银行与债务人通过过桥资金完成倒贷情形下银行未兑现“再放”安排之责任承担及法理思考 | 巡回观旨
作者按：对于银行信贷业务而言，通常收回贷款的方式是以债务人自有资金进行清偿后，银行方再根据债务人的整体经营情况或资信情况确定下一步授信方案。但实践中，银行与债务人之间亦不乏通过过桥资金完成贷款收回的情况，即俗称的“倒贷”，包括“借款、还贷、再放、还款”等一系列行为。“倒贷”一词虽并非系属严谨的法律概念，但这其中涉及到银行、小贷公司、债务人、担保人等多方法律关系需要厘清和梳理。对于银行利用过桥资金收回贷款后而未兑现“再放”的行为，小贷公司可否向银行主张权利这一问题，最高人民法院通过裁判明确了银行的责任并对银行应承担的责任做出了不同的界定，但不同责任承担安排背后的法理依据却并未明确释明。本文通过对法院裁判银行承担违约责任及侵权责任背后的规范基础和理论基础进行探明，以期为今后该类型案件的相关争议解决提供参考。
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第一部分 行文之案件背景及所涉问题
案例一：丹东市振兴区金田小额贷款有限责任公司与锦州银行股份有限公司丹东振兴支行、东港市金全经贸有限公司等金融借款合同纠纷，案号：（2015）民申字第2372号。
基本事实：债务人金全公司无力偿还锦州银行振兴支行1300万元到期欠款，向金田小贷公司借款以偿还该笔欠款。金全公司与金田小贷公司磋商借款合同过程中，锦州银行振兴支行向金田小贷公司出具其上级分行作出的《信贷审批通知书》，主要内容为：“同意你行向金全公司办理2900万元银行承兑汇票业务，……用于支付购买圆钢和漆包线的贷款”。因金全公司不能向金田小贷公司偿还借款，且锦州银行振兴支行也没有为金全公司办理前述《信贷审批通知书》所称承兑汇票业务，故金田小贷公司、金泉公司与锦州银行振兴支行签订贷款事实经过书面材料一份，内容为：“因金全公司在锦州银行振兴支行的1300万元人民币流动资金借款到期，锦州银行振兴支行表示对其借款收回再放。因金全公司流动资金不足，经锦州银行振兴支行介绍，并出具了锦州银行丹东分行信贷审批通知书，向金田小贷公司临时借给金全公司人民币1300万元垫付倒贷资金，确定锦州银行振兴支行放款给金全公司后，金全再将借款还给金田小贷公司。但是当锦州银行振兴支行收回金全公司的借款后没有对其收回再放，致使金田小贷公司1300万元贷款逾期”。随后，金田小贷公司将金全公司、锦州银行振兴支行一并诉至法院，对银行的诉请为“对金全公司不能偿还的贷款本金及利息向原告承担赔偿责任”。
最高法院再审认为：基于合同相对性，作为中间介绍人的丹东振兴支行因不是借款合同的当事人，故不承担合同责任。从查明的案件事实来看，丹东振兴支行虽竭力说服金田公司向金全公司放贷，但都是立足于使金田公司相信金全公司具备债务清偿能力，丹东振兴支行自始至终未向金田公司作出过“如金全公司不能清偿债务，则由丹东振兴支行承担清偿责任”的意思表示。但是，丹东振兴支行在介绍、促成双方达成借款合同的过程中，存在不诚信的行为，因此，在金全公司不能清偿借款及利息的情况下，丹东振兴支行应承担侵权法上的补充责任，二审法院依据根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条以及第二十六条的规定，酌定丹东振兴支行对金田公司不能收回的贷款及利息损失承担40%的过错责任，并无不当。
案例二：龙江银行股份有限公司大庆分行与大庆乳品厂有限责任公司、齐齐哈尔市华融小额贷款股份有限公司借款合同纠纷，案号：（2017）最高法民申2395号。
基本事实：借款人大庆乳品厂无力偿还大庆龙江银行到期欠款，向华融小贷公司借款以偿还该笔欠款。大庆龙江银行副行长向华融小贷公司出具《承诺书》，主要内容为：“大庆乳品厂是我行贷款客户，现有一笔2000万元贷款即将到期，该公司向贵公司融资1500万元，用于此笔贷款倒贷。为确保贵公司资金安全，我行承诺如下：一、我行保证在近期向大庆乳品厂贷款1500万元；二、为确保此笔款到帐后不被挪作他用，及时、足额划入贵公司指定账户。如我行上述承诺未能履行，愿承担相应责任。”华融小贷公司向大庆乳品厂提供借款后，大庆龙江银行并未依承诺对借款人发放贷款。随即，华融小贷公司将借款人大庆乳品厂、大庆龙江银行及其他保证人诉至法院。
