汪华, 孙霄兵｜中国高等教育法律体系的逻辑结构与立法完善

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专题：纪念杜威访华100周年

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中国高等教育法律体系的逻辑结构与立法完善

文 / 汪华, 孙霄兵

摘要：我国高等教育法律体系的逻辑起点源于我国《宪法》和《教育法》及相应的中国教育法律体系，是中国教育法律体系的自然延伸和逻辑展开，但《高等教育法》与《学位条例》并存，造成高等教育法律体系的技术分离，更在法治实践中形成了高等教育和学位管理的二元化实施体制。通过对中国高等教育法律体系的实体结构、立法方式等进行系统分析，提出“十四五”期间，应当从法典化、一元化、层级化、类别化等方面完善我国高等教育法律体系。

关键词：高等教育法律体系 ; 高等教育立法 ; 高等教育法典化

作者简介

汪华，东北师范大学世界中古史研究所博士研究生。任职于华中农业大学发展规划部，副研究员。

孙霄兵，本文通信作者，中国教育发展战略学会执行会长、中国法学会常务理事。东北师范大学兼职教授、博士生导师。中国教育科学研究院博士后合作导师。

目录概览

一、问题的提出

二、中国高等教育法律体系的逻辑起点及其相应分离

三、中国高等教育法律体系的实体结构

四、中国高等教育法律体系的立法方式

五、中国高等教育法律体系的立法完善

一、问题的提出

      中国高等教育法律体系是调整我国高校与政府之间、高校与师生之间、高校与社会之间关系的涉及高校的法律地位、高校的主要权利和义务、教师的主要权利和义务、学生的主要权利和义务，以及权利救济等方面内容法律规范的总称，是我国法律法规基于高等教育体制和管理规范而形成的有机统一的制度整体。改革开放40余年来，我国高等教育不断发展，形成了具有中国特色的高等教育法律体系和治理架构。

       英国实证主义法学家约瑟夫·拉兹提出，法律规范的存在都是一种体系的存在，一种“群体”的存在。而单一的法律，尽管可以单独存在，但是，它的作用和效力都会极大降低，甚至根本没有作用（Raz，2003；吴玉章，2017）。法律体系是法治得以实现的重要前提和基础，是法治体系基本构成架构中的重要组成部分（曲广娣，2015）。系统审视并不断改革完善当代中国高等教育法律体系，评估高等教育法律体系构建的进程与效果，反思我国既有的教育法律体系构建模式，是依法推动高等教育发展、推进高校治理体系和治理能力现代化的基础，是新时代加快建设一流大学、实现内涵式高质量发展的重要保证。

二、中国高等教育法律体系的逻辑起点及其相应分离

      中国高等教育法律体系的逻辑起点源于我国《宪法》和《教育法》及相应的中国教育法律体系，是中国教育法律体系的自然延伸和逻辑展开。这样，中国高等教育法律体系与中国教育法律体系保持着统一性和连贯性，与其他中国教育法律体系的组成部分保持着协调性和平行性。

       正是由此，《高等教育法》的立法依据写明有《宪法》和《教育法》。《宪法》作为《高等教育法》的立法依据，是完全正当合适的，《宪法》是由国家最高立法机关——全国人民代表大会制定的国家根本法，具有最高层次的法律地位和法律效力，是制定其他一切法律法规的根本依据。而将《教育法》作为《高等教育法》的立法依据，是否合适呢？基于以下三点理由，我们认为是合适的。其一，《教育法》立法先于《高等教育法》。《教育法》于1995年3月18日经第八届全国人民代表大会第三次会议审议通过，其法律效力高于全国人民代表大会常务委员会通过的法律，而《高等教育法》就是由全国人民大会常务委员会通过的。从立法技术上讲，一般前法可以作为后法的立法依据。其二，是基于当时的立法设计考虑。《教育法》是我国第一部由国家最高权力机关颁布的关于教育的基本法，它的颁行对于进一步落实教育优先发展的战略地位，维护受教育者、教师、学校等的合法权益，保障和推进教育改革与发展，具有重大而深远的意义，作为我国教育法律的“母法”，类似于日本的《教育基本法》，尽管有的教育法律已经先于《教育法》制定，如《学位条例》《义务教育法》《教师法》等。后来的立法，都体现了《教育法》对于其他教育法律的立法依据作用，如《职业教育法》《民办教育促进法》，均将《教育法》作为自身的立法依据。即使在前期立法中没有将《教育法》作为自身立法依据的法律，如《义务教育法》，也在2006年修改中将《教育法》作为自身的立法依据。这已超越了立法先后秩序，是我国立法中一个较为特殊的现象。其三，从功能和内容上看，《教育法》确定了教育法律的一系列基本原则和基本要求，这些基本原则和基本要求同样是《高等教育法》要遵守的。《教育法》纲领性地规定了这些基本原则和基本要求，在功能上使得教育法律体系统一而完整，也从根本上解决了高等教育立法的相关基本问题。

