用。与此同时，高校有明确的义务按规定使用这些资金。在正确的监管方式下，政府监管为学生和纳税人提供了必要的保护。但是，不必要和过于复杂的规章制度没有任何好处，反而带来了昂贵和不受欢迎的负担。在此背景下，联邦政府对高等教育的规制遭到了美国学界和实务界（尤其是高等教育机构）的强烈抵制和质疑。然而，这些抵制和质疑未能阻止联邦高等教育规制的扩张和蔓延趋势。

       诚如美国高等教育法律权威学者卡普林（Kaplin，W. A）与李（Lee，B. A.）所言，尽管大学及全国性的大学协会试图限制联邦法规和联邦资助条件对高等教育的影响，但联邦政府在校园中的影响仍在持续扩大。尽管高等教育在坚持自主性方面取得了一些成功，特别是在“谁可以教，教什么，该如何教，以及谁可以入学”方面，但联邦法规仍然影响着大学和学院的学术核心事务。尽管在联邦法规的某些领域中仍然可以使用强制性的自我规制手段，如限制对人类被试者的使用或对动物的研究，但机构的自我规制行为被批评为功能不足或自我服务。尽管联邦政府依靠私人认证机构帮助确保某些联邦资助计划的完整性，但联邦机构会定期评判这些机构的标准和做法，并且随着时间的推移，联邦对认证程序的规制也有所增加（Kaplin & Lee，2013，pp. 1552−1553）。

       在合规时代，美国高等教育的大部分领域都受到监管，15个内阁机构（Cabinet agencies）都对大学的运作进行规制。在接受联邦资助（例如学生贷款资助或研究资助）后，大学通常需要遵循相关的法律。当然，特定的法律适用于特定的大学，因大学的使命、规模和研究议程不同而有所差异。所有接受联邦资助的大学都需要遵守联邦《高等教育法》（Higher Education Act，HEA）第四章的规定及其附带的“一般规定”和其他章节，这也是许多合规性要求的依据。违规处罚可能会很严厉，有些违规行为会被处以固定数额的罚金或丧失接受资助的资格。总而言之，联邦政府对高等教育的规制深入大学的运作，以至于许多学术界以外的人对这些受规制的领域不甚了解（Koebel，2019）。

      为了更好地厘清联邦高等教育规制的范围及其类型（Kaplin & Lee，2013，pp. 1535−1546），可以根据联邦宪法有关教育的权力形态（包括开支权、贸易权、税收权以及公民权利执行权等）以及高等教育机构法律地位（包括公立、私立营利性与非营利性机构）的差异，将联邦高等教育规制分为 以下四类（Dunham，2010）。

       首先，是与政府在资助活动中的利益有关的法律，通常在机构接受资助时生效。此类法律涉及财政资助项目的参与以及与研究活动相关的许多问题，包括学术不端、利益冲突、人类与动物实验、出口控制与结果报道。自20世纪40年代以来，联邦政府对大学研究的资助增加了260亿美元。为了保护这些资金，政府发布了大量的规章制度，以确保“研究得到良好和诚实的开展”（Lee，2010）。目前，资助学术研究的联邦机构已经建立了一个复杂的合规系统，以监督校园内的研究活动，确保对研究经费和合同支出进行适当财务控制，并审查研究建议以确保研究对象的安全，无论研究对象是人还是动物。联邦法律还规定了调查研究不端行为的方式，以及调查委员会向资助机构提交报告的时间和内容，其他法规规定了利益冲突等问题。具体而言，一些资助研究的联邦机构的法规要求每个接受联邦研究经费资助的机构都要建立一个机构审查委员会（IRB），以批准研究对象涉及人类的研究；同时，机构还需建立研究对象涉及动物的类似委员会，即动物护理和使用委员会（IACUC）。尽管并非所有学术研究都由联邦政府资助，但是大多数学院和大学都使用联邦授权的系统来审查研究建议并调查由教职工或学生进行的所有被试为人类和动物的研究不当行为；而且，无论资金来源如何，都适用一些联邦规制计划，如食品和药物管理局的“临床调查”规定以及美国农业部的动物福利法规定。此外，法规还涵盖了可能对国家安全产生影响的科学研究的各个方面。例如，美国爱国者法案（P. L. 107−56，115 Stat. 272）限制了研究成果的共享，以及在某些情况下谁可以参与研究项目，还规定了大学图书馆的记录保存政策、对具有移民身份的国际学生的监视、学生信息的发布和校园计算机系统的运行等要求（Kaplin & Lee，2013，pp. 1535−1546）。

       其次，是在机构接受资金之后实施的法律，它进一步促进了一些政府政策目标的实现，例如教育和就业中的反歧视措施。随着各类民权和反歧视法（civil rights and non-discrimination legislation）适用于学院和大学，联邦政府的监管力度有所增强（Bernstein，2019）。根据联邦资助计划接受资助的高等教育机构不仅有义务遵守接受资助的每个计划的技术要求，而且必须遵守适用于联邦资助计划的各种民权要求。这些要求是联邦支出政策的重点，将实质性的社会目标纳入教育政策，并使平等的受教育机会成为明确的国家优先事项。作为资助的条件，民权要求代表了国会的支出能力，是通过将权力下放给管理联邦资助计划的各个联邦部门和机构来实现的。对此，四个不同的联邦法规禁止在接受联邦财政资助的教育计划中存在歧视，包括：1964年《民权法案》（Civil Rights Act of 1964）第六章禁止基于种族、肤色或国籍的歧视；1972年《教育法修正案》第九条（Title IX）禁止基于性别的歧视；1974年修订的1973年《康复法案》（Rehabilitation Act of 1973）第504条禁止歧视残疾人；1975年《雇佣年龄歧视法案》（The Age Discrimination in Employment Act，ADEA）禁止基于年龄的歧视。

       再次，是适用于各个实体的一般法律，但对不同的组织实体影响不同。作为“商业”场所的学院和大学也要遵守规范商业的联邦法律，例如各种环境保护法和《职业安全与健康法》（Occupational Safety and Health Act，OSHA）。特别是对于这些机构与科学实验室或研究项目涉及受联邦政府监管的物质（包括危险化学品、核材料、可能有毒物质），联邦监管机构密切关注着校园中物质的使用、存储和处理。其中，环境法，尤其是1976年的《资源保护和恢复法》（RCRA，42 USC§6901等）和1980年的《综合环境响应、赔偿和责任法》（CERCLA，也称为《超级基金法》，42 USC§9601等），对科学实验室、暖气设备和许多其他的机构运行活动提出了要求（Kaplin & Lee，2013，pp. 1535−1546）。