大庆中院一审认为：大庆龙江银行主管信贷副行长陈某出具《承诺书》的内容是保证给大庆乳品厂贷款，用于偿还案涉贷款。虽然从内容看有担保的意思表示，但不构成担保合同要件。三方形成的合意属于履约借款合同关系，该事实合同属于有效合同。大庆龙江银行未履行承诺，构成违约，应承担违约责任。由于本案是基于华融小贷公司与大庆乳品厂借贷关系而发生，第一责任人是大庆乳品厂，因此，大庆龙江银行应对大庆乳品厂承担给付责任后仍不能履行部分承担补充赔偿责任。
黑龙江高院二审认为：根据案涉《承诺书》内容，大庆龙江银行向华融公司作出其将向大庆乳品厂发放贷款，用于偿还大庆乳品厂向华融公司所借款项的意思表示，以达到由华融公司给大庆乳品厂融资清偿在大庆龙江银行到期贷款的目的。华融公司基于对大庆龙江银行承诺的信赖向大庆乳品厂发放了贷款，双方之间的行为符合要约和承诺的法律特征，即已形成合同关系。大庆龙江银行未按约定履行向大庆乳品厂发放贷款的义务，对华融公司构成违约，应赔偿由此给华融公司造成的损失。因此，华融小贷公司向债务人主张权利后仍不能受偿部分为其损失，故原审判决大庆龙江银行在大庆乳品厂承担给付责任后仍不能受偿范围内承担赔偿责任并无不当。
最高法院再审认为：根据《承诺书》的内容，大庆龙江银行向华融小贷公司作出意思表示，华融小贷公司基于对大庆龙江银行承诺的信赖向大庆乳品厂发放贷款，双方之间的行为符合要约和承诺的法律特征，即已形成合同关系。大庆龙江银行未按约定履行放款的义务，系对华融小贷公司构成违约，应赔偿由此给华融公司造成的损失。二审法院认定大庆龙江银行对该笔借款本息在大庆乳品厂承担给付责任后，对仍不能履行部分向华融小贷公司承担赔偿责任，该认定并无不当。
所涉问题：1.上述两则案例所涉纠纷产生的原因大体相同，即银行在债务人无力清偿到期借款时，拟采用“收回再放”方式继续为债务人提供借款。期间，需要引入第三方为债务人提供过桥资金以完成“收回”环节，且安排债务人以银行“再放”的资金向过桥贷债权人偿还债务；2.两则案例就银行承担责任的范围所作裁判，实体上虽因责任比例而存在现实差异，但银行承担责任的基础对象均为“债务人不能履行的部分”，法律意义上具有一定共性；3.两则案例所支持的请求权基础完全不同，2372号案例则认定银行应当承担侵权责任，2395号案例认定银行应当承担合同责任。
就前述表征现象，本文认为其中蕴含的法律层面的思考包括：1.两则案例为何对银行与过桥贷第三方之间法律关系作出完全不同的认定？2.为何银行基于合同关系、侵权行为所承担责任的对象均为“债务人不能履行的部分”， 2395号案例的一审法院将银行的这种责任定性为“补充责任”是否恰当。
为便于表述，下文涉及题述案例当事人时，将锦州银行振兴支行、大庆龙江银行统称为银行，将金田小贷公司、华融小贷公司统称为小贷公司，将金全公司、大庆乳品厂统一表述为债务人。另需澄清，题述案例实际上还涉及向小贷公司提供担保的保证人、抵押人，因与本文所欲论述主题关联不大，故在本文中均予略去。
第二部分 以侵权及违约责任为要管窥题涉案例之请求权基础
一、侵权责任
（一）对题述2372号案例之概要分析
1. 构成侵权之认定基础：
本文认为题述2372号案例中法院认定银行的行为对小贷公司构成侵权，具体而言应属于第三人侵害债权。理由如下：
（1）规范基础：法院在该案中认定侵权行为构成所引用的法律为《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而对民事权益的解读，《侵权责任法》第2条规定，民事权益包括“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”即侵权责任的客体包括权利人的人身权和财产权，其中财产权包括物权和债权，质言之，《侵权责任法》虽并未明确将债权作为侵权的客体，但不列明并未排除其适用的空间，对第三人侵犯债权的行为仍然可援引《侵权责任法》予以调整。
（2）理论基础：根据合同相对性原则，由于合同仅存在缔约双方之间，第三人一般无从知晓缔约过程，即契约并不具有物权的“公示”效力，因此为了保护交易安全和经济秩序，原则上对因第三人的行为导致相对人之间合同履行出现障碍，按照各自的法律关系进行梳理。然则，如果第三人明知相对人之间存在缔约关系，仍施以不法行为，故意阻碍合同的履行、造成实质性障碍或对债权人作出虚假陈述足以使对方产生合理信赖的，那么此时合同相对性原则便存在突破空间，受到损害的债权人可要求第三人承担侵权责任。
