“国际仲裁胜诉的六把钥匙”——国际商会仲裁院伦敦仲裁案（上）｜跨境顾释

本文共计7,528字，建议阅读时间22分钟

一、前言

岁末年终，正是天同四合院最忙的时候。作为一家专注于高端民商事争议解决的中国精品律师事务所，天同于今年十一月完成了全部六家分所的设立：南京、深圳、重庆、郑州、西安、沈阳与北京办公室的律师们，彼此分享着年终各种结案、胜诉的喜悦。

2018年是不平凡的一年：中美贸易战的硝烟尚未散去，有关“黑天鹅”和“灰犀牛”将在2019年不期而至的预言尘嚣日上。无论预言是否准确，天同的破产重组团队在过去数月中“痛并快乐着”地接到一个又一个的业务需求，从侧面也反映出中国经济可能正在经历着某种变革。

自今年七月天同成立跨境争议解决团队以来，承蒙大家的信任，手头上的跨境诉讼和国际仲裁案件也逐渐得以积累：吴颖律师上周在四天之内往返于欧洲某城，参加诉讼庭审；而我则埋头在国际诉讼、仲裁的各种案卷中，“无丝竹之乱耳，无案牍之劳形”。

展望2019年，我认为有三类案件可能会成为国际仲裁和跨境商事争议的“爆点”，分别是：（1）国际贸易案件（例如，国际货物买卖、跨境信用证支付、国际运输等）；（2）国际工程建设项目纠纷（例如，EPC合同争议、见索即付保函纠纷等）； 及（3）因境外并购项目而产生的国际商事争端。

由于国际贸易案件是国际仲裁的“常客”，我将在本期的“跨境顾释”中，结合自己在一宗国际货物买卖纠纷中的办案经历，与各位分享如何应对和处置这类案件。本文将分为上、下两篇：上篇着重介绍该案案情及胜诉的前三个关键点：（1）仲裁员的选择；（2）归纳争议焦点；及（3）制定程序时间表；下篇着重介绍该案的代理方案及后三个关键点：（4） 尽早掌握全案事实；（5）尽早确定案件主旨；及（6） 充分地准备开庭。

由于国际仲裁对保密的严格要求，我将该案中的当事人信息隐去，并对具体事实进行了处理。

二、案情简介

2009年7月的某一天，是中国D城的一家中型水泥厂（“胜利水泥厂”）值得庆祝的日子。该厂与南美洲N国最大的国际贸易公司（“墨菲斯公司”）之间签订了一份价值约为5000万美元的水泥采购合同，约定由卖方胜利水泥厂生产并销售500,000公吨的P型水泥给买方墨菲斯公司。这是胜利水泥厂第二次与墨菲斯公司进行合作，两家公司曾在2008年末签署了第一份水泥采购协议，该协议项下的100,000公吨水泥已运往南美洲N国。

两家公司通过第一次合作都尝到了甜头：在南美洲N国，水泥是一种受到该国进口管制的产品；只有获得进口许可证的少数大型贸易公司才可以从海外进口水泥，而墨菲斯公司就是其中的“幸运儿”。该公司的董事长兼总经理M先生是该国一位手眼通天的人物：他曾在N国担任几任参议员，并且和该国几届总统和司法部长交往甚密。卸任后，M 先生继续经营着墨菲斯公司，并将其发展成为该国最大的国际贸易公司。由于来自中国的P型水泥在N 国销路很好，这第一批100,000公吨的水泥很快就被抢购一空。 而胜利水泥厂虽然在国内小有名气，但在与墨菲斯公司交易前，确从未做过国际贸易。与墨菲斯公司的第一单水泥买卖，让该厂的董事长兼总经理W女士对P型水泥在南美洲市场上的销售，充满了信心。 于是，她毫不犹豫地和墨菲斯公司签订了更大的订单，这一次胜利水泥厂要将500,000公吨的水泥销往N国。岂料到，双方在第二份水泥销售合同上产生了长达3年的纠纷。

涉案的第二份水泥采购合同的相关条款见下表：

按照合同的约定，在墨菲斯公司让N国银行开具不可撤销信用证后的30天内，胜利水泥厂须订船租舱以承运水泥。胜利水泥厂是当地较为知名的水泥厂，生产效率较高，因而在接到订单后很快就开工制造了相应数量的水泥。该厂所在的D城市是港口城市，从厂大门开车到D港口只需十来分钟。在胜利水泥厂看来，他们已经做好了履约的充分准备。