       按照统一性的要求，中国高等教育法律体系在高等教育本位上，只应该出现一个基点，即现行《中华人民共和国高等教育法》。但是，在历史发展中，在平行的意义上，却出现了全国人大常委会制定的《中华人民共和国学位条例》（1980年）和《中华人民共和国高等教育法》（1998年）两部法律，即在中国高等教育法律体系内部出现了两个立法基点。这两部法律和其他相关法律、行政法规、地方性教育法规组成了我国高等教育法律法规体系。

       前面已经讨论了《高等教育法》的立法依据，那么《学位条例》呢？《学位条例》立法没有写明任何成文法的立法依据，仅在其第一条规定：“为了促进我国科学专门人才的成长，促进各门学科学术水平的提高和教育、科学事业的发展，以适应社会主义现代化建设的需要，特制定本条例。”简单地说，《学位条例》的立法依据是基于事业发展需要。1979年前后，我国研究生教育已中断十余年，改革开放和经济建设发展迫切需要建立学位制度、明确学位分级和学位授予标准，恢复高层人才培养。鉴于学位管理是高等教育管理的核心问题，特殊的政治经济形势加速了《学位条例》的出台，使其成为新中国成立以来由最高国家权力机关制定的第一部教育法律，最终在中国高等教育法律体系中形成了高等教育和学位管理二元化立法的格局。

       尽管逻辑起点一致，但却造成了高等教育法律体系的技术分离，更在法治实践中形成了高等教育和学位管理的二元化实施体制。这样的二元化现象在中国高等教育改革开放发展的前期是国情所需。当时比较多学校并没有被教育部授权学位颁发资质，但是又急需要培养更多的知识型人才，以学历代表着学习的经历，学位代表着学习水平和层次，选择学历教育为先，为国家改革开放提供人才支持，是十分必要的。但是到了中国高等教育步入“双一流”发展和普及化时期，其不足之处就越来越明显。《高等教育法》和《学位条例》均由国务院教育行政部门实际实施，管理部门由实设的教育部和虚设的国务院学位委员会牵头负责，而后者按照规定应为议事协调机构。学历管理机构和学位管理机构之间的人为分隔，不仅有别于域外国家或地区学位管理的通行做法，而且造成了实践中学位证书与学历证书分离的不合理现象（马怀德，2014），实践中形成的学历和学位管理系统长期以来得不到有效梳理和合理解释。从理论上说，学位管理是教育法律体系中的重要问题之一，教育行政机关作为主管部门，具备管理的能力，无须另设学位管理委员会（王敬波，2014）。为适应科学发展的要求，学历和学位管理应当归于一元化。高等教育的分别立法问题，从根本上说，是需要完善立法来解决的。至少，在当前修改《学位条例》甚至拟将其修改为《学位法》的形势下，其立法依据是需要进行明示的。

三、中国高等教育法律体系的实体结构

       我国高等教育法律体系在实践中展开为相应的实体结构。我们认为，我国高等教育法律体系的实体结构可以划分为元结构、层级结构和类别结构。

      第一，关于我国高等教育法律的元结构。我国高等教育法律体系的元结构是指在我国高等教育法律体系顶级结构中关于高等教育的专门法律的结构设置。目前，在我国高等教育法律体系元结构定位上，有关高等教育的专门法律呈现出二元化的构成，即不仅有全国人民代表大会常务委员会于1998年通过的《高等教育法》，而且在1980年，已经有同样是全国人大常委会通过的《学位条例》。事实上，学位管理仅是高等教育管理的一个组成内容。纵观全世界，绝大多数国家的本科以上学校颁发的是一个证书，也就是学位证书，只有中国和俄罗斯两个国家沿袭前苏联的学历证书和学位证书双证制，形成学历和学位两套系统。