（3）司法实践基础：我国各地法院在针对具体案件进行审判的过程中，对第三人侵害债权的行为通过裁判的形式予以探讨及认定。例如，在常州市中级人民法院作出的（2017）苏04民终1395号民事判决书中指出“本院认为，债权作为相对权，虽然不同于绝对权具有公示性与对抗效力，但如果债的关系以外的第三人明知债权存在，仍故意实施妨碍债权存续、实现的行为，应当承担侵权责任。”上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第898号民事判决书中指出“本院认为，侵权责任法第二条保护的范围未排除债权，因此可以解释为债权也受侵权责任法所保护。债权虽然可以成为侵权法所保护的客体，但由于债的相对性使第三人难以知晓，债权受到侵害的一方可以依据合同主张违约责任获得救济等原因，应当对侵害债权的构成予以严格的限制。”深圳市中级人民法院（2016）粤03民终10481号民事判决书中指出“本院认为《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。合同债权也是一种民事权益，其具有相对性，但这仅仅是指债权的对内效力，即债权人只能要求债务人履行特定的义务，不能要求第三人履行债务人的义务。而债权的对外效力则意味着任何知情的第三人都不能妨碍债权的实现，否则须承担相应的法律责任。第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现。”前述论证亦能佐证本文所主张的观点。
2. 侵权责任项下承担补充责任之法律依据：
（1）对三方关系的检讨：2372号案例中，银行向小贷公司作出不实陈述或虚假意思而使得小贷公司对债务人之履约能力产生超出原有预期之信赖，银行的表意行为虽旨在促进缔约双方的缔约过程之完成，但就超出小贷公司正常的预期所产生的信赖且债务人不能履行的部分，银行应当承担侵权责任。然则，如银行虽然存在侵犯债权的故意，但是债务人可完全履行合同义务（损失未发生），或小贷公司的缔约行为并非基于对第三人不当表示之信赖（不存在因果关系），则此时银行虽有侵权的故意，但并不会产生侵权责任。
（2）对补充责任的界定：我国对于补充责任的规定主要见于《侵权责任法》，并创设性的提出了“相应的补充责任”[1]，主要见于《侵权责任法》第34条、第37条、第40条等规定。同时，结合条文规定中指出的“劳务派遣单位有过错的”、“未尽到安全保障义务的”、“未尽到管理职责的”，可管窥“相应的补充责任”系以责任人的过错作为其承担责任的依据。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条、第11条确定了补充责任的追偿问题，但是《侵权责任法》中关于相应的补充责任的规定却并未继承前述司法解释的规定，而是在强调因过错或不作为行为的存在而承担“相应的补充责任”，概因基于责任自负原则的考量，同时赋予法官一定的自由裁量权。
（3）债务人违约责任之不能履行的部分与第三方因过错承担侵权责任范围的周延性判断：本文认为两者虽隶属不同请求权基础下的责任划分，性质不同，但在最终确定责任的范围上具有一致性。理由如下：
①《侵权责任法》确定的责任范围：我国《侵权责任法》第6条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”确定了过错责任的归责原则，第15条确定了承担侵权责任的方式包括“赔偿损失”，因此题述2372号案例中，根据《侵权责任法》的规定，对于银行应承担的责任以其因过错而对小贷公司造成的损害作为依据。质言之，银行方承担的侵权责任以侵害小贷公司基于债权所应享有而未实际取得的合同利益为确定基础。
②对债权人基于合同所应享有的利益的检讨：债权人基于债务人完全且适当履行合同项下的义务，可期待的主要合同利益包括信赖利益、履行利益和可得利益。本文针对题述2372号案例主要就履行利益展开论述，信赖利益及可得利益不再行文中展开讨论，可类推参照适用。
A.履行利益之界定：履行利益依其字面解读，即债务人如依约全面履行其合同项下的义务后，债权人可获得的利益。因此，题述2372号案例中，债权人所享有的履行利益应界定为债务人履行合同义务后，作为债权人的银行一方得收回的本金及利息。
