告别“一裁终局”？——中国大陆商事仲裁实体上诉机制研究 | 仲裁圈
栏目主持人朱华芳按：一裁终局本是仲裁制度相较于诉讼制度的主要优势之一，但因我国客观存在的仲裁员素质参差不齐的现状，实践中仲裁员对实体法律问题判断有误，利益受损的当事人却无能为力的情况并不鲜见，这导致“一裁终局”反倒成为一些当事人慎选甚至弃用仲裁的原因。当事人合意的仲裁上诉机制或为解决这一问题的可行之道，既符合当事人意思自治这一仲裁制度的基本原则，亦契合争议解决过程应有的对实质正义的追求，但在理论及现实两个层面均存在阻力。
本文是第五届“北仲杯”全国高校商事仲裁有奖征文大赛获奖文章，首发于《北京仲裁》2017年第4期。作者在介绍域内域外仲裁实体上诉机制现行实践的基础上，分析了构建实体上诉机制的动力与阻力，探索了在我国创设向仲裁机构或仲裁庭上诉机制的可行性。“仲裁圈”栏目取得授权转发此文，期待与业内人士共同探讨。
文/宋肇屹，复旦大学法学学士，英国御准仲裁员协会初级会员，《伦敦海事仲裁员协会2017年仲裁规则》与《订单农业法律指南》（国际私法统一学会、联合国粮农组织、联合国国际农业发展基金会著，即将出版）的中文译者之一。
一裁终局是商事仲裁制度的基本原则，但上诉机制在近期则被视为国际仲裁领域的热门话题。目前仲裁的实体上诉分为两种类型：向法院上诉，或向仲裁机构（庭）上诉。现行中国《仲裁法》第58条和《民事诉讼法》第274条并不允许就法律适用等特定实体事项（除无涉外因素仲裁中的证据事项）向法院提起上诉，法院也对多层仲裁诉讼条款持否定态度。关于设立仲裁上诉机制的必要性方面，存在意思自治原则、实体正义等动力，也存在终局性原则、效率原则、承认执行问题等阻力。综合比较各种上诉模式，基于意思自治与司法权之间的界限，本文认为向仲裁机构（庭）上诉的模式在未来的中国更加可行和正当，可以成为相关试点的发展方向。
一、引言：问题的提出
一裁终局是商事仲裁制度的基本原则之一，该项原则保证了仲裁运行的高效率与既判力。我国《仲裁法》第9条也确立了一裁终局的原则。在《承认和执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）和部分国家仲裁法的框架下，法院在大部分情况下仅会对仲裁的程序性问题进行审查，进而保证了仲裁制度相对于诉讼制度的独立性。
伦敦大学玛丽皇后学院自2006年起开始发布关于仲裁的实证调查报告。在2006年发布的调研报告中，仅有9%的受访者认为应该在仲裁制度中纳入上诉机制。[1]然而到2015年该学院发布的另一份报告（“《国际仲裁2015年报告》”）中，这一比例提升至23%。[2]从中可见，有更多的人开始愿意考虑仲裁上诉的可行性。此外，在国际商会（ICC）近期发布的报告中，也有金融机构表达了对仲裁上诉机制的兴趣。[3]因此，当事人合意的仲裁上诉机制也被视为2017年国际仲裁领域的十大热门话题之一。[4]
另一方面，英国首席大法官托马斯于2016年进行的题为《通过法院发展商法：法院与仲裁的再平衡》的讲座中，他表达了对现行英国《仲裁法》中法院对于仲裁审查范围过小的不满，认为现有的仲裁与司法审查制度严重阻碍了普通法的发展，应建立一个更灵活的针对仲裁的法院上诉机制。[5]这一观点立刻引起了国际仲裁界的巨大反响与担忧。[6]但不可否认的是，这次争论从另一个角度——即通过司法审查进行仲裁实体上诉——提醒了我们，实体上诉对于仲裁来说，可能并不再是一个遥不可及的话题。
在目前中国的《仲裁法》框架下，学界对一裁终局原则的突破与仲裁的实体上诉曾进行过一定程度的讨论。[7]但随着更多的中国企业“走出去”和外国企业“引进来”，以及随着中国的仲裁实践逐渐与国际接轨，在当下国际仲裁领域新趋势和和国内仲裁制度改革的语境下探讨这一话题便显得更加必要。
关于现行《仲裁法》体系下打破一裁终局性的方式，刘晓红教授认为一般包括“一事两诉”、仲裁裁决的撤销与不予执行以及重新仲裁。[8]而本文所讨论的“实体上诉机制”指的是，针对当事方争议的第一次仲裁裁决，一方或双方对裁决的法律适用等实体内容进行上诉，进而试图修改原有裁决实体内容的行为。本文研究的对象与“一事两诉”存在一定相似性，即同样属于实体争议存在生效裁决之后，当事人之间再次就实体争议进行处理；但不同点在于实体上诉机制中后做出的裁判是旨在替代原裁决的效力的。同样，这种上诉机制与单纯的撤销或不予执行仲裁裁决也有一定区别，因为前者属于裁决内容的更改，更改后以一项新裁决的形式发生效力；[9]但后者则是使仲裁裁决失去效力或否定了该裁决在相关法域内得到执行的可能性。最后，它区别于重新仲裁的地方在于上诉机制并不是将裁决发回原仲裁庭进行弥补修正，而是交由另一仲裁庭、机构或法院进行更改。
本文将分为三部分：首先，文章将从域外的角度对仲裁上诉的实践情况进行类型化，再回到我国对目前当事人寻求仲裁实体上诉的现象进行归纳。第二，文章将依次审视构建上诉机制的动力和阻力，并结合这些因素对不同的上诉模式进行比较，得出结论：对于中国大陆的仲裁法体系，认可当事人合意上诉至仲裁机构或建立仲裁机构内部上诉是更加可行与正当的模式。最后，文章将对今后实体上诉机制本土化的具体探索方向提出建议。
二、仲裁实体上诉机制的现行实践：域内与域外
根据《国际仲裁2015年报告》，在具体的仲裁上诉机制选择上，各有26%的受访者认为应该向另一仲裁庭或仲裁机构提出上诉，此外也分别有20%和19%的受访者认为应该向国际法院或国内法院提出上诉。[10]该调查结果展现了当下仲裁上诉的两大类方式：向法院就裁决结果提出上诉，或向仲裁机构/仲裁庭提出上诉（其中又包括仲裁机构的内部上诉和向其他仲裁机构进行上诉两种模式）。本部分将分别从域外和域内两个角度，针对这两类模式的实践情况进行简要介绍。
(一) 部分法域关于实体上诉机制的实践
关于国际商事仲裁的实践情况，通常有以下几个了解的渠道：包括《国际商事仲裁示范法》在内的各类国际性文件，各类国际商事仲裁规则（例如知名国际仲裁机构规则），以及相关实务人员的实践。[11]由于大部分仲裁裁决是不公开的，一些法院做出的关于仲裁裁决的裁定就成为了观察仲裁实践的重要来源。而对于那些向法院上诉的情况，国家（地区）的成文立法则会提供一个相对明确的答案。因此，本部分将基于部分域外国家（地区）立法、仲裁机构规则和法院判决来总结目前国际上的一些仲裁实体上诉机制的实践模式。
1. 部分仲裁地的国家（地区）成文立法
根据相关的实证报告，全球目前最受欢迎的仲裁地（seat of arbitration）依次是伦敦、巴黎、中国香港、新加坡、日内瓦、纽约和斯德哥尔摩。[12]本文将以这些仲裁地所在国的仲裁法为例，试图一瞥部分法域对于仲裁实体上诉的大致态度。
首先，英国1996年《仲裁法》第69条规定，除非双方约定排除该机制，一方可以就仲裁裁决中的法律问题向法院提起上诉，法院有权更改该裁决的内容。[13]虽然允许上诉，但该条文同时规定了严格的适用条件，因此真正能够利用该条上诉成功的情况非常罕见。[14]但不能否认的是，以英国为代表的仲裁法事实上建立了一种“选择性排除”（opt-out） 式的上诉机制，即法院本身具备接受实体上诉的权力，只有在双方明示排除的情况下，法院才不能行使该权力。
与英国相对的，是以中国香港为代表的“选择性纳入”（opt-in）式的上诉机制。根据中国香港《仲裁条例》，[15]当事人可以明示选用仲裁条例附表2中所规定的实体上诉机制，[16]否则法院便不具备进行实体审查的权力。
新加坡和法国则采取了相对明显的国内国际仲裁双轨制的审查标准。在新加坡，国际仲裁的当事人无法就裁决实体问题向法院提起上诉，法院对于国内仲裁的实体审查权力则与英国相似。[17]而法国《民事诉讼法典》则明确规定，国际仲裁当事方只能就程序事项和违背国际公共政策的事由申请撤销裁决，国内仲裁的当事方则只能在协议约定的前提下，才可以寻求仲裁裁决上诉。[18]
对上诉权力限制相对严格的是瑞士、美国和瑞典。瑞士和瑞典都只允许就程序事由和公共政策对仲裁裁决申请撤销。[19]而美国在《联邦仲裁法》则规定法院只能在四种程序事项下，按照当事方的申请进行撤销裁决方面的审查。[20]