然而，胜利水泥厂的W女士逐渐发现，他们很难订到吃水线低于9.5米的船舶。不仅如此，一些和胜利水泥厂接洽的船东向W女士反映，墨菲斯公司的很多货物（包括水泥在内），无法在N国清关交付，因此要求W女士与M先生确认目的港的实际状况后，才愿意签订租约。

M先生通过邮件确认，目的港状况一切良好；胜利水泥厂可以订立吃水线在10.5米的船舶；如果船舶无法在目的港泊位直接卸货，可以先在港口外锚地由小船卸下部分货物后（Mid-stream discharge），调整船舶吃水深度，使它能够在泊位停泊后卸下剩余货物。

在获得了墨菲斯公司的书面确认后，胜利水泥厂订好了七份租约，陆续安排七艘船向目的港运送了200,000公吨的水泥，这七艘船分别是：“TW号”、“ZXA号”、“OB号”、“GB号”、“NA号”、“KI号”及“PHS号”。然而，当这七艘船满载水泥抵达目的港后，除了第一艘“TW号”和第七艘“PHS号”成功在泊位卸货外，其余五艘船舶迟迟无法卸货。这五艘船有的在目的港等待了一个月，有的则等待了半年以上。

水泥的保质期仅有90天，在海上潮湿的环境下，货物可能变质。雪上加霜的是，胜利水泥厂作为租约的承租方，有义务向船东支付滞期费。面对日益增加的高额滞期费，胜利水泥厂采取了减损措施。与此同时，墨菲斯公司则解除了水泥采购合同，取消了剩余300,000公吨的订单。

2011年3月，墨菲斯公司向国际商会仲裁院巴黎办公室提交了“仲裁申请”（Request for Arbitration），其主要指控点是胜利水泥厂违反合同约定，使用吃水线超过9.5米的船舶承运水泥，从而导致船舶无法在目的港泊位及时卸货。墨菲斯公司要求胜利水泥厂支付额外的承运费和港口费；返还未交付的水泥价款；支付相关佣金、利息及仲裁费（包括律师费）共计2000多万美元。

收到“仲裁申请”后，胜利水泥厂的W女士面带愁容，叩响了我办公室的门，“顾律师，我该怎么办？船东都在找我索要滞期费，现在墨菲斯公司又来提国际仲裁。请想办法救救胜利水泥厂！”听取了当事人对于案情的陈述后，我毅然选择代理胜利水泥厂的这宗国际货物买卖纠纷。

一年半后，当W女士拿到了国际商会仲裁院的裁决书后，破涕为笑：申请人墨菲斯公司所有仲裁请求（除胜利水泥厂自认的小部分请求以外）被驳回；被申请人胜利水泥厂的部分仲裁反请求被支持；墨菲斯公司须承担此案全部的仲裁费用，包括胜利水泥厂支付的律师费。

回顾这个案件的代理历程，我认为在国际仲裁案件中获得胜诉，有六个关键点需要注意，我将它们称为“胜诉钥匙”。

三、胜诉钥匙之一：仲裁员的选择

选择仲裁员是国际仲裁中当事人的一项基本权利。无论何种情况下，仲裁当事人都不应放弃这项权利。实践中，我见过一些仲裁被申请人出于各种原因，迟迟不参加国际仲裁程序的答辩。随着仲裁程序的深度推进，这些被申请人丧失了指定仲裁员的权利；等到后来他们再参与仲裁程序，又希望推翻之前已组建的仲裁庭。这样的做法往往得不到仲裁机构和仲裁庭的支持，反而落得一个“扰乱仲裁程序”的名声，最终会对自己的案件造成不利影响。

实务中曾有人戏说，“仲裁员选得好，等于案件胜了一半”。而能否选择合适的仲裁员，取决于仲裁当事人是否选聘了专业的国际仲裁律师。专业的仲裁律师长期在业内工作，与这些仲裁员打过交道，也可以通过各种渠道了解不同仲裁员的工作作风、擅长领域和断案特点。

在墨菲斯公司诉胜利水泥厂的案件中，申请人墨菲斯公司在其“仲裁申请”中就提出了独任仲裁员应从英国伦敦常年从事海事海商的几家大律师楼里的御用大律师（Queen’s Counsel）中挑选。 考虑到墨菲斯公司的代理律师团队是英国伦敦的一家领先的事务性律师事务所（Solicitor Firm），其对于伦敦海事海商大律师圈子远比我了解，我建议客户胜利水泥厂不要按照对方的“游戏规则”出牌。相反，我向申请人律师指出：本案系国际货物买卖合同纠纷，虽然牵涉到一些海上运输问题，但并不是对方在“仲裁申请”中的核心指控点，加上合同适用法可能涉及中国法，因此建议双方当事人选择：（1）对国际商会仲裁院仲裁规则比较熟悉；（2）对国际货物买卖合同纠纷具有办案经验；及（3）对CISG和中国法较为熟悉的国际仲裁员担任本案的“独任仲裁员”。 墨菲斯公司的代理律师虽然没有拒绝我的提议，但之后仍然向我提出了三位年长的白人男性仲裁员供我选择（Pale/Male/Stale）。考虑到他们对中国企业了解较少，对于中国法的知识也较为陈旧，我再次建议客户拒绝接受这些候选人。