B.履行利益之法律依据：根据《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该规定确定违约方承担继续履行或赔偿损失等方式的违约责任，就是为了补救非违约方所遭受的履行利益损失，让债权人处在可等同于债务被履行的状态。
C.履行利益受损之保护手段：如前所述，违约方因侵犯守约方履行利益，应承担《合同法》第107条规定的责任，包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。
③以债权人履行利益受损的部分确定第三人侵权责任赔偿的范畴符合过错责任的归责原则：侵权行为人承担责任的范围以其主观过错程度来确认，而主观过错的程度通过客观行为所造成的损失来限定。最高人民法院侵权责任法研究小组在《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与使用》中指出：“过错责任的一项基本内容，就是侵权行为人所应付的责任应与其过错程度相一致。”“过错是一个主观（意识）和客观（行为）相结合的概念，但就其本质属性而言，仍然是人的主观心理状态。因在人的行为中，起决定作用的是主观意识。此种意识需从行为中表现出来，并以行为来检验其有无。”[2]
（4）对2372号案例裁判结果之再反思：2372号案例判令银行方针对债权人不能收回的贷款及利息损失承担40%的过错责任的裁判结果与前述论证并不矛盾，从判决行文描述中，管窥该裁判背后的理论依据应为“过失相抵”原则。2372号案例中，银行方“应然”承担的侵权责任范畴为侵害小贷公司债权履行利益所造成的全部实际损失，然则，最高院认定，小贷公司“自身也应承担其追求超过市场普通水平贷款利息（月息27‰，超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍）的市场风险，并且，《锦州银行丹东分行信贷审批通知书》仅为锦州银行内部文件，金田公司据此即作出贷款给金全公司的商业决定，亦存在一定过错”，因此根据《民法通则》第131条以及《侵权责任法》第26条对过失相抵原则的规定，减轻了加害人银行方的民事责任。
综上，以债务人不能承担的违约责任的部分确定第三人的侵权责任的范围，即要求侵权行为人承担补充责任，符合《侵权责任法》确定的过错责任的归则原则，具备可兹信赖的法理基础。
3. 延伸思考：银行承担侵权责任后向债务人追偿之适用及追偿范围
在2372号案例中，银行系因过错而承担侵权责任，因此在确定其能否追偿及追偿范围的时候，需对其主观过错程度进行重新检讨。需要指出的是，关于追偿这一部分的论述，由于尚未检索到相关可得支撑的最高院案例，因此如下论述仅基于本文的一些粗浅观点和理论研究，恐误读者，诚惶诚恐。
①学界之探讨：对于行为人承担补充责任后是否享有追偿权，主要分为两种观点，一是以过错为限承担补充责任，补充责任人不享有追偿权，二是补充责任人进行完全补充，但赋予其有限的追偿权。第一种观点主张鉴于补充责任的过错性原则，就这一部分损害，补充责任人是对自己的过错和原因力造成的损害负责，故其本质上是一种自负责任，补充责任人在承担责任后不能再向实际加害人追偿。第二种观点认为应依照过错程度及致害原因力大小明确补充责任人的责任份额，补充责任人对于其所承担的超过自身过错范围的损害赔偿不承担终局责任，可向直接侵权人行使追偿权。这种情形下的补充性赔偿，既保障了受害人的损失可以得到全额弥补，又在兼顾过错与责任相适应的原则的情况下，以“追偿风险”的形式给予补充责任人一定程度上的惩罚。[3]
②行文之思考：本文倾向于第二种观点，即补充责任人进行完全补充，但赋予其有限的追偿权，主要基于以下两点思考：
A.补充责任对外之“填补损害”的功效：《侵权责任法》作为民事救济法，其功能和目的在于“填补损害”[4]，因此应赋予受害人尽可能全面且完整的保护。故，要求第三人对于债权人未能从债务人处取得的违约赔偿责任为范围确定其“应然”承担的补充责任，有利于对债权人给予周延的利益保护。
B.补充责任对内之“有限责罚”的功效：补充责任的出现虽然并不要求第三人与债务人之间存在意思联络，但基于债务人之违约行为与第三人之侵权行为共同作用致使债权人利益受损，因此应对第三人之主观故意进行惩戒，确定一定的责任份额，概因责其不得滥用权利、致他人利益于不顾。当然，如何确定这一责任份额，本文认为属于赋予法官的一项自由裁量权，依其心证进行判断。