2. 仲裁机构的内部上诉机制
与仲裁地立法相似，目前部分仲裁机构所提供的内部上诉机制大体上也分为“选择性排除”与“选择性纳入”两种方式。[21]在选择性纳入机制上，当事方可以约定就仲裁裁决向同一仲裁机构申请上诉，具备该机制的一些仲裁机构包括美国仲裁协会（AAA）[22]、争端预防与解决国际机构（CPR）[23]、西班牙仲裁法庭（SCA）[24]。而在选择性排除机制上，以欧洲仲裁法院（ECA）为代表的的仲裁规则规定：除非当事方事先合议排除，否则默认双方具有提起上诉的权利。[25]此外，巴黎国际仲裁庭（IACP）同样默认当事方具备申请二审程序的权利，但未明确双方可否事先协议排除。[26]总体来说，在仲裁机构的内部上诉机制下，通常机构会要求当事方必须在裁决做出后的一定时间内提起上诉，并按照当事方的要求，重新组建二审的仲裁庭，对已有的裁决进行二次审理。一旦二审裁决做出，原先的裁决则会被认定为无效。
3. 多层仲裁诉讼条款
除了上述两种常见的仲裁上诉机制，还存在一种基于多层仲裁诉讼条款的上诉实践，即双方当事人约定就争议先在某一仲裁机构（或临时仲裁下的仲裁庭）进行仲裁，如果无法解决争议或一方不服，则可以向法院或另一仲裁机构（或仲裁庭）寻求解决争议。[27]
首先，如果双方事先约定可以向法院寻求上诉，法院在受理该上诉案件时，通常需要根据仲裁地法或该上诉法院的所在地法等适用法来判断这一仲裁条款的有效性。如果相关适用法允许这一安排，则双方可以就裁决向法院提出上诉。但是，如果法院地法中未规定法院具有实体审查的权力时，当事人之间能否约定扩大法院的审查权力呢？在这一问题上，美国最高法院给出了否定的答案。在HallStreet Associates, L.L. C. v. Mattel, Inc.案（“Hall Street案”）中，当事人约定法院可以就仲裁裁决的法律错误（legal error）进行审查，申请方认为《联邦仲裁法》项下的撤销裁决事由并非是排他性的，因此法院有权根据仲裁条款中的约定进行实体审查。最高法院则认为《联邦仲裁法》的立法原意中不可能包括审查法律错误这样完全不相关的事由，进而驳回了该请求。[28]该判决一定程度上统一了先前美国各巡回法院面对协议扩张法院审查裁决范围的不同态度。[29]
此外，如果双方事先约定在原有裁决做出后，双方有权向另一仲裁机构（或临时仲裁庭）寻求仲裁，这一问题就会相对复杂。因为这涉及到二审仲裁庭自身的管辖权问题和双方约定的仲裁地法是否允许的问题，如果两个仲裁机构（庭）处于不同法域，则可能还会涉及到不同的仲裁地法。近期对于这一问题，印度最高法院在CentrotradeMinerals & Metals Inc v Hindustan Copper（“Centrotrade案”）一案中做出了支持多层仲裁条款的判决。该案当事人约定争议应按照《印度仲裁协会规则》提交至印度仲裁协会进行仲裁，如果任何一方对在印度进行的仲裁结果有异议，则有权在伦敦根据《国际商会调解及仲裁规则》进行二次仲裁。印度最高法院最终认定印度《仲裁与调解法案》中规定的终局性与约束力条款并不意味着双方无权进行二审仲裁，同时也强调了当事方意思自治在仲裁中的基石性地位，继而认可了该仲裁条款的效力。[30]
(二) 中国《仲裁法》体系下的仲裁实体上诉：当事人的失败尝试
相较于域外的上述几种模式，由于我国《仲裁法》明确了仲裁一裁终局的性质，故我国目前并未有仲裁机构出台相关的内部上诉规则。此外，也由于《仲裁法》、《民事诉讼法》等规定限定了司法审查的范围，我国法院并不存在像英国那样可以进行法律适用审查并更改裁决的权力。尽管如此，我国当事人约定上述类型的多层仲裁诉讼条款或直接就实体问题向法院上诉的情形仍然存在。虽然在绝大部分的情况下，这些尝试都是失败的，但是这仍说明当事人对仲裁裁决的实体上诉存在一定的需求。
1. 当事人约定的多层仲裁诉讼条款的有效性
关于多层仲裁诉讼条款的有效性，目前我国的仲裁法与司法解释并未给予明确的答案，但近期宋连斌教授等人则对该条款在中国司法实践中的适用已经进行了较为全面的实证研究，故此处仅做简要介绍。[31]具体而言，目前国内当事人会在合同中约定不服仲裁裁决的，可向某法院或仲裁机构上诉等类似的条款。根据现有研究，法院对于这类条款的效力多持两种态度：一是根据“违背一裁终局原则”、“仲裁机构约定不明”等理由完全否定仲裁条款的效力，二是认定前半部分关于通过仲裁解决争议的条款有效，而后半部分向另一仲裁机构或法院起诉的条款无效。[32]因此，不论是完全无效还是部分无效，法院对于多层仲裁诉讼条款中的后半部分，即对原有裁决进行起诉的条款的效力多持否定态度。
此外，由于目前《仲裁法》本身并不允许在域内进行临时（ad hoc）仲裁，笔者在检索过程中还未发现我国当事人约定向临时仲裁庭上诉的案件。但值得注意的是，随着包括横琴在内的自贸区临时仲裁制度的逐步建立，法院对该类仲裁条款的态度仍需要进一步的观察。
2. 针对仲裁裁决的实体司法审查
目前中国对于仲裁的司法审查实行“双轨制”。对于无涉外因素的仲裁裁决，根据《仲裁法》第58条，法院可以对仲裁程序问题和证据相关的问题进行审查。对于具有涉外因素的仲裁裁决，根据《民事诉讼法》第274条，则只能对程序问题进行审查。值得注意的是，在1991年《民事诉讼法》第217条和2007年《民事诉讼法》第213条中，法院曾经也可以对不涉外的仲裁裁决进行法律适用的审查，但2012年《民事诉讼法》则收紧了审查范围，将该审查事项排除在外。实践中，各级法院也被认为在有意识地减少对国内裁决实体问题的不必要干涉。[33]
虽然目前中国《仲裁法》不能像英国那样允许法院根据当事人申请直接修改仲裁裁决，但是通过观察当事人申请撤销仲裁裁决的行为，依然能了解到当前我国当事人对于仲裁裁决实体内容不满的情况。在涉外裁决方面，以当事人通过“违背公共利益”为由申请撤销裁决为例，笔者在中国裁判文书网中，根据特定条件进行筛选，[34]共有20份有效裁定书。就违背公共利益的具体依据上，所有申请人都是以适用法律错误等实体问题向法院上诉。[35]而在无涉外因素的裁决中，当事人甚至通过《仲裁法》第58条第1款第6项的“枉法裁决”条文主张裁决适用法律错误。笔者在检索出63份裁决书中，有94%的案件当事人事实上在主张裁决在法律适用、事实认定方面有误，进而构成枉法裁决。[36]面对这样的现象，在不考虑当事人是否是为了拖延裁决执行而刻意申诉的情况下，仍然有必要反思以下问题：一裁终局制度能否一直满足当事方对于解决争端的需求呢？
三、构建实体上诉机制的动力与阻力——基于理论和现实层面的分析
这一问题本质上其实是构建上诉制度的必要性问题。“构建”一词包含了仲裁机构或相关立法可以主动地去制定规则或法律来确立上诉制度，也包含法院在受理相关争议中，带有被动性地认同当事人进行仲裁实体上诉的做法。对此，本文将在理论层面和现实层面两个方面，对于构建上诉机制必要性的动力和阻力做应然层面的分析。这些动力与阻力的总体概括见下表：
表1：构建实体上诉机制的动力与阻力
(一) 理论层面
在理论层面上，本文将主要讨论意思自治原则、终局性原则和效率原则，对于其他仲裁基本原则例如最小司法干预原则，限于篇幅，本文将暂时不予以讨论。
1. 构建实体上诉机制的动力：意思自治原则
在确定仲裁程序方面，当事人意思自治原则一直是仲裁的指导性原则，[37]这一原则在各个国家的国内法、仲裁机构的仲裁规则以及国际文件中都得到了体现。[38]例如在联合国贸法会的《国际商事仲裁示范法》第19条就规定了在不违背其他规定的情况下，当事人可以自由约定仲裁庭在仲裁时应该遵从的程序。以及《纽约公约》第5条第1款（丁）项也规定法院可以拒绝承认和执行那些未按照当事人合意采取的程序进行仲裁的裁决。但意思自治也会受到其他因素限制，包括当事人公平对待原则、仲裁地公共政策、仲裁规则中的强制性规则以及不能影响第三人等等。[39]然而，当事人对仲裁裁决进行上诉的意思自治约定（例如多层仲裁诉讼条款）又是否应该受到限制呢？纯粹就条款内容本身来看，该约定也属于当事人在实现对仲裁程序的一种合意安排，当事人同意将裁决交由仲裁机构或法院进行二审，似乎与当事人同意只由独任仲裁员做出裁决一样，都是程序性的安排。但是这一原则的行使又不可避免地对仲裁的其他基本原则（见下文）造成影响，因此，平衡各原则之间的内在要求就成为了上诉机制可行性的重点。
