新反法司法解释下的互联网纠纷案件——以数据获取手段为视角 | 天同网事
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引言
近年来，随着数字经济的迅猛发展，数据成为互联网企业竞相争夺的重要竞争资源，围绕数据收集、使用产生的不正当竞争纠纷频发。或许是因为相关案件中被控侵权人常以爬虫作为获取数据的手段，不少与数据竞争相关的研究成果在描述数据获取方式时多使用“数据爬取”“数据抓取”的表述，言下之意似乎数据竞争必然与爬虫存在某种关联。但实际上，获取他人的数据，除了通过爬虫抓取，还可通过“开放应用端口”（open API）共享，甚至人工复制等多种方式。由此不免使人产生疑问：非爬虫或者非技术类数据获取手段是否会对数据竞争行为的定性及法律适用产生影响？数据获取手段不正当是否是数据竞争行为构成不正当竞争的必要条件？对此，本文拟基于现有法律规定和司法案例以及新发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“新反法司法解释”），做一简要探讨。
一、数据获取手段在司法实践中的定位
数据处理的全生命周期包括数据收集、存储、使用、加工、传输等环节。其中，数据收集是包括数据使用在内的其他数据处理行为的前提和基础。因此，在数据不正当竞争案件中，被控侵权人通常会实施数据获取和数据使用两个行为。其主要表现为在自己的网络产品中大量使用与原告网络产品相同的数据，而为了使用这些数据，被控侵权人必然需要通过某种方式获取原告数据。
对于此类案件，法院通常会依据原告的诉讼请求[1]，结合反不正当竞争法（以下简称“反法”）的规定，对涉案数据的收集行为和使用行为分别作出评价。具言之，如果相关数据收集行为被认定为不正当，则后续使用行为很可能因为缺乏正当来源也被认定为不正当；如果相关数据收集行为本身不具有不正当性，则法院可能结合后续使用行为是否会对原告网络产品形成实质性替代、涉案数据规模等因素，进一步对相关行为的正当性作出判断。
由此，数据获取行为与数据使用行为在法律评价上相对独立。尽管数据获取行为是否正当在很大程度上会影响后续使用行为的正当性，但不正当的数据获取手段并非相关行为构成不正当竞争的必要条件。即便通过正当手段获取数据，只要后续使用方式不当损害了他人利益、竞争秩序，相关行为仍有可能构成不正当竞争。
二、使用技术手段获取数据构成不正当竞争的认定
爬虫、open API接口等技术手段是实践中常用的数据采集方式。其优势在于能够短时间获取大规模数据，保证数据的及时性、完整性。根据反法的相关规定，对于这种数据获取行为，可能存在两种评价路径：其一，如果该行为对他人服务器造成负担或破坏，影响了他人网络产品的正常运行，则以反法第十二条第二款第四项（即互联网专条兜底条款）予以规制；其二，虽然该行为并未对他人网络产品的正常运行产生影响，但违反了诚实信用原则或互联网行业公认的商业道德，则以反法第二条（即一般条款）予以规制。由于互联网专条兜底条款所规定的要件难以涵盖绝大部分数据竞争行为，在司法实践中，解决企业间数据不正当竞争纠纷主要还是依赖反法一般条款。由此也引发了互联网专条兜底条款和反法一般条款适用关系的争论，以及学界对相关行为的法律适用向一般条款逃逸的批判。
（一）适用反法第十二条第二款第四项的行为
反法第十二条第二款规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”尽管该条在立法之初意在对发生在网络环境的各种新型不正当竞争行为进行类型化，以适应互联网产业的发展，但实际上其并未对数据不正当竞争行为作出有针对性的回应，仅能涵盖极小一部分数据不正当竞争行为。
具体而言，从该条的文义看，受该条规制的行为应至少“使用技术手段”，并造成“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的后果。但在数据不正当竞争案件中，即便是采取爬虫等技术手段抓取数据，只要该手段未附加破坏性、侵入性功能，通常都不会影响他人网络产品的正常运行和功能。早在2019年发布的《数据安全管理办法（征求意见稿）》中，就曾明确“自动化访问收集流量超过网站日均流量三分之一”才属于严重影响网站运行的情形。因此，在实践中，适用互联网专条兜底条款的数据不正当竞争案件非常少。少有的几个以该条作为裁判依据的案例，事实上并无确切证据表明被控侵权人抓取数据的行为影响了原告平台的正常功能和运行，不足以说明该条的适用情境。