之后，我向墨菲斯公司提出了一个候选人：他是亚洲著名的仲裁员，是亚洲某国著名学府的教授，曾在中国几所大学担任客座教授，对中国企业比较熟悉；同时，他还是该国研究CISG和海商法的专家，具有英联邦国家的律师资格，英文为母语，中文流利。面对这样背景的候选人，申请人律师也无话可说，欣然接受了我的提议。

当我选择仲裁员时，内心里有几把尺子：其一、选择的仲裁员必须公平公正，应以“事实为依据，以法律为准绳”。一些当事人认为，本方选择的仲裁员就应该且必然为本方说话。这种想法显然是对仲裁员工作职责和角色的误读。其二、选择的仲裁员必须工作勤勉，对于被指定的案件能够“上心”。一些当事人喜欢找“大牌仲裁员”，这种做法固然无可指摘，因为顶级仲裁员法律素养很高、经验也很丰富。但越著名的仲裁员手头上的案件就可能越多，有时候分身乏术，时间不够用。因此，我给当事人的建议是，不否定“大牌仲裁员”的特定作用，但也不必一味迷信他们。我更喜欢那些工作勤勉，对待案件细节认真并且效率较高的仲裁员。其三、选择的仲裁员必须专业过硬。像该案适用国际商会仲裁院（ICC）仲裁规则时，我会有意识地寻找那些经常参与ICC仲裁或被ICC指定为首席仲裁员的候选人；同时，考虑到该案涉及CISG和海商法，我也倾向于寻找这些领域的法律专家。

事后证明，经我推荐，并被对方律师所接受的这位仲裁员果然能够高效地秉公办案。我记得，在我、对方律师与这名仲裁员的第一次电话会中，我提出使用《国际律师协会国际商事仲裁取证规则》，而对方则坚持使用《英国民事诉讼规则》作为该案的证据规则。由于该名仲裁员在国际仲裁圈较为有名，且办案经验丰富，面对墨菲斯公司的英国代理律师提出的强硬要求时，他立即予以拒绝。该仲裁员表示，《国际律师协会国际商事仲裁取证规则》是国际仲裁中经常被援用的证据规则，而使用任何一国国内民事诉讼法规则，都是对国际仲裁的国际性的否定，也在一定程度上限制了来自其他法域律师的代理工作。我还记得，在庭审期间，由于翻译有些紧张，在翻译胜利水泥厂中国籍事实证人的证词时，出现了较为严重的失误；而这位中文流利的外国仲裁员能在第一时间发现这种错误，并予以纠正。在整个国际仲裁的程序管理上，这位仲裁员居中被动，平衡双方当事人的程序利益，并在开庭之后的较短时间内，就做出了一份非常详细的仲裁裁决书。

四、胜诉钥匙之二：归纳争议焦点

处置国际商会仲裁院的仲裁案件，要求仲裁当事人在代理律师的协助之下，在仲裁程序早期就对案件的争议焦点问题作出完整、准确的归纳。国际商会仲裁院的仲裁程序中有一个鲜明的特色，即在仲裁庭组建后，由仲裁庭根据仲裁当事人提交的文件（主要是申请人提交的“仲裁申请”和被申请人提交的“仲裁答辩和反请求”）并征询仲裁当事人的意见后，形成一份书面的“审理范围书”（Terms of Reference）。

“审理范围书”应包括如下内容：

1.各方当事人及其代理人的名称全称、基本情况、地址和其他联系信息；

2.在仲裁过程中的通知或通讯可送达的地址；

3.当事人各自的请求和所请求的救济摘要，连同任何已量化的请求的数额，以及对任何其他请求可能得出的金额估值；

4.待决事项清单，但仲裁庭认为不适宜的除外；

5.每一位仲裁员的姓名全名、地址和其他联系信息；

6.仲裁地；及

7.可适用的程序规则的详细说明；当事人授权仲裁庭充当友好调解人或以公平合理原则作出裁决的，应予以注明。

审理范围书应由当事人和仲裁庭签署。仲裁庭应当在收到案卷之日起 30 天内（可申请延长）向国际商会仲裁院提交经当事人和仲裁员签署的审理范围书。审理范围书签署或经仲裁院批准后，任何当事人均不得提出超出审理范围书的新请求，除非仲裁庭在考虑该项新请求的性质、仲裁审理阶段以及其他有关情形后准许当事人提出。