在中国的仲裁法律和实践中，当事人合意变更程序的权利一直受到较大限制。[40]《仲裁法》及司法解释并没有直接授予当事人意思自治决定仲裁程序权利的规定，仅有一些规定从侧面表明了仲裁的合意性基础。[41]结合上文的实证讨论，可以看到一方面国内法院对于当事人约定多层仲裁诉讼条款的态度趋于消极，但另一方面在部分案件中却有意无意地主动对仲裁裁决进行实体性的审查或评价。这种现象进一步说明目前我国仲裁当事人的意思自治空间仍然较小，即法院并不接受这种事先合意安排的仲裁上诉程序，但同时又会不时在诉讼中主动扩大自己的审查范围，进而进一步压缩当事人的自治空间。
总的来看，当事人意思自治无疑是上诉机制得以产生和运行的一个重要动力，仲裁制度在国际上的任何发展趋势（例如更大透明性、费用更低、第三方资助）都是为了满足市场主体对于解决争端的实际需要。[42]如果更多当事人在实务中表达了对裁决上诉的需求，那么可以预见的是更多的仲裁机构和国家会考虑认可或建立相应的机制以回应市场需要。
2. 构建实体上诉机制的阻力：仲裁终局性原则
“仲裁裁决是终局的且对当事人都具有约束力”，这是一句在实践中被大量采用的仲裁条款措辞。仲裁的终局性被认为是商事主体出于快速解决争议的需要而产生的特征，并且是一个被广泛认可和接受的仲裁特点。[43]我国《仲裁法》第9条也明确规定了仲裁一裁终局的性质。在国际仲裁领域，仲裁的终局性很大程度上保证了仲裁裁决在域外可以得到有效的执行。就这一原则与上诉机制的关系上来说，有两个具体问题需要讨论。
第一，对仲裁的上诉究竟可否被看作是仲裁终局性的突破？这个问题的回答需要根据具体的上诉机制进行分析。如果是仲裁机构内部的上诉机制，那么根据机构的仲裁规则，在第一次裁决做出之后，其性质仅仅是临时性（provisional）的。双方都有一段时间可以考虑是否上诉，如果仲裁庭未收到上诉请求，则第一次裁决自动生效，成为最终裁决。[44]通过这种内部制度安排，可以在保证裁决终局性的同时，给予当事人申请上诉的权利。然而，如果当事人向其他主体进行上诉，这就意味着裁决的终局性遭到了一定程度的挑战。
这也就引向第二个问题，即如果仲裁的上诉是对于仲裁终局性的突破，那么该如何平衡仲裁的意思自治与终局性这两大基本原则？终局性与意思自治之间的冲突，有学者认为虽然当事人有权利为选择解决争议的机制附设条件，但是当事人不能利用这种条件，在保留仲裁框架的同时去变更仲裁的具有强制性的方面（包括终局性）。[45]在这两个原则之间的优先性上，本文认为由于仲裁的契约性本质，[46]以及因为仲裁裁决的一裁终局特征属于当事人对解决争议的一种共同期待，[47]所以赋予其终局性其实也是由当事人的合意所产生的。如果当事人有合意决定解决争议流程的自由，那么他们就既可以同意通过一次裁决解决争议，也可以合意设立上诉选项来解决争议。
但是对此可能的反驳是，仲裁的终局性和约束力性质可能不仅来源于当事人在协议中的承诺，也来自于适用法律（applicable law）的授予。[48]对此，本文给予的回应是，在讨论实行上诉机制的可能性与可行性时，有必要暂时超脱出现行法律的框架。因为毫无疑问，目前法院并不认为中国《仲裁法》给予了上诉机制存在的空间，所以如果要实现上诉机制，对于国内法的修订就会非常必要。因此，适用法的授权本身可能是一个讨论实然现状下可行性的必要因素，但是在讨论是否应该立法接纳上诉机制时，它就并非是一个关键的考量因素。
此外，这种仲裁程序事项的决定也并不会影响到国家公共政策等限制意思自治的一般强制性规范。所以，本文认为一裁终局的原则并非绝对适用，如果本身当事人就合意突破该原则，那么当事人的意愿理应得到尊重。如果当事人并未在契约中达成合意，而一方在事后对实体进行上诉，则法院应驳回当事人的诉求。但是，后文将一步区分当事人合意向仲裁机构上诉和当事人合意向法院上诉的两种情况，并主张我国应接纳前一种上诉方式。
3. 构建实体上诉机制的阻力：仲裁效率原则
仲裁的高效率一直是其被用作解决商事争议的重要原因。[49]近期市场对仲裁的费用和速度上的改进呼声也越来越大，因此包括ICC在内诸多仲裁机构均开始考虑颁布相应的速裁程序以回应市场的需求。[50]有外国学者表示，仲裁的效率涉及解决争议所需的时间（这直接关系到造成的费用）、相关资源利用率、程序确定性和可预期性等多个因素。[51]而上诉机制无疑将给仲裁带来效率上的减损，因为它不可避免地将延长争议解决流程的持续时间。
但是，本文认为效率的减损并不必然意味着这一机制本身失去价值，因为程序的效率与下文将要介绍的裁决本身的实体正义其实是一对可能产生矛盾的要素。此外，本文认为在效率上对仲裁上诉的考量还需要考虑以下两个因素。首先，是否纳入上诉机制，也需取决于当事人自身的意愿，如果当事人愿意牺牲部分效率来争取对自己更有利裁决的机会，那么当事人的这种意愿理应得到尊重。再者，可以通过制度规则的合理安排来最小化上诉机制对效率的影响，例如在仲裁机构内部上诉的过程中，机构可以通过制定相关规则优化上诉所需的流程和时间，进而使仲裁的二审不会太过冗长。
(二) 现实层面
除了理论层面上仲裁上诉机制的动力和阻力，从裁决实际结果上来看，目前也各自存在着推动和阻碍上诉机制获得认可或得到建立的因素。本文将主要介绍的是仲裁裁决的实体正义，和事后获得承认与执行这两方面的因素。
1. 构建实体上诉机制的动力：裁决结果的实质正义
仲裁是解决争议的一种手段，一个公正且准确的裁决无疑是当事人一致追求的目标。但当一方认为裁决结果有失公正时，由于仲裁一裁终局的特征，当事人则只能承担其相应的后果。而这种风险则成为了一部分当事人倡导上诉机制的原因。本文认为存在两个层面的因素使仲裁裁决的上诉在一些情况下变得必要。首先是仲裁员本身可能产生的判断失误。再者是在争议标的数额非常巨大的情况下，这种可能产生的不公正裁决则会给当事方带来更加严重的影响。
仲裁的质量取决于仲裁员的质量，[52]在国际仲裁领域，仲裁的可接受性和声誉也取决于仲裁员。[53]因此仲裁裁决内容的公正性也很大程度上取决于仲裁员。与法官一样，仲裁员在做出判断的过程中同样是一个裁判者的角色。但与法院判决不同，仲裁员做出的裁决是终局性的，这意味着一旦仲裁员自身的判断出现失误，但这种失误或偏见并非由仲裁员偏袒一方（即丧失中立性）造成，那么当事人就必须承受裁决所带来的后果。现有研究显示，处理商事争议的仲裁员，在旨在检测出常见认知错误和过度依赖直觉的实验上，与法官的表现情况相同，故有学者认为仲裁员相较于法官来说，在做出高质量的裁决方面并不具备本质上的优势。[54]更重要的是，该研究所选取的实验样本是一批在美国平均执业经验为22年的仲裁员，[55]如果执业经验与做出裁决的公正性和准确性相关，那么可以推论目前平均执业时间少于上述实验群体的中国仲裁员们，在裁决过程中的判断和认知上也同样面临着这样的问题。因此，在裁判者因个人判断而对裁判结果造成影响方面，诉讼与仲裁对当事人追求的实体正义都会产生风险。所以，在这种情况下，通过上诉机制要求对裁决进行二次审查也就存在了合理性。
但对此可能的反驳是，仲裁员与法官也存在着关键区别，该区别也正是仲裁长期排除上诉的基础——即仲裁员和法官的遴选方式不同。首先，仲裁员的选择是双方达成共识的结果，而法院允许上诉是因为双方当事人对法官的人选并不知情，从这方面也可以说当事人已经合意选择去接受该仲裁员做出的任何终局裁决。再者，仲裁员市场更像是一个自由市场，做出低质量裁决的仲裁员自然会遭受声誉上的损失，而这种损失会导致之后不会再有当事人指定其进行仲裁，所以仲裁员有动力去克服这种可能的缺陷。[56]