例如，在微梦公司诉云智联公司不正当竞争纠纷案[2]中，法院认为，“云智联公司利用技术手段破坏或绕开微梦公司所设定的访问权限，非法抓取微博平台数据”“当使用这种非正常甚至破坏性的技术手段抓取涉案数据时，必然会加重微博服务器运行压力甚至导致产生安全或其他技术隐患，从而增加微梦公司对此应予投入的运营维护成本”，并据此认定云智联公司获取数据的手段具有不正当性。然而，该案中并无证据证明云智联公司获取数据的行为对微博服务器造成了不利影响，这一后果基本由法官推定而来。且法官所推定的后果仅是增加微博服务器的运营维护成本，难言达到了妨碍微博正常运行的程度。在对反法第十二条第二款第四项进行严格解释的情况下，该案的认定或存在有待商榷之处。
只不过在司法实践中，对于何为“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的解释尺度并不统一。除了导致他人提供的网络产品或服务无法正常使用的情形外，导致他人提供的网络产品或服务的用户访问量减少甚至利益受损的行为，也都可能被认定为符合该要件。这也可能是上述案件中法官选择适用反法第十二条第二款第四项的原因。虽然这种泛化的解释可以扩大互联网专条兜底条款的适用范围，但却极大破坏了法律适用的可预见性，亟需权威解释予以统一。
（二）适用反法第二条的行为
1、数据获取手段本身违反诚实信用原则或公认的商业道德
在目前的司法实践中，被认定为违反诚实信用原则或公认商业道德的数据获取方式主要有两种：在使用爬虫抓取数据时，违反目标网站设定的Robots协议；或者在通过openAPI获取数据时，超过授权范围抓取数据。前者如百度公司诉奇虎公司不正当竞争纠纷案[3]，后者如微梦公司诉淘友技术公司、淘友科技公司不正当竞争纠纷案[4]。
2、数据获取手段本身不违反诚实信用原则和公认的商业道德
若数据获取手段不违反诚实信用原则和公认的商业道德，则其本身不具有不正当性，但被控侵权人后续使用数据的行为仍然可能因为违反诚实信用或公认的商业道德而被认定为不正当竞争。例如，在汉涛公司诉百度公司不正当竞争纠纷案[5]中，百度公司通过爬虫抓取汉涛公司运营的大众点评网上的用户评论等信息，用于自己运营的百度地图和百度知道中。在庭审中，双方均确认该爬虫并不违反大众点评网的Robots协议，但由于百度公司使用相关信息的行为将实质替代大众点评网，具有“搭便车”的特点，最终法院仍认定百度公司的涉案行为构成不正当竞争。对于数据抓取行为和后续数据使用行为的关系，法院论述到，“由于Robots协议是互联网行业普遍遵守的规则，故搜索引擎违反Robots协议抓取网站的内容，可能会被认定为违背公认的商业道德，从而构成不正当竞争。但并不能因此认为，搜索引擎只要遵守Robots协议就一定不构成不正当竞争。Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题，不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。本案中，百度公司的搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议，但这并不意味着百度公司可以任意使用上述信息，百度公司应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德，合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。”
三、未使用技术手段获取数据构成不正当竞争的认定
除了使用技术手段，人工复制也是一种常见的数据获取方式。虽然通过这种方式获取数据的规模和实时性无法与技术手段相提并论，但对于数据量需求较小、对更新要求不高的领域（比如网店照片等素材的搬运）而言，仍然具有很大应用空间。
在此情形下，由于被控侵权人并未采取技术手段，不符合反法第十二条第二款的基本适用条件，同时又由于这种行为本质上与用户浏览网页时复制相关内容的行为并无二致，难以评价为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，因而这种数据获取行为本身难以单独被评价为不正当竞争。