仲裁当事人签署“审理范围书”的好处是，它使得当事人不得不在仲裁前期就认真思考系争案件中可能存在的争议焦点问题，然后在彼此磋商、交换意见后，在仲裁庭的协调下，将无关的、或不重要的争议问题剔除而在“审理范围书”中保留实质性问题。之后，除非出现特殊情况，仲裁当事人均需要围绕“审理范围书”中载明的争议焦点问题进行书面和口头上的辩论和交锋，从而减少了一方当事人提出新的请求和新的问题，给仲裁另一方当事人造成程序不公的机率。

当然，在仲裁前期就对争议焦点问题进行归纳，这其实对仲裁代理律师提出了更高的要求：如果仲裁代理律师对某类案件具有较为丰富的办案经验，应能够根据双方当事人提交的初步诉答文件，就可以判断出主要的争议焦点问题；相反，如果仲裁代理律师对这类案件不太熟悉的话，则可能在“审理范围书”中漏写一些实质性问题。

在墨菲斯公司诉胜利水泥厂的案件中，我和对家律师就各自当事人认为重要的争议焦点问题交换了意见，并在仲裁庭的组织下，达成了如下共识：

1.胜利水泥厂和墨菲斯公司之间是否已达成协议将船舶的吃水线从9.5米修订为10.5米；

2.所预订的船舶的吃水线是否实际超过了约定的吃水线深度；

3.【如果对于第1个问题的答案为否】，则胜利水泥厂是否可以合理信赖墨菲斯公司给予的修订合同的指示，包括同意胜利水泥厂订吃水线不超过10.5米的船舶；和/或通过在目的港外锚地以小船卸货的方式来推进卸货操作；

4.墨菲斯公司是否持有所有必须的进口许可证并遵守了N国的相关规定使得船舶能停泊卸货；

5.船舶迟延或不能在目的港卸货的主要原因究竟是所订船舶的吃水线超过约定的最深吃水线，还是因为缺少必须的进口许可证，或其他原因；

6.由于船舶无法在目的港卸货，哪一方应对已经或将要发生的滞期费和其他费用承担支付责任；

7.如果滞期费和其他费用应由墨菲斯公司负责，则是否存在“不可抗力”使得墨菲斯公司不用承担相关时间内发生的滞期费和其他费用；

8.墨菲斯公司是否有权解除第二份水泥采购合同；

9.双方当事人是否采取了合理的减损措施；

10.确认双方当事人的仲裁请求/反请求和仲裁成本的具体金额；

11.哪一方需承担该案仲裁的成本及具体金额。

我将在本文的下篇中，就“审理范围书”中的一些争议焦点问题结合CISG和中国法，展开具体论述。

五、胜诉钥匙之三：制定程序时间表

在拟定“审理范围书”时或拟定后尽可能短的时间内，仲裁当事人需就程序时间表进行磋商后尽量达成共识；如果有不能达成共识的情形，由仲裁庭召集当事人召开案件管理会议（Case Management Conference, CMC）并做出最终裁定。

国际仲裁程序，相较于一国的民商事诉讼程序，更为灵活，其最大的特点是仲裁当事人在代理律师的帮助下，可以结合各自案件的特性就具体程序阶段的先后顺序和每个程序所应分配的时间进行磋商。

在墨菲斯公司诉胜利水泥厂的案件中，双方代理律师都采取了国际仲裁中的通行程序，列举如下（为增加保密性，隐去了具体日期）：

在与墨菲斯公司代理律师磋商“程序时间表”时，我有三个考量因素：第一、实践中，被申请人往往在国际仲裁中采取“拖延策略”。但我不喜欢使用任何不合理的“拖延策略”，因为快速、高效地解决一宗跨境商事争议，使得双方当事人能“定纷止争”，符合他们的共同利益。在该案中还有两个特殊情况使得仲裁程序必须快速推进：（1）胜利水泥厂正在被船东们不停地追索滞期费，背负了很大的财务压力，尽快解决买卖合同项下的纠纷对其有利；（2）墨菲斯公司在提起国际仲裁的同时，还在南美洲两个国家提出了相关诉讼程序，该等诉讼程序对于国际仲裁也会有潜在影响；如果该仲裁案久拖不决，对胜利水泥厂而言未必是好事。因此，我顺应对家代理人的请求，制定了一个“非常紧凑”的仲裁时间表，从墨菲斯公司提交“案情陈述书”到仲裁庭最后下达仲裁裁决，仅仅经历了一年时间，这在通常的国际仲裁程序中是不可想象的（一般需要经历至少一年半以上的时间完成仲裁程序）。