③题述案例中应赋予银行追偿权，概因第一，合同缔约双方作为履行合同义务的主要责任人，完全且适当的履行合同项下的义务是最基本的要求；第二，银行侵犯债权的介入行为虽然在一定程度上妨害了合同的履行，但如果其过错程度不足以致使合同根本不能履行，而要求其承担与债务人一样的责任范畴，不符合公平原则。然则对于第三人侵犯债权的行为意图旨在使合同根本得不到履行或者以违背善良风俗的方式侵犯债权，那么赋予其追偿权则实属没有必要。
二、违约责任
（一）对题述2395号案例之概要分析
1. 构成合同之认定基础
概览2395号案例，《承诺函》的内容符合缔约之意思表示，应认定合同关系的成立。最高院之所以认定银行对小贷公司构成违约，主要基于银行出具的《承诺函》中表明“我行承诺如下：……我行保证在近期向大庆乳品厂贷款1500万元，确保此笔贷款到账后，不被挪作他用……”“如我行上述承诺事项未能履行，愿承担相应责任。”银行方的表述方式符合邀约和承诺的要件，成立与小贷公司缔约之意思表示，虽无法将其纳入有名合同的范畴，但对其如何履行和责任的界定，可依照合同内容、《合同法》总则并参照类似的有名合同进行处理。因此银行未按照承诺内容履约，应承担违约的法律后果。
2. 违约责任项下，银行所承担的并非民法体系意义上的“补充责任”
（1）对三方关系的检讨：2395号案例中银行方向小贷公司出具的《承诺函》，与小贷公司与债务人签订《借款合同》，二者虽有事实上的牵连，但并不具有附属性质，应属两个独立的法律关系。因此，银行向小贷公司承担违约责任，系基于《承诺函》所产生，而非基于《借款合同》。银行所承担的责任，仅在事实上体现为债务人未能履行的《借款合同》项下的责任，而不是就《借款合同》承担部分责任。从法律逻辑上，盖因《借款合同》中“债务人不能履行的部分”，事实上构成了《承诺函》所指的小贷公司的“损失”，故银行需按照《承诺函》承担赔偿该部分损失之违约责任。由于《承诺函》并非附属并补充于《借款合同》，故银行向小贷公司所承担的责任，亦不属于一审判决所称的“补充责任”。
就此，我们注意到该案二审判决、再审裁定均有意回避了“补充责任”的表述，但并未正面回应一审判决有关“补充责任”的认定。唯二审判决有关“华融小贷公司向债务人主张权利后仍不能受偿部分为其损失”之认定，似有厘清银行责任性质之意，但亦未能明确辨析其中差异，然在本文看来，该认定实为2395号案例之核心要旨，颇值深入分析其法律依据和法理基础。
（2）《合同法》基础：《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在题述2395号案例中，根据《承诺函》之内容，一则可判令银行方依承诺继续履行而向借款人放款，亦可要求银行方承担赔偿责任，然则对于小贷公司，针对保护其合同利益而言，直接要求银行方承担违约责任是最为有效、更具实操性、同时也是最能简化法律关系的方式选取。在赔偿范围的确定上，根据我国《合同法》第113条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，2395号案例中，确定银行方违约责任的范畴应以其造成小贷公司的损失为依据，实际上也就是借款人不能偿还的部分。
（3）需要指出的是，实务中亦有最高法院案例确认合同关系中的“补充责任”。在新疆八一钢铁股份有限公司与成都鞍钢国际贸易有限公司买卖合同纠纷上诉案中【案号：（2011）民二终字第107号】，最高院认为“本案中，造成成都鞍钢不能足额收取货物的首要原因系俊峰公司未按照《买卖合同》的约定履行供货义务，应由俊峰公司承担第一顺位的清偿责任，八一钢铁作为《三方销售协议》中确认的义务主体，其没有履行所承诺的辅助义务，也构成违约，应在俊峰公司不能清偿的范围内承担补充责任。”就此，本文认为该案认定方式与2395号案例的一审认定存在同样问题，虽然在实体结果上并无本质影响，但从民事责任体系解释上不宜认定为“补充责任”，而2395号案例二审判决所采用的界定损失、独立责任之裁判思路似更为妥当。
3. 延伸思考：第三人向债务人追偿之适用及追偿范围
（1）追偿之法律基础：2395号案例中，银行方对小贷公司承担合同责任后，因其对小贷公司之给付行为，导致借款人和小贷公司间合同项下的义务得以履行完毕，借款人无适法之理由获得消极利益，因此银行方可根据《民法通则》第92条以不当得利为由要求借款人予以返还。