       最后，是专门管理非营利机构的法律，其中包括绝大多数大学。值得注意的是，即使一所私立大学不接受联邦政府的资助，它仍然不能摆脱联邦政府的监管。这是因为私立大学通常是非营利性组织，因此受美国国税局（IRS）的监管，并受《国内税收法典》（Internal Revenue Code，IRC）的约束。随着2008年990表格的最新变化，美国国税局针对一系列新的、范围广泛的问题建立了一种合规监督机制，其中许多问题与治理有关。目前，990表格中的“法规”主要是信息性的，即私人非营利组织必须向联邦政府提供一长串政策和做法的信息。但这一方向是明确的，根据收到的信息，联邦政府可能会争辩说，一个机构的治理政策与501（c）（3）不一致。①或者，根据收到的信息，国税局可以选择发布法规或建议立法，涵盖其认为有问题的新领域或进一步制定具体政策。学院和大学现在必须根据990表格的主题（并非全部是新的）进行报告，包括利益冲突、海外活动、礼物、不歧视、合资企业、中间制裁、受托人和官员之间的关系、捐赠、文件保留、告密者政策、政治捐款、游说和其他。

       当然，特定大学的具体法律适用取决于其使命、规模和研究议程。大学可以选择遵守许多联邦法规，例如选择运营学术医疗中心并参与预算程序，以使其符合《健康保险携带与责任法案》（Health Insurance Portability and Accountability Act，HIPAA）和《医疗信息经济和临床健康法案》（Health Information Technology for Economic and Clinical Health Act，HITECH Act）的规定。但实际上，几乎所有的高等教育机构都受《高等教育法》及其实施条例的约束，因为它们接受了该法第四章授权的学生资助，这是高等教育法规和合规性要求的共同点。HEA授权数十亿美元的学生和机构援助计划，因此，该法的主要规定通过教育部和其他联邦机构实施。但是，作为获得联邦资助的条件，HEA直接在校园层次规范了高等教育的其他领域，包括公共安全和学生纪律处分程序。HEA还通过处理点对点文件共享（peer-to-peer file sharing）和其他看似无关的大学运营问题，使法律进一步深入校园（Castagnera，2010，pp. 225−227）。以2008年颁布的《高等教育机会法》（Higher Education Opportunity Act，HEOA）为例，它特别要求“各学院和大学披露或以其他方式对一系列领域采取行动，包括校园犯罪报告、学院费用、毕业数据、点对点文件共享、教师准备、教科书、退伍军人、紧急程序、失踪学生、纪律程序和许多其他事项”（Stearns，2017）。

       关于HEA法规和部门规章（department regulations）强制机构合规的方式，美国北卡罗来纳大学的法律顾问科贝尔将它们分为五大类：（1）肯定性义务（要求大学执行某些任务）；（2）禁止（禁止大学从事某些活动）；（3）允许（允许大学从事符合某些标准的某些活动）；（4）基准（达到某些标准的条件程序资格）；（5）安全港（safe harbors）。其中，安全港条款规定，“只要符合设定的条件，就免于承担责任或惩罚”。从制度的角度来看，安全港提供了一种特定的合规机制，以满足可能含糊其词或以其他方式提出的要求。然而，许多细微之处使得高等教育机构难以确定其是否达到了合规性的要求（Koebel，2019）。

      值得注意的是，除了HEA等联邦法律的法定要求以外，高等教育机构仍受到联邦行政机构发布的非立法性规则的拘束和影响（高秦伟，2011）。适用《行政程序法》（Administrative Procedure Act，APA）的联邦政府，特别是行政机构②，在执行涉及高等教育机构的联邦立法如《高等教育机会法》时，可以广泛使用自由裁量权。APA允许行政机构通过制定规则来实施立法。APA特别允许行政机构在试图实现政策目标时创建三类规则，这些规则赋予行政机构在颁布立法时不同程度的自由裁量权。基于这种自由裁量权，行政机构可以作为“准立法机构”不恰当地为立法加入自己的意愿（Stearns，2017）。具体而言，在次级规制层次（sub-regulatory level），教育部还有其他方法来澄清和创建合规性任务。与其他内阁机构一样，教育部可以发布、修改和废除解释规则，而无需利用APA所规定的正式规则所要求的通知和评论程序（notice-and-comment requirements）。尽管解释性规则（interpretive rules）不具有法律效力（Langhauser，2002），但教育部执行部门发布的指南通常是特定的大学合规义务的来源，并且占有很大的比重（Koebel，2019）。更关键的问题在于，“法院往往混淆了立法性规则与非立法性规则，并赋予几乎所有机构规则法律效力。这就产生了一系列关于机构规则制定的混乱和不一致的决定。最终，大多数代理规则，包括非正式规则，都被赋予了强大的法律约束力”（Stearns，2017）。

     通常而言，解释性规则可能以“问答”（Questions & Answers）、“亲爱的同事来信”（Dear Colleague Letter）、“手册”或其他文本形式出现，为机构实施和遵守正式法规提供指导（ Ben Zur，2019）。例如，民权办公室（Office for Civil Rights，OCR）实施了几项在接受联邦财政资助的大学中禁止歧视的民权法，并解释其发布指导文件是为了机构的利益。OCR的解释是，“这些文件旨在帮助学校了解哪些政策和实践将导致OCR根据现行法规启动终止联邦财政资助的程序”。此外，中学后教育办公室（Office of Postsecondary Education，OPE）发布了供OPE职员使用的解释指南，这些职员是“负责评估机构合规性要求的人员”。

        21世纪以来，联邦政府有关高等教育领域的规制进一步增多。随着OCR于2011年4月发布关于《教育法修正案》第九条的“亲爱的同事来信”，美国联邦教育部（U.S. Department of Education）进行了进一步的监管活动，针对“学院成本和负担能力、认证、贷款、残障人士住宿、大学安全、酒精和毒品预防以及学术记录管理”等事项设置了更为明确的规定和要求。实际上，仅2012年，联邦教育部就发布了约270封“亲爱的同事来信”和其他电子公告，这意味着该部门在每个工作日都会发布一份以上的新指令。当前，联邦教育部制定规则和开展解释性活动的步伐和频率已引起高等教育界的极大关注，高等教育法律学者彼得•莱克（Peter Lake）教授将其描述为“监管恐慌”（regulatory panic）（Koebel, 2019）。鉴于大学合规责任以及相应违规风险的增加，这种反应是可以理解的。

       尽管缺乏有效的立法来制定此类规则，但规制活动仍在增加。联邦规制及其解释性规定（interpretive rules）构成了高等教育法律的渊源。即便OCR于2011年发布的“亲爱的同事来信”属于次级监管机构（sub-regulatory agency）的指导，但它仍然施加了新的第九条合规性要求（the new Title IX compliance requirements），如机构政策规定和惩戒不当行为的听证程序（刘春玲，2018）。实际上，那封信是一系列机构指导性文件发布的开端，它扩大了OCR对《教育法修正案》第九条的解释并实施了法规。值得注意的是，联邦部门依赖“亲爱的同事来信”和其他次级法规指南阐明的正式法规并不仅限于《教育法修正案》第九条（Jim Newberry，2018）。在过去的十年中，已有数百份有关各类主题的指导文件相继发布（Koebel，2019）。