第二、在与对方律师磋商各个程序阶段的顺序时，还要考虑各自当事人所拥有的法律资源。在有些案件中，当事人在提交主要诉答文件（即“案情陈述书”和“案件答辩书”）的同时，还可以一并提交书面证据、事实证人证言和专家报告。这种合并提交文件的方式，业内称为“备忘录模式”（Memoire Style）。使用“备忘录”模式提交仲裁文件，便于仲裁当事双方各自在充分调查事实和证据后，提出较为完整的事实和法律陈述，但这要求当事人和其法律团队高度配合，并在一定时间内投入相当的资源。在该案中，对家聘请了一家英国伦敦的顶尖仲裁律师团队，由一名合伙人、一名资深律师、两名初级律师组成；而胜利水泥厂的仲裁代理人，主要是我本人（加上一位香港实习生的协助）。在双方法律资源差距较大的情况下，我建议客户选择“传统的”（即上述程序时间表中反映的程序阶段顺序）文件提交模式，而不要使用“备忘录”模式。

第三、在与对家律师磋商各个程序阶段的时间分配时，我一直遵循着三个原则，即“实事求是原则”、“公平原则”和“尊重彼此文化原则”。所谓“实事求是原则”，是指务实地考虑本方当事人完成某个特定程序阶段中的工作，实际需要的时间；虽然我不建议本方当事人刻意拖延时间，但也无需要求他们以牺牲准备工作和文件质量为代价，刻意缩短特定程序的进程。

所谓“公平原则”，是指如果本方当事人就特定的程序阶段要求一定的时间，则一般应给予对方相似或相同的时间准备同一类型的法律文件。事实上，在程序时间表的磋商中，如果一方表现得过于强势，往往于事无补，因为这会引发对方当事人的强势回应，最终将本来应由当事双方合理协商、快速解决的程序问题，提交给仲裁庭裁断；而仲裁庭一般会按照“公平原则”进行裁断，并可能对提出不合理要求的一方当事人，减少“印象分”（例如，内心中减少信赖甚至在仲裁费用分配上做出倾向性裁定）。

所谓“尊重彼此文化原则”，是指国际仲裁当事人往往来自不同国家，具有不同文化背景，需要尊重对方在文化上的合理要求。例如，如果一个程序阶段跨越了西方当事人的“圣诞节”或中国当事人的“春节”，原则上应从时间表中剔除，不应要求当事人在各自国家的节日期间推进工作。

上述三个原则汇成一句话就是：在国际仲裁程序中，双方当事人行事必须公平、合理。在墨菲斯公司执行程序时间表时，对方要求的合理延期，我都建议胜利水泥厂“开了绿灯”；但对于墨菲斯公司数次未能按照时间表的要求，提交事实证言的情形，我也代表客户向对方提出了严正抗议，并将这类反复出现的拖延行为知会仲裁庭。

六、小结

在本文的上篇中，围绕墨菲斯公司诉胜利水泥厂的国际商会仲裁院伦敦仲裁案，我向各位介绍了影响案件成败的三个程序方面的关键环节，分别是：（1）选择仲裁员；（2）归纳争议焦点；及（3）制定程序时间表。在本文的下篇，我将围绕案件的实体问题，展开论述，敬请期待。

最后，我愿借此机会向支持“跨境顾释”的读者们表示衷心的感谢。各位下次阅读本栏目的文章时，就已经是2019年了，祝福大家在新年里心情舒畅，生活愉快，取得更大的进步。

文末奉上我在近期参加的相关活动的图片，以飨读者。

10月13日，顾嘉律师代表天同律师事务所在中国国际经济贸易仲裁委员会和新加坡国际仲裁中心的北京大会上发言，发言稿被《人民法治》期刊2018年第12期转载。

10月20日，顾嘉律师代表Young  ICCA 在清华大学法学院与国际著名仲裁员Gary Born 先生和社科院何晶晶副教授等人一起参加“国际仲裁取证"的研讨会

11月18日，顾嘉律师在天同四合院与香港国际仲裁中心的秘书长 Sarah Grimmer 女士进行交流

12月20日，顾嘉律师和美国昆鹰律师事务所上海办公室的合伙人刘骁律师一道，在苏州工业园与江浙沪企业就跨境争议解决业务进行研讨和交流。

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