对此本文认为，首先，一次仲裁中所有仲裁员的选定并非完全是双方的合意所达成的。在三位仲裁员组成的仲裁庭中，一般情况是由双方各指定一位仲裁员（边裁），然后根据约定或相关规则，如果当事人未能就首席仲裁员达成一致，再由这两名仲裁员或仲裁机构选定首席仲裁员。[57]在独任仲裁员进行仲裁的情况下，双方当事人也同样很难就人选达成一致，而一般交由仲裁机构指定。现有实践表明，一旦当事人之间存在争议，即便他们都是善意的，他们之间经常也很难就包括指定仲裁员在内的任何事项达成共识。[58]因此，首席仲裁员或独任仲裁员的选定一般来说并不完全在当事人的控制范围之内。而在中国的语境下，更需要对目前的仲裁员群体做出特别的检视。由于中国区域发展差距巨大，受制于当地的经济状况，各地的仲裁机构运作情况良莠不齐。傅郁林教授就曾指出，并非所有地区都像北京那样拥有如此丰富的高素质仲裁员资源，许多地区因为仲裁员人选的缺乏，不得不降低其遴选标准与独立性的要求。[59]因此，当事人即便自愿选择了一位仲裁员，却无法预计到首席仲裁员是否会由于自身原因在裁判时犯下错误，而在仲裁员整体质量偏低的情况下，这种错误的可能性无疑将被放大。第二，所谓的市场淘汰机制虽能在宏观上从一个较长远的角度帮助仲裁员群体优胜劣汰，但对于当事人来说，其所面对的微观个案下的公正裁决无疑更加重要。在单次的争议解决中，就算仲裁员因其低质量的裁决在事后声誉受损，但这一次的案件裁决对于当事人的影响却是不可撤回的。因此，裁决本身可能有失公正的风险依然存在，更重要的是，在标的额巨大的争议中，这种风险所带来的结果对于当事人来说可能更加不能接受。
这自然引向了第二个层面的因素，即在在巨大标的额案件中一裁终局的合理性。如果涉案的标的金额不大，那么相较于一个可能更公正但是耗时更长的结果，双方可能更偏向于一次性快速解决争议。但如果双方都意识到未来一旦产生争议，涉及的纠纷规模和额度非常巨大，那么他们可能都无法承担一裁终局所带来的不确定性。在此方面，是尤科斯诉俄罗斯政府的仲裁案便是一个非常典型的例子，虽然该仲裁涉及东道国投资纠纷，不属于传统商事仲裁的范畴，但其背后仍能体现出一裁终局与实体正义之间的紧张关系。在该案中，海牙常设国际仲裁院于2014年做出裁决，要求俄罗斯赔偿尤科斯股东约500亿美元，该案被视为历史上由仲裁庭做出的最大金额的裁决。[60]由于该次裁决的终局性，裁决做出后，俄罗斯政府开始在部分国家法院就裁决的撤销和不予执行进行申诉。2016年，海牙地区法院认定由于该案的仲裁条款无效，常设国际仲裁院缺乏管辖权，进而推翻了这项金额巨大的裁决。[61]由此可见，在涉案金额巨大的争议中，所谓的一裁终局既不能为双方带来有约束力的争议解决方案，也不能真正的实现争议的终结，因为不服的一方一定会想尽办法在后续的环节在法院阻挠裁决的承认与执行。但是如果裁决本身在程序上并无瑕疵，那么最终实体具有瑕疵的裁决在得到承认执行后一定会对当事人一方带来巨大打击。
在这种情况下，部分国家对争议机制的态度可以进一步印证一裁终局的相对局限性。例如美国就表示了对一裁终局的巨大戒心。美国最高法院在AT&T Mobility L.L.C. v. Concepcion认为，具备一裁终局性的仲裁制度可能并不适合于那些涉及金额过高的案件。[62]有学者就此的解读是，仲裁的终局性不应该是绝对的，而需要考虑到争议的规模和复杂程度，在一些情况下为避免可能产生的错误裁决（aberrant award），可以允许法院进行相应审查。[63]
上述情况说明，在仲裁员可能产生错误判断和争议数额巨大的时候，引入相应的上诉机制就显得更加必要，这也成为了在现实层面上驱动国家接纳上诉机制的最大动力。但本文并不因为这些层面的因素而主张法院应该自然拥有对于仲裁的实体审查权，本文认为所有的这些考量都必须建立在当事人意思自治的基础之上，即当事人在对所选择仲裁机构的仲裁员情况和未来争议涉及金额等因素进行权衡之后，再在争议解决条款中决定是否纳入上诉机制。
2. 构建实体上诉机制的阻力：承认与执行问题
与追求裁决结果的实体正义相对，如果一项裁决经历了上诉，那么第二份裁决的承认与执行问题无疑是现实中阻碍上诉机制构建的一个重要问题。纯粹国内上诉裁决的承认与执行，或许可以通过国内法的修订得到调和。但在国际商事仲裁领域，考虑到外国裁决的承认与执行是仲裁成功与否的最重要因素，[64]如果裁决执行地的国内法并不允许二审仲裁，[65]且当事方各自持有第一份与第二份的外国裁决寻求当地法院承认执行，法院应该如何处理？
具体而言，该问题又可以分成两种情况，第一种情况是法院在审查后直接修改了原先的裁决。例如英国仲裁法第69条第7款（b）项就规定，法院可以在审查裁决实体内容后直接对该裁决的内容进行更改（vary the award）。在著名的厦船重工案中，厦门的船厂在原本的伦敦海事仲裁中胜诉，但败诉方向英国法院申请实体审查，最后英国法院按照第7款（b）项彻底推翻了原本的裁决，使厦门船厂败诉。[66]在后续的承认执行阶段，一个关键的问题就在于第二份被英国法院修改过的裁决究竟可否被认定为《纽约公约》项下的“外国仲裁裁决”？对此国内学者多持否定态度，因为被法院修改的仲裁裁决事实上被认为反映的是国家司法机关的意志，而非仲裁庭本身的决定，故不应属于仲裁裁决。[67]
第二种情况是，第二份裁决完全是由仲裁庭做出的。由于本文不讨论重新仲裁的情况，这里的上诉仲裁庭可以是同一机构依据内部机制组建的新仲裁庭，也可以是当事人约定的完全不同的仲裁机构。这种情况下，产生问题的一般会是后者，因为仲裁机构的内部上诉机制如上文所说一般会对一审裁决的效力做出规定，在确定双方是否进行上诉之前使其效力属于待定状态。因此，当两个不同的机构就同一个争议做出的两份裁决时，由于不存在法院的干预，两份裁决理应同时满足《纽约公约》项下对于仲裁裁决的要求（如前文提及的印度Centrotrade案中双方约定的印度仲裁协会做出的裁决和之后在伦敦根据国际商会仲裁规则做出的裁决）。这种情况下，本文认为执行地法院对于这两份裁决的态度会极大程度上取决于这两份裁决交给法院申请裁决的时间。一般来说，在第一次仲裁中获胜的一方会立刻交给相关法院申请承认执行，此时如果第二份内容不同的裁决在之后交给同一家法院，那么该法院有可能会依照既判力原则给予拒绝执行，[68]当然这也涉及到法院对第一份仲裁裁决的效力认定问题。在这方面，目前国际上已经对不同仲裁庭就同一争议进行仲裁所涉及到的既判力问题进行了大量的讨论。[69]但上诉机制所导致的两份裁决书的情况与既判力问题中“一事两裁”的一个关键的区别在于，向第二个仲裁机构进行上诉的程序是当事人合意设定的，而并非单一执意破坏既判力原则寻求二次解决争议。因此，本文认为一个理想的情况是法院应对当事方之间的仲裁协议进行审查，确定当事方是否约定了仲裁上诉，如果法院发现双方仍在二审仲裁的过程中，可根据《纽约公约》第5条第1款（丁）项下公断程序与协议不符或（戊）项下裁决尚无拘束力为由，暂时拒绝承认第一份裁决书，但是这种认定仍取决于执行地国对于突破终局性的仲裁上诉机制的接受程度。
(三) 综合比较：为什么向仲裁机构或仲裁庭上诉更加可行与正当
结合上述理论与现实层面上的因素考量，再将可行的几种上诉模式对于仲裁基本原则的影响进行比较，列表如下：
表2：各类上诉机制模式对仲裁原则的影响
可以看出，除了法院本身具备法定实体审查权的情况可能有损当事人的意思自治原则，其他三种模式都是建立在意思自治的基础之上的。其实，关于实体问题可否上诉至法院的问题，时任的最高院副院长的万鄂湘教授已经在相关学术讨论中将其类型化成了“强制监督模式”、“任意监督模式”、“不监督实体模式”和“当事人可以约定法院进行监督模式”四种情况，并主张应采取第四种（即上表中的模式②），因为其能最大程度尊重当事人的意愿。此外，该研究还认为意思自治原则其实可以调和所谓的“程序监督论”与“实体监督论”之间的争议，即对仲裁的司法监督完全可以取决于当事人自身的意愿。[70]然而在该倡议被提出的十多年后，中国的司法实践似乎仍对当事人协议扩大法院审查范围的行为持否定态度。本文赞同其出发点，即对于上诉机制的认可应该完全基于当事人的意思自治。但是本文认为相较于上诉至法院，当事人合意上诉至仲裁机构的模式（即模式③与模式④）在未来的中国仲裁法体系下是一个更加可取的发展方向。