二、合规的代价：美国联邦高等教育规制扩张的负面效应

       伴随着合规性要求的持续增多，高等教育中联邦规制扩张的成本收益问题引发了社会各界尤其是学术界的广泛关注和讨论。值得关注的是，每年2月于美国佛罗里达州举办的全国高等教育法律与政策会议（National Conference on Higher Education Law and Policy)，已经多次将高等教育机构的合规问题作为会议的主题。具体而言，2016年第37届会议聚焦合规授权带来的宪法挑战；2017年第38届会议以法律、社会与政治剧变时期高等教育机构的问责与规制（Accountability and Regulation of American Colleges and Universities in Times of Legal，Social and Political Upheaval）作为主题，聚焦新行政与《高等教育法》（The New Administration and the Higher Education Act）的变化；2019年的会议关注《高等教育法》的重新授权及其立法更新（Higher Education Reauthorization Act and Legislative Updates）问题，并对特朗普时期美国高等教育规制与政策的最新发展，尤其是多次协商制定规则（multiple negotiated rule makings）和调整次级监管指导（shifts in sub-regulatory guidance）等举措，进行了深入研讨；2020年第41届会议以“螺旋式的合规文化”（Spiraling Compliance Culture）作为主题，对高等教育机构合规压力的来源进行了分析。诚如会议主办方在其宣传手册中所提出的那样，“当前，对公平、透明、社会公正和自由表达的要求，充斥在美国高等教育机构的校园之中。高等教育机构经常被拉入不同的、有时相互冲突的、有时不可调和的方向之中”。

      毋庸置疑，合规对美国大学治理产生的影响及其应对策略，已成为美国高等教育法律与政策学界和实务界关注的重大议题。值得注意的是，美国高等教育法律与政策学界和实务界对联邦合规与大学治理关系的研究，既涉及联邦政府与大学之间外部关系的演变，也关注联邦合规对大学内部治理的深刻影响，尤其是合规要求的增加所引发的大学管理的官僚化、科层化与教师权利保障之间的紧张关系。概言之，合规时代对美国大学治理所产生的影响是全方位与多层次的。当前，无论是大学与政府之间的外部关系，还是大学内部的运营管理，都受到联邦规制持续扩张的作用与影响。

      不可否认，联邦规制从产生之初就根植于特定的公共目的，也具有较强的正当性。实际上，所谓的开支权、税收权、贸易权以及公民权利执行权等明示或默示的联邦宪法权力形态，均与教师和学生的权利保障抑或公共利益的增进密切相关。具体而言，联邦高等教育规制的收益或积极效应包括：（1）确保“纳税人”的钱被充分使用，而不是由于欺诈或管理不善而浪费；（2）确保为许多不同的联邦项目提供资金的具体公共目标，包括良好的科学研究得到贯彻、学生得到帮助、健康得到促进、国家安全得到保障等；（3）确保其他更普遍的公共政策目标得到服务和推广，如反歧视、环境保护、安全和隐私等。

       在很长一段历史时期内，联邦政府尽量保持克制，以实现合规与自治之间的平衡。然而，这种平衡自20世纪90年代末，尤其是21世纪以来，逐渐被打破。在公共责任、政府利益以及师生权利保障等正当诉求被不断实现的过程中，“合规恐慌”与教师权利危机等现实问题应运而生，高等教育机构甚至成为仅次于公用事业公司的受规制最为严苛、最为广泛的机构类型之一。以禁止雇佣歧视为例，当歧视存在时，允许纠正的法律带来的好处超过了“辩护”的成本。关于就业纠纷的法律诉讼实际上是对学术判断的“二次猜测”，它不可避免地削弱了大学的自主权，在一定程度上限制了学术自由。如果某种行为在适当的法律标准下是歧视性的，则允许通过诉讼或其他方式对其进行补救是值得的。但是，如果所争论的行为是适当的，或者法律的界线是模糊的，以至于事后几乎不可能解决，那么，从真正意义上说，学院和大学所承担的巨大成本是浪费的。本可以更好地为该机构的使命（包括促进非歧视和多样性）服务的资金被用于建立记录或为索赔辩护缺乏价值（Dunham，2010）。又如，“版权法和专利法给高等教育机构尤其是其教职工带来了许多挑战，因为它们虽然为某些情况下的教师工作提供了保护，但会限制教师和学生以其他方式使用信息的能力”（Kaplin & Lee，2013，pp. 1535−1546）。毋庸置疑的是，合规的代价是如此巨大，以至于它已然成为美国大学治理不可回避的难题之一。

（一）“合规恐慌”与高等教育机构的规制性负担

大量的调查项目表明，联邦规制给大学带来了沉重的财务和管理负担。鉴于联邦规制的持续增加，各种专业协会、机构和大学已经汇编了有关这些法规的成本及其影响的详细数据。2015年，范德比尔特大学（Vanderbilt University）对高等教育机构的合规成本进行了最全面的研究，通过对全国13所大学进行调查，报告了三类法规的合规成本估算：（1）专门针对研究的规制；（2）高等教育领域特定的规制；（3）适用于大学和学院的“全领域”规制（“all-sector” regulations）。研究发现，联邦合规的真实成本占高等教育机构运营支出的3%至11%，具体取决于大学的研究活动和支出规模。在整个财政年度，联邦合规的估计成本为270亿美元。2013年，美国学院与大学律师协会（NACUA）的调查显示，“超过98%的首席法律官将合规性视为其办公室面临的‘最具挑战性的问题’‘三大最具挑战性的问题之一’或‘与任何其他法律问题一样具有挑战性’。财务办公室人员也表达了类似的观点，认为合规工作量是导致其单位当前资源短缺的‘主要原因’”。在对高等教育规制的法定强制性审查（statutorily mandated review）中，学生财政资助咨询委员会（the Advisory Committee on Student Financial Assistance）对大学进行了调查，以确定大学认为最难以履行的规制。调查结果表明，受访者对高等教育领域规制的必要性表示充分理解，但对于所采用的规制方式感到懊恼；绝大多数受访者认为，整体而言，HEA法规是繁重的或过分繁重的；受访者还认为，这套体制效率低下且冗长，联邦规制与州的规制之间存在大量重叠。调查结果还显示，许多受访者认为联邦教育部的规制负担计算无法准确测算机构合规所需的实际资源（Koebel，2019）。

      值得注意的是，表面上看来仅是为了阐明大学合规义务的解释性规则，也是造成大学合规困境的重要根源。OCR在发布“亲爱的同事来信”和类似的指导性文件（可能超出其监管权限）方面受到了严格审查。一方面，大学面临着无视OCR指导的风险；另一方面，大学可能会低估其法律和合规义务的广度和范围。大学有这样一种“错觉”，即它们不属于“被密切监管的领域”（heavily regulated industry），其法律义务不够详尽，所产生的信息需求较小。因此，大学通常缺乏和企业一样的资源和法律人员。然而，如今大学处于“低需求环境”之外，并且要承担一系列法律义务，这些法律义务与其运作一样多样化且 相互联系（Koebel，2019）。

