超值抵押并非不动产登记障碍
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本文发表于《中国不动产》2017年第1期
2016年2月福建省研究出台《不动产登记申请材料清单（试行）》，整合现有的土地、房屋、林权、海域等不动产权利登记法律法规政策，以精简申请材料，简化登记程序为目标，将兜底条款的内涵全面明确下来，实现了不动产登记规则的简化和明晰。在起草中对抵押登记部分进行反复讨论，涉及到担保的实体法与程序法的理解适用。笔者从法律解释和抵押制度的社会作用上谈一下自己的看法。
一、超值抵押的概念
超值抵押的提法直接来自《担保法》第35条的规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”根据这一规定，只有在抵押财产向其他的债权人再次抵押，而且向数个债权人抵押担保的债权总额不得超出该抵押财产的价值。这也是分散登记时期登记部门要求申请人进行抵押物评估的依据。有观点认为该条和《不动产登记暂行条例》第22条的规定共同构成超值抵押不予登记的法律链条，不能以《物权法》对此没有规定就认为是该条规定的废止，也不能由于《物权法》废止了强制评估认为允许超值抵押。这点笔者不能苟同。
二、法律体系解释不禁止超值抵押登记
担保法制定于1995年，当时我国市场经济正处于起步阶段，各种制度和规范还不完善，“三角债”的现象比较严重，社会信用程度比较低。在这种情况下，严格抵押制度，对重复抵押行为即以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的行为，作出上述限制性规定，是非常必要的。全国人大常委会法工委编的《物权法释义》提及，在《物权法》起草过程中，多数意见认为应当将担保法的这条规定删去。因此《物权法》没有保留该规定，也就是代表不再限制同一财产的重复抵押行为。以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值，数个抵押权依照顺序清偿。《物权法释义》作为最高立法机关法律工作部门主编的法律释义，可以看做来自立法机关的立法解释，应该说对法律是否能够超值抵押下了权威的论断。
有观点认为从《物权法》条文中难以看出立法机关的这一态度。我们也可以运用体系解释和反面解释的方法得出这个结论。司法机关一直严格区分负担行为和处分行为的效力，对《担保法》第35条的规定态度很明确，超值抵押的合同继续有效，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力（《担保法》司法解释第51条）。《物权法》第199条也采纳了这个观点，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。若是法律不允许超值抵押，那么《物权法》第181条规定的浮动抵押制度，《担保法》司法解释第50条允许抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定就说不通，在抵押登记时还无法确定抵押物价值的情况下如何判断是否超值抵押。可见无论从立法解释还是体系解释上看，《担保法》第35条都不应是禁止超值抵押的依据，更不应作为《不动产登记暂行条例》第22条的规定的“违反法律、行政法规规定的”不予登记情形。
三、充分发挥抵押制度的作用需要超值抵押登记
法律的生命在于经验。随着我国社会主义市场经济的不断发展和完善，不允许超值抵押的局限性十分明显：一是限制了抵押财产的充分利用，没有充分发挥抵押财产的融资作用和担保效益，不利于市场经济条件下债务人对融资的需求；二是要求被担保债权不得超过抵押财产的价值，限制了当事人设定抵押的意愿。债权人是否接受抵押担保，并不完全取决于抵押财产的价值是否大于或与被担保债权数额相当，债权人还要综合考虑债务人的偿还能力、信用状况以及是否还存在其他担保形式等诸多因素。在某些条件下，即使抵押财产的价值小于被担保债权的数额，债权人仍然愿意接受该抵押担保。三是实践中登记部门往往以担保法规定的“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”为由，在办理抵押登记时，强制要求对抵押财产进行评估，有的甚至要求一年评估一次，借评估高收费。强制评估致使很多当事人不去办理抵押登记，不利于保护交易安全。从法律效果上看，超值抵押不予登记，导致主债权合同得不到抵押权的保障，损害的是债权人的利益。而保护债权人利益，是商品社会立法的一条基本准则。因为惟其如此，才可减小债权人借贷风险，促进资金流通，从而促进经济繁荣。