       第二，关于我国高等教育法律体系的层级结构。我国高等教育法律体系在元结构之外，还包括：

       1. 涉及我国高等教育的相关法律。目前，涉及我国有关高等教育的相关法律有多部。可以说，在目前教育法律法规体系中，除了专指基础教育的法律如《义务教育法》之外，《教育法》《教师法》《职业教育法》《民办教育促进法》等都是与高等教育相关的法律，应当纳入高等教育法律法规体系。其中，《教育法》涉及各级各类教育的基本制度和共同原则，《教师法》涉及高等学校教师，《职业教育法》涉及高等职业教育，《民办教育促进法》涉及民办高等教育。因此，它们都是涉及高等教育的相关法律。

       2. 我国高等教育的行政法规。在我国行政法规由国务院制定，这些法规为数不多，主要是《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》《高等教育自学考试暂行条例》《普通高等学校设置暂行条例》等3部。

       3. 涉及我国高等教育的相关行政法规。我国各级各类教育都适用的行政法规，同样也适用于高等教育领域。如《教育督导条例》《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》《中华人民共和国中外合作办学条例》《教师资格条例》《教学成果奖励条例》《残疾人教育条例》《学校体育工作条例》《学校卫生工作条例》等，它们也是高等教育法律法规体系的组成部分。其中比较特殊的如《教学成果条例》，该条例是教育领域全口径适用的，但由于长期以来仅在高等教育领域内实施，常被误认为是专门适用于高等教育领域的。

        4. 地方人大制定的有关高等教育的地方性法规。一是专门实施《高等教育法》的相关办法。如《山西省实施〈高等教育法〉办法》。二是地方人大制定的有关高等教育的地方性法规，如《上海市高等教育促进条例》。

       除此之外，国务院教育行政部门和相关部门还制定了许多行政规章和规范性文件。按照通常立法要求理解，它们不属于法律法规体系，但也发挥着极其重要的作用。

      第三，关于我国高等教育法律体系的类别结构。迄今为止，关于我国高等教育法律体系的类别结构发育不足，尝试不够。目前，关于我国高等教育的类别主要是指普通高等教育，除在《职业教育法》《民办教育法》中包含有相应类别高等教育的规定外，就高等职业教育、民办高等教育等尚无专门和相应行政法规和地方性法规。因此，高等职业教育、民办高等教育的类别发展是不够的。值得高兴的是，近期，国务院教育行政部门等出台了不少关于高等职业教育的文件，如教育部《关于全面提高高等职业教育教育质量的若干意见》、教育部人力资源保障部《关于推进职业院校服务经济转型升级面向企业行业开展职工继续教育的意见》、教育部《高等职业教育创新发展行动计划（2015—2018）》、教育部《高等职业院校内部质量保证体系诊断与改进指导方案》等，促进了高等职业教育的改革发展。关于推动民办高等教育改革发展的行政规章和工作文件也陆续出台。但是，这些行政规章和工作文件应当上升为行政法规，为高等教育的类别发展改革做出规范和指导。

四、中国高等教育法律体系的立法方式

      我国高等教育法律法规的立法方式与其实体结构有着内在统一的关系，应当在完善我国高等教育法律法规体系中统一考虑进行。

       从上述分析来看，40多年来，我国高等教育法律体系形成了具有中国特色的立法方式和立法特点。总的来说，我国遵循大陆法系国家统一立法要求，按照《立法法》规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的以及其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改。全国人大制定的法律在全国范围内实施，地方具有相应的制定地方性法规的权力，但是不得与国家立法相抵触。