      诚如前文所言，法院对包括解释性规则在内的非立法性规制缺乏必要和明确的司法控制（胡敏洁，2013）。更为棘手的是，“虽然在立法性规则和非立法性规则之间有一个明确的概念性区分，但确定某一政策声明是不是立法性规则并非总是十分容易的”（西内登等，2013，第357页）。实际上，司法对行政机构规则的广泛尊重创造了一个广泛且呈指数增长的行政合规规则体系（administrative compliance rules），大学和学院因遵守这些规则而花费了大量的资源、时间和金钱。例如，HEOA需要大学和学院的广泛遵守，这就给紧张的大学预算带来了巨大的行政成本。2015年，一所大学估计其联邦合规和认证总成本超过6000万美元。这些成本与报告、数据收集、解释规章制度的时间以及准备和实施业务有关。

       诚如斯坦斯所言，“联邦机构规则的制定不仅对授权原则提出了质疑，而且被证明是繁琐和昂贵的”（Stearns，2017）。与既有的研究从大学自治和学术自由反对和责难联邦规制不同，他从联邦主义、分权与授权原则（Delegation Doctrine and Separation of Powers）的角度出发，抨击联邦规制过度扩张的负面影响以及州政府规制的合宪性与有效性。他指出，“赋予联邦官员的广泛权力以及联邦对高等教育的监管力度不断加大，侵犯了各州的监管权。各州不仅有权根据第十一修正案进行自我管理，而且它们也更适合于此。这是因为它们更加了解公立学校面临的挑战，并且通常与行政管理者有更密切的关系。相反，统一的联邦法规削弱了整个高等教育机构的独立性和多样性，而且对教育过程中多样性和独特性的关键价值观构成了严重威胁。这正是一些州立机构开始采取更强硬立场反对联邦机构制定规则的原因。……事实证明，增加联邦法规不仅是实现国会目标的一种代价高昂且效率低下的手段，而且也严重背离了宪法原则，如三权分立、授权原则和联邦制，为高等教育制定和执行政策目标的联邦制度创造了一个学院和大学必须在其中运作的僵硬和不灵活的框架。因此，遵守这些联邦法规既费钱又无效”（Stearns，2017）。

（二）合规责任与教师的权利危机

近几十年来，伴随着高校合规义务的大幅增加，高校内部的治理冲突和纠纷也开始涌现。例如，当高校管理者作为联邦合规要求的执行者要求教师履行相关合规责任时，相关的纠纷就产生了。据此，有学者甚至将合规视为导致高等教育机构与教师之间关系变化尤其是共同治理传统式微的“压力源”之一（Babbitt & Franke & Lee，2015）。一项有关高等教育合规联盟数据库（the Higher Education Compliance Alliance database）③的研究表明，联邦规制主要集中于出口控制、政治运动和校园安全等领域。一些合规义务对教师的日常工作尤其是教学科研活动产生了深刻的影响。例如，强制培训义务减少了教师履行核心职责的可用时间；补助金管理要求、学生残疾安置或职业安全要求等，可能直接影响教师履行其职责的方式。

      一些联邦民权法律（federal civil rights laws）对教师自治产生了直接的影响，尤其是在课堂上。例如，残疾学生受到《美国残疾人法案》（American Disabilities Act，ADA）和《康复法案》第504条的保护，他们有权得到合理的照顾，使他们能够从教育经验中受益。在许多机构，一个通常与“学术核心”无关的中央办公室负责审查学生的残疾文件，并就教室所需的设施类型和调整作出决定，这些调整可能包括替代的考试形式或额外的考试时间、技术的使用（如记录教授的讲课内容或要求教授戴上麦克风）或为有学习障碍的学生提供教授的笔记副本。

       尽管并没有发现关于教师以学术自由为由对学生（或残疾服务办公室）的调节要求不予满足的诉讼，但教师在课堂上的主导地位与学校要求之间的潜在冲突并没有被忽视。教师可能会提出知识产权问题，并拒绝录制他们的讲课内容，或者他们可能会拒绝提供课堂讲稿，或者拒绝为那些在听力上难以接收信息的学生在白板或黑板上写下重要的概念。由于《美国残疾人法案》（ADA）与《康复法案》第504条都不认为从根本上改变一门课程的学术要求是合理的，学生仍然必须能够满足该课程或项目的学术和技术标准，以及满足学术项目的基本资格要求。因此，教职员仍可考虑所要求作出的调整是否会影响他们的教学目标或课程内容。联邦法院和美国教育部下属的民权办公室（OCR）就大学是否有权拒绝与课程要求或学习目标相冲突的提议作出了权衡。但OCR发现，在某些情况下，如果教员未能履行之前达成的调整协议，或者学院缺乏申诉程序来处理教员拒绝学生提出的调整要求，那么就存在违法行为。

      最近，在视力受损学生访问课程网站或电子阅读器方面，出现了一个教师的教学选择与残疾学生的需求相冲突的诉讼领域。在标准课程和在线学习中，将技术用于课堂的教师发现，有视力障碍的学生无法接触到其中的一些技术。2011年，全国盲人联合会（National Federation of the Blind，NFB）向美国司法部提起诉讼，称西北大学和纽约大学使用谷歌应用程序使视力受损的学生处于不利地位，因为学生用来将书面文字转化为口头文字的软件与谷歌软件不兼容。另外两个维护视力障碍者权益的组织起诉亚利桑那州立大学，指控该校在亚马逊kindle上分发的电子教科书不能被视障学生使用。最终，诉讼达成和解，大学同意“努力使用盲人可以使用的设备”。“司法部对其他涉及电子阅读器的机构（如里德学院、佩斯大学和凯斯西大学）的类似投诉进行了处理，这些机构现在只购买那些视障学生可以使用的电子阅读器。除此之外，司法部和教育部在2010年6月29日联合发布了一封“亲爱的同事来信”，信中特别提到了Kindle DX模式的局限性，并明确指出，如果不是所有学生都能接触到这种技术，那么使用这种技术是“不可接受的”。

       与此同时，1972年颁布的《教育法修正案》第九条，对可能影响教师治理问题的机构施加了义务。例如，民权办公室在2011年4月发布的“亲爱的同事来信”中建议，对性侵犯指控的调查应在60天内完成。如果一个机构组建一个由教师构成的委员会来确定涉嫌攻击或骚扰的事件是否违反了该机构的歧视政策，则该委员会的工作可能无法在规定的60天内完成，特别是当调查发生在夏天或学期休假过程中。如果教师手册、集体谈判协议或其他机构政策让教师承担开展事实调查或提出制裁建议的责任，则这种情况可能会带来问题，特别是在被告是教师的情况下（Babbitt & Franke & Lee，2015）。