（2）追偿之范围：2395号案例中，银行方得以其承担责任范围为据要求借款人承担不当得利之返还义务。题述案例中，虽然银行方存在一定的不诚信之行为，但依照《合同法》第107条规定，我国将严格责任作为违约责任的归责原则，并未将主观上是否存在过错作为纳入考量范畴，同时，基于银行出具《承诺函》的意图在于收回贷款，而并未获取额外的利益，因此不应苛责其承担额外的损失，得向借款人主张返还其所为的全部给付。如跳出题述案例，在通常的商事活动中，作为一个商主体，我们可合理推断第三人在加入他人缔约过程中能够获取可能利益或预期获得收益，无论是积极利益亦或是消极利益，都是促使其加入他人缔约过程的因素。因此，本文主张以其实际获取利益为限，作为第三人不得向债务人主张不当得利之返还的部分，此种做法亦符合“任何人均不得因其不法行为而获益”的法律理念。
（二）跳出题述案例，对第三人意思表示之再反思
除题述2395号案例认定《承诺函》构成一种缔约之意思表示外，本文亦认为对第三人所为意思表示在不同的情形下可作出不同的解读，例如构成保证、债务加入等，管见所及，恐难周延。
1. 保证：针对第三人对于债权人的意思表示是否构成保证，根据我国《担保法》第6条的规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”因此，需分析第三人向债权人所作出的意思表示中，是否有类似“如债务人不能偿还债务，则由第三人进行清偿”的意思表示，如能确定前述意思表示的存在，则可认定第三人为保证人，并根据其承诺的具体内容确定保证责任的形式及保证期间。同时根据《担保法》第31条的规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，即赋予保证人在承担保证责任后享有追偿权。
2. 债务加入：即第三人通过协议安排等方式加入到他人已有的债权债务关系中，同时不免除债务人履行义务的债务承担方式，除特殊情况外，此时第三人承担的是一种终局责任，不存在向债务人追偿的情况。我国司法实践中不乏对债务加入的探讨，如最高院在张桂英与哈尔滨会友轩天保金属加工有限公司、李昌等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书【案号：（2016）最高法民申83号】中指出，“债务加入是债务移转的一种形式，是并存的债务承担，需债务加入人作出明确的意思表示方能得以认定”。此外，在瓮福国际贸易股份有限公司、广西海湾资源开发有限公司、万通实业（集团）有限公司、万通冶金化学有限公司、昆明华鹤商贸有限公司、张鹤龄、张文娟合同纠纷二审民事判决书【案号：（2013）民一终字第26号】中亦指明，“债务加入属于债务承担范畴，在类型上属于并存的债务承担。并存的债务承担，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。根据当事人特别约定的具体情形，并存的债务承担有两种形式：一是第三人承担债务人的部分债务，但对债务人的全部债务，第三人并不承担连带责任；二是第三人加入债的关系，并与债务人承担连带债务。”因此，同前述是否构成保证类似，要对第三人真实的意思表示进行探明，是否有明确的履行债务人合同义务的意思表示，以确定其承担责任的性质、方式与范围。
本文在银行与债务人通过过桥资金完成倒贷情形下银行未兑现“再放”安排之责任承担及法理思考的论述，进而展开行文分析。尽管希望通过理论结合实际的分析，能够对未来司法实践有所助益，但能力有限，观点和论述仍不乏浅显甚至存在纰漏之处，希望能起到抛砖引玉之效，以期有更多的论著弥补本文之不足。
注释：
[1] 郭明端：《补充责任、相应的补偿责任与责任人的追偿权》，载于《烟台大学学报》2011年1月第24卷第1期。
[2] 参见最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社，第50页。
[3] 参见崔艺捷：《论侵权责任法补充责任之司法适用》，载《法制观点》2014年第5期。
[4] 参见吴纪树：《<侵权责任法>功能之不足及其完善》，载《研究生法学》2012年12月第27卷第6期。
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