本文持该立场的原因是，从仲裁的契约性质出发，以美国HallStreet案为代表的当事方约定扩大法院审查范围的行为，事实上超越了纯粹意思自治的范畴并将私主体之间的意思施加于司法权力之上。这种行为实质上是将法院视为了双方约定的第二层争议解决机构。但法院与仲裁庭的关键区别在于法院并不是任意由双方指定即可参与解决争议的机构。在我国，民事纠纷的当事人虽然可以协议选择一审管辖的法院，但也必须在《民事诉讼法》规定的范围内进行选择。而相较之下，根据《仲裁法》第六条，我国的仲裁则不实行级别管辖和地域管辖。不具备涉外因素的争议可以提交至国内任何根据《仲裁法》设立的仲裁委员会进行仲裁，[71]具备涉外因素的争议，则可以提交至任何国内的涉外仲裁委员会和外国仲裁机构进行仲裁。
这一区别背后，是仲裁机构与法院在性质上的区别。仲裁机构的性质应是私人的（即民间性的），即私主体之间将私法上的争议提交至第三方民间争议解决机构进行处理，从双方约定，到争议的产生，再到提交仲裁机构解决，直到向法院申请承认执行前，这个过程是纯粹的私主体间（当事方与第三方）的纠纷解决活动。故当事人对仲裁机构的选择也就是一项民间化的行为，仲裁机构也就不存在管辖权分配之说。但与此相对的是，法院的管辖权是国家司法权的重要内容，体现了国家主权和浓厚的公权力色彩，[72]管辖更是国家机关行使民事审判权的范围和权限的具体化体现。[73]因此法律需要对法院的管辖权做出规定和限制，避免当事人滥用意思自治的权利，任意选择与争议无关的地区法院，乃至规避特定的法院管辖。
在棚濑孝雄所主张的纠纷解决过程坐标系中，有一条轴被称为“决定性—合意性”之轴。在该轴上，审判属于纯粹“决定性”的纠纷解决方式，即无需双方合意，第三方（国家审判机关）也能就纠纷做出裁判。当事人的和解、调解属于“合意性”的纠纷解决方式，即解决的方案依靠的是双方的共同意愿。故而现代一般意义上的仲裁应位于该轴相对中间的位置，因为它需要基于当事人的合意才能有第三方的介入与决定性的裁判。[74]
图1：纠纷解决特征轴及各类机制所处的位置
所以，当事人如果约定扩大法院的审查范围，其实本质上也等同于在多层争议解决条款中将法院列为第二层的争议解决机构。在这种情况下，作为国家司法主权象征的审判机构——法院，成为了可以由当事人任意指定和安排的争议解决场所，当事人可以在契约中任意安排使用该场所的时机、条件，继而将“决定性”的裁判机构转化成了具备“合意性”色彩的裁判机构。[75]一方面，借此机会当事人将私权利凌驾于了公权力之上，将法院作为私人解决问题的灵活工具；另一方面，法院也趁机拥有了扩大解释当事人仲裁条款的机会，继而将自身的审查权限进一步的增大。扩大法院的审查范围，哪怕是当事人意思自治的结果，也为司法干预仲裁提供了空间，进而不利于实现中国建设国际仲裁中心的目标。虽然新西兰等根植于英联邦法域的国家和地区采取了“选择性纳入”的法院实体审查机制，但是不能忽略的是这些法域所同时拥有大量处理仲裁司法关系的实践经验，和仲裁得以产生发展的良好商人社会土壤，因此即便法院具备相应权力，其行使也能得到相当好的克制。[76]然而我国作为一个仲裁制度的移植国，司法权与仲裁制度之间的关系尚存在诸多不确定性，综上，本文主张当事方约定就仲裁裁决的实体内容向法院上诉的行为（模式②）在目前中国尚缺乏足够的法理基础，也不利于我国仲裁制度的长远发展。
与此相对的，本文认为当事人向仲裁机构上诉（模式③④）的模式则不会产生这样的担忧。首先，争议解决过程的性质依然是民间性的，不论是国内裁决还是涉外裁决，都不会因为法院的干预而造成仲裁裁决性质上的认定困难，也完全符合当事人在私权领域内自由约定解决争议的原则。第二，司法权的干预依然能被限定在一个确定的范围内，避免了法院扩大解释当事人意愿继而造成审查权扩张的不利后果，也避免了法院沦为当事人滥用自治权随意约定解决争议的私人工具。因此，在意思自治的基础上向仲裁机构进行上诉的模式更具备可行性与正当性。
四、结语：如何在未来实现仲裁实体上诉机制的本土化
在全文的最后，文章将结合前文述及的几种模式，试图简要地展望中国未来接纳上诉机制的几个探索方向及其可能性，以供今后的进一步讨论。
首先，就向法院提起上诉的模式而言，本文认为《仲裁法》在未来扩大法院对仲裁司法审查范围的可能性极小。从1991年《民事诉讼法》允许审查仲裁裁决的法律适用错误，到后来1994年《仲裁法》框架下司法系统面对仲裁裁决相对克制的审查标准，再到后来最高院建立撤销涉外仲裁裁决的逐级上报机制，整体上中国对于仲裁呈现着一个越发支持的态度（pro-arbitration），这也符合中国建立全球争议解决中心的目标。
第二，对于仲裁机构的内部上诉规则，本文认为，在时机成熟的情况下，可以通过目前国内领先的几家仲裁机构作为试点，对上诉机制进行渐进性的探索。目前一些仲裁机构对于现有国内仲裁实践的突破均做出了巨大的贡献，例如前不久深圳国际仲裁院就成为了中国大陆第一家受理投资仲裁和第一家能够按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行仲裁的仲裁机构。[77]结合自贸区法律制度的探索力度加大，可以期待相关仲裁机构紧跟国际仲裁实践的发展，利用相应的制度和资源空间，适时推出内部上诉机制，回应市场需求。
第三，关于按照协议当事方约定的仲裁上诉机制，由于目前国内外主流的仲裁机构并无相关的规范，并且两次仲裁如果涉及到不同法域的仲裁机构还可能出现适用法之间和仲裁机构规则之间的冲突，因此笔者认为，可以将临时仲裁程序中的仲裁上诉机制作为探索的出发点。结合当下中国自贸区积极探索临时仲裁的大背景，[78]程序相对灵活的临时仲裁可以为当事人自行约定的上诉机制留下可行的空间。而与涉及两个不同仲裁机构的仲裁上诉机制相比，由于自贸区的试验性质和临时仲裁的灵活性，在自贸区进行的临时仲裁程序中的上诉（即一审二审都为临时仲裁）相对来说更容易获得法院的认可和接纳。例如，前不久珠海仲裁委员会就发布了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》，正式将临时仲裁制度引入中国。[79]该仲裁规则第3条第（5）项规定“当事人约定变更本规则有关内容的，从其约定，但其约定无法实施或与法律强制性规定相抵触的除外”。该项临时仲裁制度事实上给予了当事人在确定仲裁程序方面更大的意思自治空间，也留给了未来试点实体上诉机制更多理论上的可能性。[80]
在讨论了上述诸多上诉机制及其背后的原则和后果之后，有必要在一个更加宏观的层面上看待今后仲裁制度认可上诉的前景。笔者认为，上诉机制的纳入之所以可能成为未来仲裁制度发展的新方向，正是因为当下国际范围内仲裁与诉讼间越发明显的同质化趋势。一方面，仲裁在向诉讼靠拢：例如，原本仲裁的保密性是其区别于诉讼的重要特征，但随着商事主体的相关需求不断增加，包括ICC 在内的国际仲裁机构开始增强其管理案件的透明度。[81]另一方面，诉讼也在向仲裁靠拢：例如正由海牙国际私法会议主持草拟的《外国法院判决承认与执行公约》，其目标正是使外国法院判决能够像外国仲裁裁决那样能够在世界范围内得到流通，如果未来该公约能够获得如《纽约公约》那样的影响力，那么仲裁所独有的域外认可性优势也将大大减弱。[82]因此有理由相信，原本属于诉讼制度的上诉机制可能也将会被越来越多的国家、机构或当事方采用到仲裁制度中，以适应市场的需求和更加复杂的争议。