       除此之外，值得关注的是，联邦政府的合规要求可能将责任从机构转移到管理人员，以提出有关为残障学生提供住宿的建议或决定，或有关教职工投诉事实的调查。在为残疾学生提供住宿方面，已经发生了这种情况，因为许多机构已经决定，先对管理人员进行培训，让他们在初步确定哪些住宿是必要的（合理的）之前，首先了解学生与住宿相关的医疗和心理需求。在这方面缺乏专业知识的高等教育机构发现，自己可能需要承担违反《美国残疾人法案》（ADA）或《康复法案》第504条的合规责任。类似地，法院裁定，在解决学生针对教师的性骚扰投诉方面，长时间的拖延可能证明机构存在“故意漠视”（deliberate indifference），这会使该机构承担违反《教育法修正案》第九条（Title IX）的合规责任。

       对此，有评论家指出，“鉴于大学和学院中全职教师比例降低以及机构合规责任增加而导致的管理人员的增加，教师在大学治理中的作用持续下降。它将继续加剧教师与机构领导者之间的紧张关系”（Babbitt & Franke & Lee，2015）。类似地，2016年6月，美国大学教授协会（AAUP）发表了一篇题为《第九条的历史、使用与滥用》（The History，Uses，and Abuses of Title IX）的长达31页的评论，批评奥巴马政府对《教育法修正案》第九条的解释，使得言论自由变得冷淡，削弱了教师的管理，践踏了美国大学校园的正当程序权利。AAUP讲述了第九条如何从为大学校园里的女性创造平等机会出发，转变为重塑高等教育的高度意识形态化的工具。评论指出，联邦教育部的强制性合规要求已经扩展到校园生活的各个方面，这使得学院和大学变成了由校园行政人员管理的机构，他们采取防御措施以避免诉讼和联邦调查。AAUP着重强调了一些典型案例（Carle，2016），在这些案例中，规避风险、服从要求、对教师权利漠不关心的管理者在联邦官僚的压力逼迫下，因轻率的违规行为而开除学生，并对教授作出解雇、威胁和审查决定。AAUP的报告呼吁结束联邦教育部对第九条的扩张和不透明的解释（expansive and opaque interpretations）。

三、挑战与回应：合规时代美国大学治理变革的“反向趋势”

       合规时代的来临改变了美国大学治理的传统格局，联邦政府介入传统大学自治领域的范围不断扩大。为此，大学承受着巨大的规制性负担与压力，大学与教师、学生之间的法律关系也正在发生革命性的转变。与学术界诉讼案件的“爆炸性增长”相比，联邦高等教育规制的扩张所产生的影响可能更加具有“颠覆性”。原因在于，联邦规制的影响更加具有系统性、广泛性和持续性，法院往往会基于联邦的各类民权法律裁判高等教育机构的人事与招生录取纠纷，而高校则会制定各自的合规计划以响应包括联邦教育部在内的联邦行政机构的合规要求。随着高等教育规制的范围和复杂性不断扩大，大学在管理合规性方面作出了巨大的努力，旨在跟踪、管理和以其他方式使大学承担广泛合规义务的正式项目越来越多。从某种意义上而言，在高等教育机构管理的几乎每一个议题上，都能够看到联邦政府的“身影”。

       实际上，行政管理人员、法律顾问、公共政策制定者和学者已经开始越来越多地反思法律在大学校园中的角色。他们认为法律的触角伸得太远，话语权过大，尤其是由于法院和联邦政府的介入，符合法律程序和法律要求的代价过于昂贵，不只是在金钱方面，还体现在人力和精力消耗方面。它使高等教育偏离了其开展教学和学术研究的主要使命，它通过并不总是符合学术共同体利益的那些真实的或潜在的法律技术约束甚至侵蚀了大学决策的完整性（Kaplin & Lee，2013，pp. 3−31）。为了矫治联邦政府过度介入的弊病，政府机构发展了规则执行前的“通告”和“评论”程序，如协商性规则制定和纠纷调解机制等，与此相关的法律包括《规制弹性法》（Regulation Flexibility Act）、《协商制定规则法》（Negotiated Rulemaking Act 1990）、《行政纠纷解决法》（Administrative Dispute Resolution Act 1996）、《规制责任法》（Regulatory Accountability Act，RAA）（Levin，2019）等。诸如此类的反思和变革举措，被卡普林与李形象地称为高等教育法治的“反向趋势”（counter-trends）（Kaplin & Lee，2013，pp. 3−31）。当前，通过联邦高等教育规制的革新、大学合规职能的拓展以及大学法律顾问角色的重新定义等举措重塑联邦政府与大学之间的关系，构成了合规时代美国大学治理变革的最新动向。

（一）联邦高等教育规制的革新

     虽然大学在回应联邦政府提出的各种合规要求方面作出了巨大的努力，并且在很大程度上取得了成功，但许多人还是主张对联邦规制进行改革。这些呼吁改革的共同点是，他们希望建立一个负担较小且具有更大灵活性或机构自主权的制度。首先是《行政程序法》，该法确保公众参与规则制定过程。其次，克林顿和奥巴马政府发布的行政命令指示各机构审查任何可用的监管替代方案的成本和收益，并且，如果认为有必要进行监管，则应选择一种利用“负担最小的工具”的方法，从而在经济上产生可观的收益和其他福利。这些行政命令还指示各机构对现有法规进行追溯分析，以进行可能的修改或废止（西内登等，2013，第359页）。最后，《国会审查法》（CRA）允许国会进行审查，并通过联合决议废除新颁布的机构规则。实际上，在很长一段时期内，CRA基本上处于休眠状态，直到2017年总问责办公室发布了一封信，认为该机构的指导方针可作为该法令的“规则”。这样一来，国会检查和其他影响机构发布指导的潜力就大大增加了（Glicksman，2019）。

       尽管对行政管理机构进行了这些审查，但一些高等教育规制改革的支持者声称，教育部的部分做法已经超出其权限范围，其法规也变得过于具有规范性，他们认为，应该大范围废除或削减法规。具体来说，有人提议限制联邦政府在财政资助和贷款中的作用，这将使联邦对高等教育进行监管的许多理由失去合法性基础。一些人还声称，联邦政府通过在有争议的社会问题上站队，并利用其监管权来“发动文化战争”（wage culture wars）。他们认为，最终这种过度监管是有巨大代价的，导致大学增加了行政人员，并投入了更多的资源来遵守法规。其他改革支持者，如联邦高等教育监管工作小组（Task Force on Federal regulation of Higher education），则确定了监管偏离其最初目标的特定主题领域，并主张恢复或创建监管设计原则和针对性的改革（Koebel，2019）。

       第一，第13771号行政命令的发布。

      值得注意的是，特朗普政府发布了一项行政命令，旨在加强现有的检查并减少现有法规的数量和负担。第13771号行政命令指示各机构与任何新的法规制定活动一起确定废除法规，它要求各机构指定一个官员和工作组来监督监管改革计划（Shapiro，2019）。美国教育部在2017年5月关于执行第13777号行政命令的进度报告中提供了其所管理的所有法规和指导文件的“初步说明”，并确定了两项“需要废除、替换或修改的繁琐、重要而复杂的法规”。在2017年10月的一份报告中，教育部详细介绍了其与高等教育协会就监管改革的意见互动。教育部为执行此项行政命令而采取的其他措施包括：发布公告，征求公众对适用于可能废除或改革的法规的意见；宣布打算就其进度报告中确定的两项“繁琐的”法规开始谈判并制定规则；宣布撤销“近600份过时的次级监管指南”；并提议撤销有酬就业的法规。