有观点认为允许超值抵押会损害金融机构的利益，违反公序良俗。这是个伪命题。抵押权的社会作用在于对债权人的债权多一层物的担保，债权人因具有抵押权，独占的取得抵押物的支配价值，不仅具有债权人的地位，同时成为物权人，在债务不能清偿的时候，对抵押物有就变价所得优先于其他债权人受偿的权利。债权因此具有物权的效果，可以确保债务的清偿。但是如果债务人不能清偿债务，抵押权人就抵押物变卖价款优先受偿，则是债权人的失败。因为抵押权的实行，不仅费时费力，还会由于抵押物价值的变化难以确保完全满足。另一方面，金融机构在设立后一次序的抵押权时，会根据增加的风险对债务人课以更重的条件来加强担保的效力，比如提高贷款利息、增加保证人、提高违约金等，对冲债权无法收回的风险。
抵押权的正面作用是作为社会融资的手段，促进资金融通而达到经济繁荣。现代社会是个商品社会，社会财富的创造来源于商品和资金的融通。企业筹措资金最便捷的手段就是向金融机构融资。金融机构最认可的方式则是以企业财产设定抵押权发放贷款。企业获得融资后扩大生产，赚取利润清偿债务，扩大再生产。交易安全越能得到保护，资金融通越顺畅，社会经济活动就越繁荣，社会财富就增加的越快。金融机构发放贷款不仅以抵押权为最后护身符，还要调查企业的信用，经营方式、计划等，企业越健全，越容易获得融资。不允许超值抵押无异于人为切除了这部分企业的融资需求。因此允许超值抵押绝对不是没有意义的。笔者接触到的金融机构的意愿都是要求允许超值抵押，毕竟市场经济下即使是国有金融企业也是要自担经营风险的，不动产登记机构没有能力也没有这个权力替金融机构担这份心。取消不动产登记的评估要求已经很明显释放出这个意思了，若有不动产登记机构继续将此责任担在身上，无异于给自己绑了一个不知何时爆炸的定时炸弹。毕竟有权力就有责任，在取消抵押物评估后如何判断债务是否超过抵押物的价值是不动产登记机构难以承受之重，若抵押权人在抵押物价值下跌后要求不动产登记机构补偿或者追究违法责任，登记机构何以自处。
四、从登记机构的定位上应予登记
从以上分析可以看出，对抵押物超值抵押不予登记不但与法无据，而且是不允许的。之所以现在还会有这样的看法，究其原因，笔者认为是部分登记机构意识尚未转变，尚未认识到不动产登记不是行政赋权而是物权公示，还抱持不动产登记是行政机关对不动产权利归属的行政确认的观点，将登记看成行政确权的附庸，对登记附加了诸多行政管理和宏观调控的要求。如果说2007年施行的《物权法》之前抱持这一观点可以理解，那《物权法》施行后无视随之改变的土地和房产管理部门的登记规则继续持有这个观点就不合适了。《物权法》将登记看做物权公示的当然体现，记载于登记薄的权利被推定为正确。从比较法角度看，无论是意思主义还是形式主义的物权登记模式，都承认当事人之间的债权合同是决定性的因素。物权变动的原因是当事人之间的实质法律关系，登记是因法律的规定成为物权变动的要件，但对物权变动的内容并没有决定权。登记机构的登记行为是基于申请人提交的申请材料，是一种程序性的行政行为。不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是登记机关赋予的。
不动产登记机构应将重心放置在维护交易安全、维护物权公示公信上，立足于中立第三方的角色，对登记申请人的债权合同和权利归属不做过多的评价和干涉。对抵押合同登记审查的实质是公权力对私法自治的评价。在房地产领域，存在土地出让、合作开发和房屋买卖的一、二、三级市场，从公权力的干预程度上看，是依次减弱的。不动产抵押已经属于房地产三级市场，应该更多地发挥私法自治的功能。
当前我国正处于并将长期处于经济L型探底的过程，企业对资金融通的需求不仅没有减少，还大大增加。允许超值抵押登记不仅可以保障交易安全，对促进企业融资解困，推动经济发展也具有十分重要的作用。因此不动产登记机构在审查和登记时，应有所为有所不为，对市场化的经济行为不宜过度干涉，切实做好维护交易安全，做好物权公示的本职，进一步发挥推动不动产权属清晰的作用。