当然，最终这一趋势的形成情况还要取决于今后的国际仲裁市场需求。对于实体上诉机制，一个可能的担忧是：如果仲裁与诉讼越来越相似，那么仲裁是否还能保证其自身的吸引力？站在仲裁契约性与服务性的立场上，笔者认为，区别于带有强烈司法主权色彩的诉讼制度，仲裁制度的构建和演变更多是“被动的”，即依赖于市场需求而变化，所以很大程度上“仲裁”本身就是一个流变的概念，其定位也并非是绝对的。因此，如果更多市场参与者开始关注并选择这样的机制，仲裁机构等主体也就应回应这样的市场需求。综上，我国应在保持对仲裁的支持立场上，密切关注国际仲裁的最新实践情况，并在合适的时机认可仲裁上诉的实践，从而走在下一波仲裁改革潮流的前沿。
注释：
[1] Queen Mary University of London, 2006 International Arbitration Study: Corporate Attitudes and Practices,http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2006/123975.html,最后访问时间：2017年5月11日。
[2]这一比例是受访者针对商事仲裁而言的。在投资仲裁上，有39%的受访者表示应该建立上诉机制。参见Queen Mary University of London, 2015International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in InternationalArbitration, http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/, 最后访问时间：2017年5月11日。
[3] International Chamber of Commerce, Financial Institutions and International Arbitration – ICC Arbitration& ADR Commission Report, https://iccwbo.org/publication/financial-institutions-international-arbitration-icc-arbitration-adr-commission-report/,最后访问时间：2017年5月11日。
[4] Jonathan Mackojc, 10 HotTopics for International Arbitration in 2017, Kluwer Arbitration Blog, http://kluwerarbitrationblog.com/2017/02/18/booked/,最后访问时间：2017年5月11日。
[5]参见The Right Hon. The Lord Thomas of Cwmgiedd, Developing commercial law through the courts: rebalancing therelationship between the courts and arbitration, The Bailii Lecture 2016, https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/03/lcj-speech-bailli-lecture-20160309.pdf, 最后访问时间：2017年5月11日。
[6]例如，前英国高等法院法官埃德尔（Bernard Eder）就对该观点表示反对，认为继续扩大审查范围只会导致英国作为争议解决地的吸引力大大下降，参见Sir Bernard Eder, Doesarbitration stifle development of the law? Should s.69 be revitalized?,Chartered Institute of Arbitrators (London Branch) AGM Keynote Address, http://arias.org.uk/wp-content/uploads/2016/05/CIArb-EDER-AGM-Keynote-Address-28-April-2016-AMND.pdf,最后访问时间：2017年5月11日。伦敦海事仲裁员协会主席阿斯顿（Clive Aston）则认为托马斯大法官所提出的问题应该通过适度公布仲裁裁决而非扩大审查范围的方式来解决，参见Clive Aston, Keynote Speech atUCL Commercial Maritime Law Conference, http://www.lmaa.london/uploads/documents/UCL%20Speech%20-%20May%202016.pdf,最后访问时间：2017年5月11日。其他关于托马斯大法官观点的一些讨论，参见Eric Ng, Feeding the Minotaur:Is International Commercial Arbitration Hindering the Development of CommercialLaw?, Asian Dispute Review, Issue 1, 2017, pp. 22-27. 以及JWilliam Rowley QC, “Rowley: Londonarbitration under attack”, https://www.idrc.co.uk/media/26078/rowley_-_london_arbitration_under_attack.pdf,最后访问时间：2017年5月11日。
[7]在已有的文献中，刘晓红教授从一事两诉、重新仲裁、撤销与不予执行等几个方面，系统地介绍了目前困扰仲裁终局性的几个因素。参见刘晓红主编：《仲裁“一裁终局”制度之困境与本位回归》，法律出版社2016年版。在已有的讨论中，石现明教授与本文的观点相似，即认为仲裁内部的上诉机制是一个更加可取的选择。参见石现明：《效率与公正之平衡：国际商事仲裁内部上诉机制》，载《仲裁研究》2007年第2期，第12-18页。石现明：《国际商事仲裁当事人扩大司法审查范围之协议及其效力探析》，载《北京交通大学学报（社会科学版）》2012年第1期，第112-116页。石现明：《国际商事仲裁一裁终局的相对性》，载《长安大学学报（社会科学版）》2009年第4期，第61-67页。此外，对于仲裁上诉机制的讨论还可参见王徽：《论选择性上诉审查机制对于仲裁协议效力的影响——兼评第21届WILLEM C. VIS国际商事仲裁辩论赛之程序问题》，载《北京仲裁》2014年第3期，第147-162页。宋丽洁：《对国际商事仲裁“一裁终局”制度设计的质疑——兼论“自愿仲裁上诉”机制》，载《广东社会主义学院学报》2009年第3期，第74-78页。
[8]“一事两诉”指“在就实体争议存在生效的仲裁裁决之前或之后，相同的当事人将同一争议事项交由另一个不同的争议解决机构加以处理，且裁决之间可能产生冲突的情况”，参见刘晓红主编：《仲裁“一裁终局”制度之困境与本位回归》，法律出版社2016年版，第35-37页。
[9]关于裁决被法院更改后的性质是判决还是裁决的问题，存在一定争议，见后文相关的讨论。
[10]Queen Mary University of London, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations inInternational Arbitration, http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/,最后访问时间：2017年5月11日。
[11]Nigel Blackaby, Constantine Partasides, et al., Redfern andHunter on International Arbitration (6th Edition), Oxford University Press,2015, pp. 358-359.