        第二，联邦高等教育监管工作小组的改革建议。

       除了特朗普政府的改革举措以外，由两党组成的美国参议员组织发起了可能是近期规模最大的一次改革工作。他们与来自整个高等教育领域的任命成员一道成立了联邦高等教育监管工作小组，研究高等教育监管并提出减少其数量、降低其复杂性和负担的方法。该工作小组将即将批准的《高等教育法》作为监管改革的机会，并确定其目标为“建立能达到联邦目标的更有效的规则”。工作小组通过一系列“指导原则”来开展工作，并敦促教育部采用该指导原则，包括明确规定、符合立法意图并始终可追溯至高等教育政策目标。该工作组发表了一份工作报告，指出了高等教育总体的监管挑战，突出了有问题的法规，并为解决方案和改进教育部制定规则的过程提供了建议。它建议教育部通过总体目标监管大学，并创建一个监管框架和特定任务，以确保全面的机构问责，并促进校园合规。工作组的主要关切是，“不必要的、庞大的、复杂的”法规带来了难以预测的成本。

       最终，工作小组发布了一些建议，以改善美国教育部的法规和“促进机构遵守法规”的努力。建议指出，为了改进联邦规制的制定，工作小组鼓励纳入安全港条款。工作小组进一步鼓励教育部在其法定权力范围内进行监管，理由是证据表明，超出其权力范围的越来越多的次级法规指南往往会对机构施加法规中没有的合规义务。为了改善部门法规的实施，工作小组建议国会强制执行HEA任务，以发布年度合规日历（annual compliance calendar）。它认为，已发布的日历可以提高机构的合规性，从而减少审计和由此产生的罚款。工作小组声称，资源较少、规模较小的大学将从合规日历中获取最大利益。最后，为改善部门规章的执行力度，工作小组建议其在开展或审计时承认大学在这方面所作的努力，并在考虑采取执法措施时将轻度或技术性违规与疏忽或蓄意的行为引起的违规区别开来。注意到一些执法活动需要数年才能解决，它还建议部门加快步伐。

       与此同时，另一项重要的改革建议是利用风险告知策略（risk-informed strategy）。该策略得到了工作小组的默许，并得到了其他高等教育研究和政策组织的推广。风险告知的规制是法规设计的惯例，它要求所有大学都遵守教育部制定的“基准规则”（baseline rules）。只有当初步评估表明财务稳定性或大学学术质量等存在风险时，才适用其他法规。总体而言，这种改革策略将减轻表现良好且财务稳定的大学的合规负担。支持这种方法的人声称，当前的监管制度是无效的，并且诱发了一种“最低限度遵守法规的心态”，而不是激励改进和创新。他们指出了教育部当前以同样的方式规制不同类型大学的方法（尽管方法具有一定差异）。拥护者声称，采用风险知情的方法，可使政府部门根据这些差异制定和应用个性化的标准和执行工具。他们列举了通过减少规定性基准规则并采用更有针对性的执法方法可以实现的潜在效率。与其他改革方法的支持者相似，风险告知策略的支持者指出了将大学资源从获得合规性重新配置到提高学术课程和服务质量的活动中的潜力（Koebel，2019）。

       值得注意的是，联邦高等教育监管工作小组的一系列改革建议以及各方呼吁的规制方案，将通过《高等教育法》的重新授权而获得付诸实施的机会。目前，美国国会即将对《高等教育法》进行重新授权，这为立法机构提供了一个绝佳的机会，使他们可以考虑和实施所有拟议的改革措施中的最佳方案。对此，有学者指出，“国会和教育部应注意关于法规改革方面的呼吁，以减少规制和次级规制性指导（sub-regulatory guidance）的数量和层次，并消除对合规性的猜测。国会和教育部应该从战略上激励或要求大学维持针对受规制领域的政策，而不是仅发布肯定或禁止的合规义务，因为有效的大学政策更有可能提升合规性及机构自主权，并在高等教育领域塑造规范”（Koebel，2019）。

（二）大学合规职能的拓展与法律顾问角色的演变

       对于高校而言，遵守不断增长的联邦合规要求力并不是一个新领域。然而，由于各种原因，高校正式合规计划的增长是一个相对较新的现象。许多大学通过引入内部合规计划来应对联邦规制的最近扩展，大学越来越多地利用正式的合规职能来管理其义务以及随之而来的风险。科贝尔的研究表明，高等教育领域合规计划的激增，与过去30年来公司合规计划的迅速扩张相吻合。这种合规性举措的浪潮可以追溯到1991年对美国量刑委员会《组织量刑指南》（Sentencing Guidelines for Organizations）的修订，该指南的最新版本来自2002年的《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act），该法案本身是对21世纪初期公司丑闻的回应。《萨班斯-奥克斯利法案》指示量刑委员会修改其向组织发布刑事判决的标准，以起到“威慑和惩罚组织犯罪行为的作用”。因此，《组织量刑指南》现在规定，实施和维持有效的合规计划是法院在对组织（包括非营利组织、政府和政治分支机构）减少定罪并减轻形式处罚时所考虑的缓解因素。此外，该准则将定期的风险评估（并根据评估结果采取适当行动来修改合规计划）作为有效合规计划的组成部分，并以此威慑犯罪行为。尽管该准则不要求组织必须实施合规计划，但减少刑罚的潜在诱惑和行业对该合规计划的广泛采用为大学遵循该准则提供了强有力的模仿动力。《组织量刑指南》将“合规与道德计划”定义为“旨在防止和侦查犯罪行为的计划”。

       与大学相比，上市公司面临的刑事责任风险更大，而大学主要受规定行政、民事救济和处罚的法律管辖。可以肯定的是，大学要受到几项刑事法律的处罚，因此使用类似的合规计划是适当的，法院日益削弱了大学与其他商业实体之间的区别。与上市公司不同的是，上市公司必须遵守联邦法律和行业对采纳和披露道德守则、行为守则以及随附的合规性标准的要求，而大学在联邦或行业层面没有此类义务。而且，大学普遍不存在刑事责任，这极大地限制了《组织量刑指南》被法院直接应用于大学。尽管如此，《组织量刑指南》仍然可以作为最佳实践来防止可能导致行政处罚和其他非刑事后果的行为。值得注意的是，判例法（case law）的发展进一步强化了大学实施合规计划的动机。第八巡回法院特别考虑了和责任相关的大学合规计划，在Grandson诉明尼苏达大学一案中，法院裁定，“遵守程序有助于排除对第九条下的大学法律责任的故意冷漠的认定，从而禁止向原告赔偿金钱损失”（Koebel，2019）。