      从具体立法方式来看，主要有全国人大直接立法、行政委托立法两种。前者如2002年《民办教育促进教育法》就是由全国人民代表大会会同教育部制定的。我国《立法法》还规定了全国人大常委可以直接提起立法议案。但是，在教育法律范围内，全国人大立法作用发挥较少。我国高等教育法律法规的起草多是以行政委托立法模式取得的成果。这一立法习惯有其优势，行政部门立法项目与行政工作结合较好，相对快捷，也易于执行，但也有其不足。实践中相关行政部门立法意见不一致的情况也时有发生，影响了立法的效率，增加了时间及管理成本。从另一方面看，新时代我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾时，高等教育发展的主要矛盾也由总量性矛盾发展变化为结构性矛盾，由关注数量到更加关注结构质量，由关注人民群众有学上到更加关注优质高等教育资源和个性化、多样化的需求，需要进一步转变政府管理方式，简政放权、放管结合、优化服务，从“政府主导”向“政府引导”转变，从行政本位的管理模式向“治理现代化”模式转型。因此，应当拓宽我国高等教育立法渠道，推行以立法机关和行政委托立法相结合的立法模式，在积极发挥行政委托立法作用的同时，可以更多发挥全国人大常委会的主导作用，有效避免国务院有关行政部门因为管理职能及其意见不一而造成的分歧，进而导致有关立法条款不能及时通过，影响立法的进度和质量。今后我国教育立法应转向“多元交流的互动决策”，不断提高政府决策的透明、稳定和可预期程度以及可问责和法治化程度，提高立法质量。

      除了上述主要立法方式以外，我国教育立法或高等教育立法还呈现出以下特点：

      一是高等教育暂行立法。所谓暂行立法，首先是指在我国教育特别是高等教育基于发展、基于规范发展的时期，高等教育部分立法在当前认为无法深入全面设计和充分预测，只好先行先试、急用先立。因此这些行政法规，往往有一个共同的特点，就是临时性，在名称上往往体现为“暂行”，如《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》已经暂行适用40年。暂行立法，同时还指当时在立法程序上不够成熟，很多是由国务院教育行政部门制定后经过有关部门加以备案认定的，并不是一开始就是按后来确定的行政法规程序制定的。这样，高等教育法规似乎就成为我国教育体系中最为多样、变动最快的领域，而实际上，当时预测的会很快修改的情形并未出现，这些法规实施一直延续了下来。到了制度日益现代化的今天，获得高等教育学历的方式多样，有（全日制）学校教育、（非全日制）在职教育、自学考试、继续教育、军队教育、其他行业专业教育等多种形式，此种情形亟待在国家制度上进一步予以规范整合，加强科学立法，依法统一管理。全国人大常委会执法检查组的报告指出，“随着我国经济社会快速发展，法律中的一些规定已经与实际不相适应，需要与时俱进、不断完善”“将党的重大理论创新成果写入法律，把近年来国家和地方在高等教育改革发展中取得的成熟经验和制度创新上升为法律”（全国人民代表大会常务委员会执法检查组，2019）。

       二是高等教育管理本位立法。设计一国的高等教育法律体系，可以按行政主体和学校主体不同角度考虑。目前我国的法律体系，是按照管理主体概念设计的，是“教育”立法，而非“学校”立法。近期社会广泛呼吁制定“（××）学校法”或“学校（××）法”，一直未得立法机关和行政部门正式回应。鉴于当前我国教育法律体系明确的是“教育”立法体系而不是“学校”立法体系，其相关法律法规是历史形成的，有关学校的规定均已包含在相关的教育法律法规之中。这些规定基本符合高等教育和高等学校改革发展规范要求，可以不再考虑“学校”立法体系。尽管可以通过立法完善其某些不足之处，甚至制定某些“学校”立法，如考虑学校安全法等，但是笔者认为，没有必要重新创设学校法律法规体系。

五、中国高等教育法律体系的立法完善

      当前，我国即将进入“十四五”事业发展新阶段，也将开展新的教育立法规划，其中必然涉及高等教育立法。“十四五”期间，应当从以下方面对中国高等教育法律体系予以完善。

      第一，以法典化完善我国高等教育法律体系。我国《民法典》的立法成功，为“教育法典”的制定提供了模式借鉴。教育法典化，也就是统一化、完整化、系统化的要求。教育法典化更是我国教育立法的元立法结构，即制定我国“教育法典”是我国教育法律体系的统一化、规范化、体系化的要求。高等教育法律体系是教育立法的重要组成部分，高等教育法律体系的完善也应当与其他教育内容一起，采取法典化方式进行（孙霄兵，刘兰兰，2021），使高等教育法律体系在“教育法典”中成为一个完整独立的部分，进一步完善高等教育的基本体制和重要制度，同时使高等教育法律体系与其他领域更加协调一致。