[12]Queen Mary University of London, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations inInternational Arbitration, http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/,最后访问时间：2017年5月11日。
[13]Section 69, Arbitration Act 1996.关于该法的英文全文，参见http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/data.pdf，最后访问时间：2017年5月21日。
[14]据统计，在过去的三年里，有约70起依据该条向法院申请救济的案件，其中30%获得了法院的许可，每年有10起上诉进行了庭审，其中约6起得到准许。而其中绝大部分是海事仲裁案件。参见Sir Bernard Eder, Does arbitrationstifle development of the law? Should s.69 be revitalized?, CharteredInstitute of Arbitrators (London Branch) AGM Keynote Address, http://arias.org.uk/wp-content/uploads/2016/05/CIArb-EDER-AGM-Keynote-Address-28-April-2016-AMND.pdf,最后访问时间：2017年5月11日。
[15]参见中国香港《仲裁条例》第99条至101条，以及附表2第5条至第7条。
[16]根据中国香港《仲裁条例》第100至101条，附表2所列出的法院实体审查机制，仅仅在以下情况自动适用：对于那些在该仲裁条例生效之前订立，且该协议所指的仲裁为本地仲裁（domestic arbitration）；或在本条例生效后6年期间内订立，且该协议所指的仲裁为本地仲裁。因此，中国香港的仲裁上诉上也存在着双轨制的色彩。该条例的英文全文参见https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609，最后访问时间：2017年7月5日。
[17]Section 49, Singapore Arbitration Act. 该法的英文全文参见http://statutes.agc.gov.sg/aol/search/display/view.w3p;page=0;query=DocId%3A%22e8687d02-1aae-42ff-9afa-92c086e168c0%22%20Status%3Ainforce%20Depth%3A0;rec=0#legis，最后访问时间：2017年5月21日。另参见Lawrence G S Booand Lim Wei Lee, International and Domestic Arbitration in Singapore,Singapore Academy of Law, http://www.singaporelaw.sg/sglaw/laws-of-singapore/overview/chapter-4, 最后访问时间：2017年5月11日。
[18]Articles 1489, 1518, 1519 and 1520, Code of Civil Procedure. 该法相关条文的英文翻译参见https://www.legifrance.gouv.fr/content/download/1962/13735/version/3/file/Code_39.pdf， http://www.iaiparis.com/pdf/FRENCH_LAW_ON_ARBITRATION.pdf，最后访问时间：2017年5月21日。
[19]瑞士的相关规定，参见Article190 (2), Federal Act on Private International Law，该法相关条文的英文翻译参见https://www.swissarbitration.org/files/34/Swiss%20International%20Arbitration%20Law/IPRG_english.pdf，最后访问时间：2017年5月21日。瑞典的相关规定，参见Sections 33 and 34, The Swedish Arbitration Act，该法相关条文的英文翻译参见http://swedisharbitration.se/wp-content/uploads/2011/09/The-Swedish-Arbitration-Act.pdf，http://www.sccinstitute.com/media/37089/the-swedish-arbitration-act.pdf，最后访问时间：2017年5月21日。
[20]§ 10, Federal ArbitrationAct，该法相关条文的英文参见https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2013-title9/pdf/USCODE-2013-title9.pdf，最后访问时间：2017年5月21日。关于美国法院有无就公共政策撤销裁决的讨论，参见David Horton, Federal Arbitration Act Preemption,Purposivism, and State Public Policy, Georgetown Law Journal, Volume 101 Issue 5, 2012, pp. 1217-1274.
[21]这种分类方式参见MateusAimoré Carreteiro, Appellate ArbitralRules in International Commercial Arbitration, Journal of InternationalArbitration, Volume 33 Issue 2, 2016, pp. 185-216. 部分具备上诉机制的仲裁机构情况同时参照了Rowan Platt, The Appeal of Appeal Mechanisms inInternational Arbitration: Fairness over Finality?, Journal ofInternational Arbitration, Volume 30 Issue 5, 2013, pp. 531-560.
[22]Optional Appellate Arbitration Rules, American ArbitrationAssociation, https://www.adr.org/Rules,最后访问时间：2017年5月11日。
[23]Appellate Arbitration Procedure, InternationalInstitute for Conflict Prevention & Resolution, https://www.cpradr.org/resource-center/rules/arbitration/appellate-arbitration-procedure, 最后访问时间：2017年5月11日。
[24]Second instance arbitration, Spanish Court ofArbitration, http://corteespanolaarbitraje.es/?page_id=4736&lang=en,最后访问时间：2017年5月11日。
[25]Article 1.4, Arbitration Rules of the European Court ofArbitration, http://cour-europe-arbitrage.org/archivos/documentos/192.pdf,最后访问时间：2017年5月11日。
[26]Procedural Rules, International ArbitrationChamber of Paris, http://www.arbitrage.org/en/procedures,最后访问时间：2017年5月11日。
[27]本文所讨论的“多层诉讼仲裁条款”与一般意义上的“多层次争议解决条款”有所区别。因为后者是以和解、调解等替代性纠纷解决方式作为仲裁或诉讼的前置条件，不会在仲裁或诉讼之后安排后续的争议解决方式，参见钱瑾：《多层次争议解决条款可执行性研究》，载《北京仲裁》2016年第4期，第1页。
[28]Hall St. Assocs., L.L.C. v.Mattel Inc., 128 S. Ct. 1396 (2008).
[29]例如在GatewayTechnologies, Inc. v. MCI Telecommunications Corp 一案中，第五巡回法院认可了当事人可以协议修改仲裁裁决的司法审查范围，Puerto Rico Telephone Co. v. U.S. Phone Manufacturing Corp一案中，第一巡回法院继续对此表示支持。参见Keith Joseph Fernandez, Be Quick-but Don't Hurry: Competing Purposes ofthe Federal Arbitration Act and Hall Street Associates v. Mattel, LouisianaLaw Review, Volume 70 Issue 1, 2009, pp. 387-410.
[30]C.A. Nos.2562 of 2006 etc. 对该案的中文解读，参见上海国际仲裁中心：“印度最高法院认可“双层级仲裁条款”的效力”, http://www.shiac.org/SHIAC/arbitrate_informations_detail.aspx?id=228,最后访问时间：2017年5月11日。
[31]宋连斌、黄保持：《违反一裁终局原则对仲裁协议效力的影响：基于中国实践的实证分析》，载《国际法研究》2017年第1期，第111-128页。
[32]宋连斌教授在该研究中收集到了包括最高人民法院[2004] 民四他字第42号在内25个案例，并根据这25个案例的裁定结果进行了分类分析。
[33]江伟、肖建国主编：《仲裁法》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第276页。
[34]筛选条件为：以“公共利益”、“撤销”、“涉外仲裁”为关键词，以“裁定书”为文书类型，截止日期为2017年4月5日。
[35]例如，在（2016）京04民特30号案件中，申请人诉称在仲裁裁决已认定附件一、附件二无效的情形下，仲裁庭仍裁决国网供电公司向两被申请人履行给付固定分红款的义务，属于适用法律错误。（2014）沪一中民四（商）撤字第15号案件中，申请人声称这一裁决不仅违反了担保法司法解释第7条的规定，也违背了《外汇管理条例》的立法目的，损害了国家经济秩序和社会公共利益。
[36]在中国裁判文书网中按如下条件进行筛选：以“构成枉法裁决”为关键词进行搜索，截止到2017年4月5日，共找到109份法院裁定书，排除在关联裁决下法院的多个裁定、检索出现的重复结果和非商事仲裁的结果（共46项），最终总计63件裁定书。在当事人以实体问题向法院申请撤销时，大部分情况下法院不予考虑，但仍有6份裁决书中法院进行了或多或少的法律适用审查，参见（2016）辽03民特14号民事裁定书、（2013）渝一中法民初字第00424号民事裁定书、（2015）深中法涉外仲字第149号民事裁定书、（2015）渝一中法民特字第01312号民事裁定书、（2015）常商仲审撤字第4号民事裁定书、（2016）黔01民特178号民事裁决书。其中，（2016）辽03民特14号民事裁定书中法院甚至以“仲裁对此部分裁决结果明显不当，有失公正”为由撤销了仲裁裁决。
[37]董连和：《论我国仲裁制度中的意思自治原则》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期，第130-137页。
[38]Nigel Blackaby, Constantine Partasides, etal., Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edition), OxfordUniversity Press, 2015, p. 354. Michael Pryles, Limits to Party Autonomy inArbitral Procedure, Journal of International Arbitration, Volume 24Issue 3, 2007, pp. 327339.
[39]Nigel Blackaby, Constantine Partasides, et al., Redfern andHunter on International Arbitration (6th Edition), Oxford University Press,2015, pp.355-358. 彭云业、沈国琴：《论仲裁制度中当事人意思自治的扩与限》，载《法学评论》2001年第4期，第58-61页。
[40]Graeme Johnston, PartyAutonomy in Mainland Chinese Commercial Arbitration, Journal ofInternational Arbitration, Volume 25 Issue 5, 2008, pp. 537-544.
[41]例如《仲裁法》第4条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第20条。
[42]参见White &Case, Arbitral Institutions Respond toParties’ Needs, https://www.whitecase.com/news/arbitral-institutions-respond-parties-needs,最后访问时间：2017年5月11日。Freshfields,International Arbitration 10 Trends in2017, http://knowledge.freshfields.com/en/Global/r/1810/international_arbitration__10_trends_in_2017,最后访问时间：2017年5月11日。
[43]Sarosh Zaiwalla, Challenging Arbitral Awards: Finality is Goodbut Justice is Better, Journal of International Arbitration, Volume20 Issue 2, 2003, pp. 199204.
[44]例如巴黎国际仲裁庭仲裁规则第45条就有相类似的规定，参见Procedural Rules,International Arbitration Chamber of Paris, http://www.arbitrage.org/en/procedures,最后访问时间：2017年5月11日。
[45]Reinmar Wolff, Party Autonomy to Agree on Non‐Final Arbitration?, ASA Bulletin, Volume 26 Issue 3, 2008, pp. 626641.