       毋庸置疑，除了满足特定的法律要求以外，有效的合规计划还具有一些附带的好处。这样的好处之一就是提高对失职、不当行为甚至紧急情况报告的反应速度和质量，保证自我监管工作可以帮助高校的行政管理部门降低诉讼、罚款和机构调查的风险，这些风险对机构的财务和声誉都有一定影响。这种保证强化了高等教育机构的风险管理功能，并促使其更好地实施战略规划。另一个好处是，它可以在大学发挥杠杆作用，以根据供应商（vendors）采用与大学一致的政策或实践来调节潜在的业务关系；或者，大学可以通过参考自己的书面政策和做法来扩展其合规计划。在任何情况下，都需要将法律法规扩展到供应商，而书面政策将有助于供应商遵守这些规定。最后，由清晰明了的政策和流程组成的合规计划可以协助新员工入职和培训。（Adams，2015）

       应该认识到，美国高等教育机构因违反或被指控违反联邦法律和要求而面临的风险是巨大的，不仅包括辩护费用、可能的罚款和处罚、要求的退款和损害赔偿金的支付风险，还包括潜在的巨大甚至更具破坏性的声誉损害和对未来资金的威胁。实际上，高等教育机构的管理人员早就意识到了这些风险，而机构的律师们也早就担负起预防性律师（preventive lawyering）的职能（Dunham，2010）。当合规项目作为一种新的制度设置在美国高校持续扩散，高校法律顾问的角色也发生了深刻的改变，合规项目迫使高校法律顾问考虑其作为规制者（regulator）的角色。在学院或大学从事合规工作的法律顾问可能经常需要扮演既不是咨询也不是辩护的角色，而是承担规制或执行职能。随着联邦法规的数量不断增加、范围不断扩大，这些多重而不一致的职业角色无疑也使大学和大学律师的关系变得更加紧张。因此，联邦规制不仅改变和制约了高校的历史角色和使命，而且改变了高校法律顾问的基本角色（Dunham，2010）。

       目前，由高校法律顾问参与开发的正式合规计划为高等教育机构的管理运营提供了一个积极的系统，以强化机构价值并提高对合规义务的认识，分配责任并确保问责。合规计划经常利用内部策略和流程来使组织决策和行为与外部法规要求和行业标准保持一致。尽管各大学之间存在结构差异，但不同合规模型中使用的工具通常是相同的。常见的合规工具包括负责部门义务、截止日期或学科领域的合规日历，指导合规行为以响应各类法律的政策目录，以及涉嫌违反法律或道德标准的举报热线。这些工具都有助于持续不断地履行合规义务，并且其中一些工具（例如政策）与《组织量刑指南》定义的有效合规计划属性相匹配。

       需要指出的是，尽管大学合规计划具有相似的目的，并且经常相互模仿，但这些计划并非千篇一律。总体而言，它包括基于规则的合规计划（rule-based programs）与基于价值的合规计划（values-based programs）两类。基于规则的合规计划主要依靠“规则、惩罚、培训和报告”来实现期望的结果。与此不同，基于价值的合规计划要求员工参与并采用组织的价值观作为他们的价值观，员工假设内部价值观具有扎实的道德，即使在没有监督或规定性规则的情况下，员工也将机构价值观内化，因此更倾向于进行符合道德的合规行为。实际上，许多大学根本没有正式的合规职能。在2013年学院与大学律师协会（NACUA）的调查中，将近三分之一的回应大学表示，它们没有，也没有计划实施这项职能。应该认识到，大学资源、规模和治理文化的差异，都可能对其采用合规计划的模式及其是否采用合规计划产生影响（Koebel，2019）。

      对于高校法律顾问而言，在促进大学合规职能强化的同时，也要采取积极主动的策略参与到美国联邦政府制定与执行规则的过程之中。这些策略包括：（1）任命专人负责关注联邦机构的网站、《联邦公报》和其他出版物，以及时获取会对高等教育产生影响的法规提案、法规公告等信息；（2）当规则可能会对机构运营产生影响时，针对联邦政府拟议的新规则发表评论和意见；（3）使联邦机构了解学校对特定联邦法规的看法和经验，汇编有关法规对机构产生影响的数据，并将这些数据提供给负责机构；（4）向联邦机构提出申请，要求其就特定法规中的歧义或空白提供指导；（5）既关注法规的实质内容，也关注规则制定和规则执行程序的充分性，并在特定情境下向法院提出对联邦法规的合法性进行审查的诉讼请求，尤其是当联邦机构出台的规定被认为对高等教育机构的利益构成不良影响且涉嫌越权（ultra vires）时；（6）参考自我监管的成功案例，制定有效的自我监管程序（Kaplin & Lee，2019，pp. 1939−1945）。通过积极主动策略的创建，美国高校正在逐渐转变消极应付联邦合规要求的态度。可以预见的是，“高校管理者对影响深远且具有侵入性的联邦规制的挑战，将迫使联邦政府寻找其他更有效、更恰当的方式来规范高等教育，并将降低高校的合规成本”（Stearns，2017）。

四、结论与启示

       与国内学界长期以来对美国高等教育治理尤其是联邦政府的角色认知（别敦荣，2019）不同的是，20世纪下半叶以来，美国联邦政府在大学治理中扮演着愈发重要的角色（Toma，2011，pp. 167−187）。透过联邦宪法条款预留的“权力缝隙”（张东海，2010，第26页），联邦政府借由开支权、贸易权、税收权以及公民权利执行权四种明示或默示的宪法权力形态介入高等教育领域，进而开启了美国大学治理的合规时代。与自治时代不同的是，合规时代的美国大学治理面临着更为深刻的观念、利益与价值冲突和张力关系，充斥着复杂性、不确定性和冲突性。如何在反歧视、隐私权、校园安全、透明度、学术自由以及大学自治等几乎不可调和的价值选项之间作出富有平衡性和洞察力的抉择，是美国大学治理需要正面应对的难题。近年来，在美国社会各界尤其是学术界的呼吁和影响下，联邦政府作出了较大幅度的改革，旨在改变联邦高等教育规制的方式与权限范围，以减轻高等教育机构的合规负担和压力。与此同时，为规避合规风险、优化内部治理体系，美国高等教育机构开始引入合规计划，强化自我监管。通过联邦规制革新与大学合规职能拓展重塑联邦政府与高等教育机构之间的关系，已经成为合规时代美国大学治理变革的最新动向。