对于这类在数据收集阶段没有明显不正当性的案件，法院在对涉案行为进行整体评价时，通常更倾向于聚焦在后续使用行为的正当性上，依据反法第二条作出裁判。例如，在雅昌公司诉寻宝公司不正当竞争纠纷案[6]中，雅昌公司与寻宝公司均运营拍卖网站，面向用户提供展示拍品、线上拍卖等服务。寻宝公司从雅昌公司运营的雅昌艺术网上复制了3700余件拍品信息及图片上传至自己运营的雅鉴艺术网上。在该案中，法院并没有对数据获取手段作过多论述，而是着重分析了被控侵权人的数据使用行为对原告的市场替代作用，最终依据反法第二条认定涉案行为具有不正当性。
四、立法新动向
为正确审理不正当竞争纠纷案件，维护公平竞争秩序，最高人民法院于2021年8月18日发布了新反法司法解释，面向社会公开征求意见。新反法司法解释对反法条文进行了全面解释，并对数据不正当竞争行为的法律适用进行了专门规定。
根据新反法司法解释第二十六条规定，经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反法第十二条第二款第四项予以认定。显然，该条意在将数据不正当竞争行为类型化，明确纳入互联网专条兜底条款的规制范围，以消弭实践中长期存在的法律适用分歧。然而，结合新反法司法解释第一条及第二十五条仔细斟酌，相关规定似乎仍然存在不周延之处。
新反法司法解释第一条规定“对于反不正当竞争法第二章等有关法律明确列举的行为，当事人主张适用反不正当竞争法第二条的，人民法院不予支持”，明确肯定了“禁止向一般条款逃逸”的原则。依据该条精神，在新反法司法解释第二十六条明确将数据不正当竞争案件类型化后，数据不正当竞争案件很可能再难以一般条款作为法律依据，而只能诉诸互联网专条兜底条款。
根据新反法司法解释第二十五条规定，“经营者利用网络从事生产经营活动，同时符合下列条件的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定：（一）利用网络技术手段实施；（二）违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行；（三）有悖诚实信用原则和商业道德；（四）扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益；（五）缺乏合理理由。”从体系上看，第二十六条作为适用互联网专条兜底条款的一种特殊情形，理应符合第二十五条关于构成要件的一般性规定。这就意味着，只有“通过网络技术手段实施”的“违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行”的数据竞争行为才属于该条的规制范畴。如上文所述，在数据不正当竞争案件中，使用技术手段并非必备因素，导致他人的网络产品无法正常运行的情况也极其有限。因此，尽管新反法司法解释的上述规定对提高数据不正当竞争行为法律适用的可预见性、防止向一般条款逃逸做了积极尝试，但也可能导致相当一部分具有不正当性的数据竞争行为（如，通过人工复制的方式搬运他人数据用于与他人同业竞争的行为）无法被纳入反法的评价体系，从而引发新的法律适用问题。
五、结语
数据作为与土地、劳动力、资本、技术并列的第五大生产要素，具有极高经济价值，是互联网企业的重要战略资源。另一方面，网络经济所具有的共生经济的本质又决定了互联网企业所掌握的数据资源不可能是封闭的，只有流通才能让这些数据充分释放其中蕴含的巨大价值。目前，数据相关领域的制度仍在不断完善之中，尚未形成统一的裁判规则。新反法司法解释除了明确法律适用外，在平衡数据流通与企业数据权益的保护上也做了一些积极尝试，如将不正当的数据竞争行为限定为“足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务”的情形。这一限定可以有效改善实践中过于强调企业对数据的绝对权益而忽视商业创新，甚至造成数据垄断的现状，有利于促进新产品、新模式的创新和发展，但囿于篇幅所限，笔者在此不做展开，将另行刊文论述。
总之，新反法司法解释的出台在一定程度上体现了司法对于数据竞争行为的关注和态度。未来，相关企业需密切关注相关立法和司法动向，以及时调整商业模式，预防潜在的法律风险。
注释：
[1]在此类案件中，原告往往会主张被控侵权人收集及使用数据的行为均构成不正当竞争。
[2]（2018）京0108民初13742号民事判决书。
[3]（2013）一中民初字第2668号民事判决书。
[4]（2016）京73民终588号民事判决书。
[5]（2016）沪73民终242号民事判决书。
[6]（2020）京73民终439号民事判决书。
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