[46]虽然关于商事仲裁的性质，有司法权论、契约论和混合论等学说之争，但本文将主要站在仲裁契约论立场，主张仲裁的过程绝大部分属于私主体意思自治的范畴。关于相关性质上的争论，参见宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第11-21页。
[47]Alexis Mourre and Luca G. Radicati di Brozolo, Towards Finality of ArbitralAwards: Two Steps Forward and One Step Back, Journal ofInternational Arbitration, Volume 23 Issue 2, 2006, p. 171. Jean Thieffry, TheFinality of Awards in International Arbitration, Journal ofInternational Arbitration, Volume 2 Issue 3, 1985, pp. 2748.
[48]Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, etal., Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer LawInternational, 2003, pp. 3-4.
[49]Jeffrey Waincymer, Promoting Fairness andEfficiency of Procedures in International Commercial Arbitration-Identifying Uniform ModelNorms, ContemporaryAsia Arbitration Journal, Volume 3 Issue 1, 2010, p. 25.
[50]Freshfields, InternationalArbitration 10 Trends in 2017, http://knowledge.freshfields.com/en/Global/r/1810/international_arbitration__10_trends_in_2017,最后访问时间：2017年5月11日。
[51]Jeffrey Waincymer, PromotingFairness and Efficiency of Procedures in International CommercialArbitration-Identifying Uniform Model Norms, Contemporary Asia Arbitration Journal, Volume 3 Issue 1,2010, p. 25.
[52]Carlos Alberto Matheus López, Practical Criteria for Selecting International Arbitrators, Journalof International Arbitration, Volume 31 Issue 6, 2014, p. 795. Doak Bishop andLucy Reed, PracticalGuidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-appointedArbitrators in International Commercial Arbitration, Arbitration international, Volume 14Issue 4, 1998, p. 395.
[53]Nigel Blackaby, Constantine Partasides, et al., Redfern andHunter on International Arbitration (6th Edition), Oxford University Press,2015, p. 252.
[54]Rebecca K. Helm, Andrew J. Wistrich and Jeffrey J. Rachlinski, Are Arbitrators Human?, Journal of Empirical Legal Studies, Volume13 Issue 4, 2016, pp. 666-692. 关于潜意识对仲裁员和法官裁判结果的影响，另参见Edna Sussman, Arbitrator Decision Making - Unconscious Psychological Influences andWhat You Can Do About Them, AmericanReview of International Arbitration, Volume 24 Issue 3, 2013, pp. 487-681.
[55]Rebecca K. Helm, Andrew J. Wistrich and Jeffrey J. Rachlinski, Are Arbitrators Human?, Journal of Empirical Legal Studies, Volume13 Issue 4, 2016, p. 670.
[56]Robert B. Kovacs, Efficiencyin International Arbitration: An Economic Approach, AmericanReview of International Arbitration, Volume 23 Issue 1, 2012, p. 170. 另参见Rebecca K. Helm, Andrew J.Wistrich and Jeffrey J. Rachlinski, AreArbitrators Human?, Journal ofEmpirical Legal Studies, Volume 13 Issue 4, 2016, p. 670.
[57]傅郁林：《中国仲裁员职业群体的发展和自我定位》，载《北京仲裁》2010年第3期，第63页。
[58]参见Julian D. M.Lew, Loukas A. Mistelis, et al., Comparative International CommercialArbitration, Kluwer Law International, 2003, pp. 236-238.
[59]傅郁林：《中国仲裁员职业群体的发展和自我定位》，载《北京仲裁》2010年第3期，第64-65页。
[60]Shearman & Sterling, Yukos: Largest Arbitral Award Ever, http://www.shearman.com/en/services/practices/international-arbitration/yukos-arbitral-award,最后访问时间：2017年5月11日。该案裁决书全文，参见https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3279.pdf,最后访问时间：2017年5月11日。
[61]The Russian Federation v. Yukos Universal Limited, C/09/477162 / HAZA 15-2 参见https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7258.pdf,最后访问时间：2017年5月11日。
[62]131 S. Ct. 1740 (2011)
[63]Rowan Platt, The Appeal of AppealMechanisms in International Arbitration: Fairness over Finality?, Journalof International Arbitration, Volume 30 Issue 5, 2013, pp. 531-560.
[64]Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, etal., Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer LawInternational, 2003, pp. 687-688.
[65]执行地的国内仲裁法可能并不会干扰到外国裁决的承认与执行，但是执行地法院也可能会利用《纽约公约》第5条项下的公共政策事项，不予承认和执行违背国内仲裁法强制性规定的外国仲裁裁决。
[66]Convington Marine Corp v.Xiamen Shipbuilding Industry Co, (2006) 1 Lloyd’s Rep 745. 另参见杨良宜、莫世杰、杨大明：《仲裁法 : 从开庭审理到裁决书的作出与执行》，法律出版社 2010年版，第587-588页。
[67]参见李洪积、马杰、崔强：《论英国仲裁法下法律问题可上诉原则——厦船重工案评析》，载《北京仲裁》2010年第2期，第160-174页。郑新颖：《上诉的英国海事仲裁裁决在中国的承认与执行》，载《中国海商法研究》2015年第2期，第34-39页。
[68]郑新颖女士也曾建议在厦船重工案中，法院应以既判力为理由拒绝承认第二份仲裁裁决。参见郑新颖：《上诉的英国海事仲裁裁决在中国的承认与执行》，载《中国海商法研究》2015年第2期，第34-39页。
[69]例如，JefferyWaincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration, Kluwer LawInternational, 2012, pp. 694-670.
[70]万鄂湘、于喜富：《再论司法与仲裁的关系——关于法院应否监督仲裁实体内容的立法与实践模式及理论思考》，载《法学评论》2004年第3期，第60-69页。
[71]关于不具备涉外因素的争议提交至外国仲裁机构仲裁，外国仲裁机构所做出裁决能得到承认和执行的问题，虽然最高法在多次批复中表明了不予支持的立场，但随着自贸区企业涉外因素的认定等新问题的产生，学界与实务界仍存一定争议，此处不作讨论。
[72]江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第145-146页。
[73]张卫平：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第92-98页。
[74]参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社2004年版，第7-9页。
[75]在理论层面上，有国外学者表达了相似的观点，认为相较于约定向仲裁机构或仲裁庭上诉，将法院纳入当事人约定的仲裁上诉机制并不是一个可取的方式。参见Jeffery Waincymer, Procedure and Evidence in InternationalArbitration, Kluwer Law International, 2012, pp.181-182. PeterB. Rutledge, On the Importance ofInstitutions: Review of Arbitral Awards for Legal Errors, Journal ofInternational Arbitration, Volume 19 Issue 2, 2002, pp. 81-116.
[76]此外，英国法院虽然具备着比“选择性纳入”机制更宽的审查权限，但1996年《仲裁法》本身和相关判例仍然对这一权力的行使进行了层层限制，被学者总结为法院只会在非常罕见的情况下才会行使该权力。参见Bruce Harris, Rowan Planterose and JonathanTecks, The Arbitration Act 1996: A Commentary (4th edition), Oxford: BlackwellPublishing, 2007, p. 335.
[77]参见《深圳国际仲裁院仲裁规则》（2016年12月1日起施行）第2条、第3条，http://sccietac.org/web/doc/view_rules/856.html，最后访问时间：2017年5月11日。
[78] 参见最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》法发〔2016〕34号。
[79]《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》，http://www.zhac.org.cn/zcgzall/html/?528.html，最后访问时间：2017年5月15日；珠海仲裁委员会《关于制定<横琴自由贸易试验区临时仲裁规则>的说明》，http://www.zhac.org.cn/zcgzall/html/?526.html，最后访问时间：2017年5月15日。
[80]然而必须承认的是，因为临时仲裁缺乏仲裁机构的相关指引与约束，在上诉过程的衔接和二审仲裁庭的组成上也可能会出现一定问题，相关讨论参见Shivansh Jolly, Supreme Courtof India Upholds Validity of Appellate Arbitration Clauses, KluwerArbitration Blog, February 16, 2017, http://kluwerarbitrationblog.com/2017/02/16/supreme-court-india-upholds-validity-appellate-arbitration-clauses/，最后访问时间：2017年5月15日。因此当事人可能需要在事先进行更加详细的约定。
[81]International Chamber of Commerce, ICC Court Announces New Policies to Foster Transparency and EnsureGreater Efficiency, https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-court-announces-new-policies-to-foster-transparency-and-ensure-greater-efficiency/,最后访问时间：2017年5月11日。
[82]该部分关于《外国法院判决承认与执行公约》的讨论及相关启发是基于笔者参加的徐国建博士于2017年3月16日在华东政法大学举办的题为“《海牙判决公约》政府间谈判进展及其对中国的挑战”的讲座。
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