       当前，在高等教育治理体系与治理能力现代化的背景下，我国高等学校与政府关系的变革也面临着相似的矛盾和处境（秦惠民，2017）。对此，2019年全国人大常委会关于《高等教育法》首次执法检查的报告指出，高等教育领域的“放管服”改革尚未完全落地。“检查发现，既有地方政府‘放不下’，也有高校‘接不住’的现象。有些地方政府服务意识不强，推进改革仅停留在出台文件的层面上，没有解决实质性问题的真招实招。政府相关部门事中事后监管机制有待加强，对高校的检查评估多、规范引导少、服务保障不足。地方高校反映，有的政府部门在岗位编制、进人用人、职称评审等方面管得过多过细，学校缺少自主权。”显然，政府放权不足与依法监管不力以及高校依法自主办学能力低下（龚怡祖，2009），已经成为我国高等教育领域“放管服”改革推进的瓶颈问题。

       应借鉴合规时代美国大学治理的变革经验和教训，将高等教育监管改革纳入法治轨道，增进高等教育监管的合法性与有效性。一方面，通过《高等教育法》的修订与实施，进一步规范与约束政府公权力的边界，增强教育行政监督的合法性审查，探索实施高校依法自主办学的“负面清单管理”模式。另一方面，引入“精明”监管理念，优化高校办学自主权的监管体系。全面取消教育行政审批事项，增强信用风险分类监管、双随机抽查、巡视、第三方评估、行政执法等事中事后监管机制建设，将高等教育监管的制度优势转化为治理效能。最后，通过行政指导与服务保障，激发或“倒逼”高校提升依法治理能力与风险规制能力（于安，2018）。美国高校应对联邦合规风险的举措表明，健全高校自我监管体系有利于降低高校的办学风险，弱化政府的监管强度。因此，应加强高校办学自主权行使的自我监督与自我约束机制建设，进一步发挥高校法律顾问在高校风险预防与管理以及纠纷解决中的功能，以确保高校能够有效承接并用好政府“下放”的办学自主权。

注释

① 美国《国内税收法典》规定的 501(c)(3) 的免税包括慈善、宗教、教育、科学、文化、公共安全测试、促进国家或国际业余体育竞赛、防止残害儿童和动物等目的。大多数的 501(c)(3) 公益免税机构必须向国税局递交年度免税机构税表 990 来汇报机构的收入、费用支出和活动。

② 在联邦层面，有许多机构和高等教育外部治理相关，但它们倾向于囊括所有的公共或私人高等教育机构，最明显的联邦机构是美国教育部，此外还有许多其他内阁级别的、拥有高等教育财务开销和管理权的部门和行政机构。例如，国土安全部（DHS）监督参与国内研究的外国留学生；美国卫生及公共服务部管理医疗保险计划，这对设有医疗中心的高等教育机构尤其重要；劳动部制定和管理关于工资、工作时间和工作条件的各种法律；还有一些机构对大学开展的特定研究产生影响。

 ③ 2011 年底，美国学院与大学律师协会（NACUA）率先与近 20 个全国性协会建立了合作伙伴关系，并建立了高等教育合规联盟数据库，将其作为一个集中的信息和资源存储库，为高等教育机构遵守联邦法律法规提供指导。

参考文献

别敦荣. （2019）. 美国大学治理理念、结构和功能. 高等教育研究，（6），93—101.

杜德斯达等. （2008）美国公立大学的未来（刘济良译）. 北京: 北京大学出版社.

高秦伟. （2011）. 美国行政法上的非立法性规则及其启示. 法商研究，（2），147—153.

龚怡祖. （2009）. 大学治理结构: 现代大学制度的基石. 教育研究，（6），22—26.

胡敏洁. （2013）. 美国行政法中的“政策声明”. 行政法学研究，（2），125—131.

刘春玲. （2018）. 美国防治高校性骚扰的制度与实践—第九条下高校的主要义务. 妇女研究论丛，（1），111—120.

秦惠民. （2017）. 从渐进放权走向法治—对高教简政放权的趋势解读. 探索与争鸣，（8），42—44.

西内登等. （2013）. 欧美比较行政法（伏创宇等译）. 北京: 中国人民大学出版社.

于安. （2018）. 公立高等学校的依法治理问题—基于公益服务原则的制度性观察和思考. 华东师范大学学报 (教育科学版)，（2），29—37.

张东海.（2010）.美国联邦科学政策与世界一流大学发展. 上海: 上海教育出版社.

Adams, N. A. （2015）. Academic Compliance Programs: A Federal Model with Separation of Powers. Journal of College and University Law,41（1）, 1—24.

Babbitt, E. M. & Franke, A. H. & Lee, B. A. （2015）. Shared Governance: New Pressure Points in the Faculty/Institutional Relationship. Journalof College and University Law, 41（1）, 93—115.

Ben Zur, N. D. （2019）. Differentiating Legislative from Nonlegislative Rules: An Empirical and Qualitative Analysis. Fordham Law Review,87（1）, 2125—2170.

Bernstein, D. E. （2019）. Antidiscrimination Laws and the Administrative State: A Skeptic’s Look at Administrative Constitutionalism. NotreDame Law Review, 94（3）, 1381—1415.

Carle, R. （2016）. The Strange Career of Title IX. Academic Questions, 29（4）, 443—453.

Castagnera, J. O. （2010）. Handbook for Student Law for Higher Education Administrators. New York: Peter Lang.

Dunham, S. S. （2010）. Government Regulation of Higher Education: The Elephant in the Middle of the Room. Journal of College and UniversityLaw, 36（3）, 749—790.

Glicksman, R. L. & Hammond, E. （2019）. The Administrative Law of Regulatory Slop and Strategy. Duke Law Journal, 68（8）, 1651—1717.

Kaplin, W. A. & Lee, B. A. （2013）. The Law of Higher Education: A Comprehensive Guide to Legal Implications of Administrative Decision Making （Fifth Edition）. San Francisco: Jossey-Bass.

Kaplin, W. A. & Lee, B. A. （2019）. The Law of Higher Education: A Comprehensive Guide to Legal Implications of Administrative Decision Making （Sixth Edition）. San Francisco: Jossey-Bass.

Koebel, J. T. （2019）. Facilitating University Compliance Using Regulatory Policy Incentives. Journal of College and University Law, 44（2）,160—208.

Langhauser, D. P. （2002）. Executive Regulations and Agency Interpretations: Binding Law or Mere Guidance?. Journal of College and University Law, 29（1）, 1—33.

Lee, B. A. （2010）. Fifty Years of Higher Education Law: Turning the Kaleidoscope. Journal of College and University Law, 36（3）, 649—690.

Levin, R. M. （2019）. The Regulatory Accountability Act and the Future of APA Revision. Chicago-Kent Law Review, 94（2）, 487—549.

Newberry, J. （2018）. After the Dear Colleague Letter: Developing Enhanced Due Process Protections for Title IX Sexual Assault Cases at Public Institutions. Journal of College and University Law, 44（1）, 78—95.

Shapiro, S. A. （2019）. Rulemaking Inaction and the Failure of Administrative Law. Duke Law Journal, 68（8）, 1805—1842.

Stearns, J. （2017）. The Harmful Effects of Federal Regulation on Higher Education. Journal of Law & Education, 46（2）, 303—312.

上期回顾

特稿

教育法治：教育主体法律地位

基本理论与基本问题

教育公平

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