       第二，以一元化完善我国高等教育法律体系。目前，我国高等教育领域存在着高等教育和学位两套立法逻辑，有《高等教育法》和《学位法》两个立法项目。学位工作本身就是高等教育的核心内容。在更加重视统一立法的今天，建议取消在《高等教育法》以外的独立的全国人大层面的学位立法或者修法，可以考虑在《高等教育法》立法修法中将“学位条例修订”或者“学位法立法”并入相关部分解决，甚至单设“学位”一章，避免形成“高等教育法”“学位法”两套立法、教育部门和学位部门两个部门实施的体制，并可以缩减立法项目，节约立法资源，整合管理机构，完善大部制管理。况且，国务院学位委员会不是国务院行政部门，而为国务院议事协调机构。由议事协调机构来管理实施行政属性的学位工作也并不合适。在这样的情形下，仍然保留国务院学位委员会及其办公室，或者可以改成国家学位委员会及其办公室，进行政策研究和宏观指导，做好相应的工作协调。或者，在国务院层面以国务院行政法规的形式保留《学位条例》，作为《高等教育法》的下位法规。这样，也与“条例”本身名称一致。而国务院学位委员会及其办公室可以原样保留，继续发挥作用。

      第三，以层级化完善我国高等教育法律体系。我国高等教育法律体系既包括横向的周延性，也包含纵向的层级性。前文已经分析，与我国高等教育的财政体制和管理体制一致，我国的高等教育法律体系也有中央和省级两个层级。在教育立法中，横向的法典化并不能取代纵向的层级化。所谓我国高等教育法律体系的层级化，既体现了高等教育法律体系的纵向化、垂直化的要求，即地方性法规不得与法律和行政法规相抵触，要与国家法律法规相一致的要求，也体现了我国多民族国家的高等教育法律体系的地方性、多元性、针对性的要求。

       第四，以类别化完善我国高等教育法律体系。据2020年全国教育事业统计，我国有高等学校2738所。面对庞大的高等学校数量，面对所有高校向上发展的时代需求，我国高等教育的突出问题是分类发展问题。因为只有分类发展才能较好解决高校的改革发展主题。也正是这一要求，使得高等教育法律法规体系面对的不仅是逻辑的结构，而是逻辑的实然。确定这一主题的依据依然是法律规定。我国《高等教育法》第五条规定:“高等教育的任务是培养具有社会责任感、创新精神和实践能力的高级专门人才。”第七条规定:“国家按照社会主义现代化建设和发展社会主义市场经济的需要，根据不同类型、不同层次高等学校的实际，推进高等教育体制改革和高等教育教学改革，优化高等教育结构和资源配置，提高高等教育的质量和效益。”专门人才和类型发展，就成为了高等教育、高等学校设置和发展最为前沿、最为核心的命题。高等学校所有问题的出现和解决，都与此相关。面对这一影响我国高校发展道路、模式的重大问题，需要通过立法修法进一步加以充实和明确，确定高等学校的分类发展和评价方式，使我国高等教育法律法规体系围绕实际需求展开逻辑结构。然而迄今为止，我国高校在工作中没有准确的分类发展的要求，以致在行政化、市场化的影响下，普遍追求级别、追求规模、追求效益。如果说在大众化发展之前，这样的方式还有一定的激励因素，那到了高等教育普及化的今天，其弊端的解决就变得迫在眉睫。例如，关于我国高等学校分类，除了前述的教育分类以外，长期以来，我国高校实践的是科研型、教学科研型、教学型三种发展模式。2017年，教育部又提出“十三五”期间的研究型、技能型、应用型三种发展模式。现今，对我国高等学校的发展模式，并未做出最终结论，仍然需要高阶位的政策确定。我们认为，我国高校的分类定位，以科研型、教学型、技能型、应用型为宜，应首先体现类别发展而非体现等级发展。

       总之，我国高等教育法律体系不仅涉及高等教育发展改革本身，还将对我国整个教育法律体系的逻辑发展和构建产生重要的影响，值得认真研究，进一步做好立法设计和工作实施，以指导新时期我国高等教育的改革发展实践，为办好人民满意的高等教育做出更大的贡献。

（孙霄兵为本文通信作者）

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