房屋租赁权性质及登记研究

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房屋租赁权性质及登记研究

本文发表于《中国国土资源经济》2019年第5期

摘要：国务院提出要加快培育发展住房租赁市场，不少专家学者也提出将房屋租赁甚至不动产租赁列为物权并进行物权登记。笔者从民法基本法理及外国立法例出发，认为房屋租赁权属于债权，不具有物权的性质，不能规定为物权，但可以予以不动产登记，并探讨了租赁权不动产登记的方案和利弊。

关键字：租赁权 物权 不动产登记

2016年国务院办公厅出台《关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》，明确通过购租并举培育和发展住房租赁市场。2017年住建部等九部委联合发布《关于在人口净流入的大中城市加快发展住房租赁市场的通知》，提出要贯彻“房住不炒”的理念,加快房地产市场供给侧结构性改革,建立购租并举的住房制度。有专家学者提出将房屋租赁甚至不动产租赁列为物权并进行物权登记。笔者认为，不动产包括土地、房屋、海域等自然资源，无视其内在不同将其一并而论并不妥当，并且租售并举是为了保护弱势的房屋承租人，故本文只分析房屋租赁权的性质，并对其登记和效力进行讨论。

1 房屋租赁权的性质分析

1．1 物权与债权的不同在于支配性

物权、债权两分制度是大陆法系民法的基石，物权是特定物归属于一定权利主体的法律地位。任何人非经权利主体同意，不得侵入此领域或加以干涉。这是物权最大的特性即直接支配性，法律对此予以绝对的保护。物权权利人享有物上请求权，可对任何人主张此权利，并对侵害物权的第三人予以自力救济。因此物权需要有一定的征象表现于外，他人可以自外部加以认识，避免无意间侵犯。这与债权空间开放，任何人皆可自由进入不同。债权是特定债权人和债务人双方间的权利义务关系，其内容是请求特定债务人给付，债权人只对债务人享有权利。交易过程中的竞争，自法经济学的角度看，是社会所允许且鼓励的，利于社会资源达到更好的调配，增加了社会总福利。债务人可与多个人成立多个相同内容的给付债权，择其高者履行之。不能履行的，法律也规定了违约责任予以救济。

1.2 房屋租赁权性质上属于债权

我国房地产立法主要以房屋销售为中心, 并无特别立法保护承租人。住建部《商品房屋租赁管理办法》及上海、苏州等地出台的住房租赁管理规定，多从行政管理角度规范房屋租赁，对承租人的保护不够。法律有对房屋承租人进行特别保护的规定,比如买卖不破租赁(《合同法》第229条)、承租人优先购买权(《合同法》第230条)、共同居住人的居住权 (《合同法》第234条)、在先租赁权可对抗后设立抵押权(《物权法》第190条)等。但实践中承租人权利被侵害的现象依然屡见不鲜, 诸如房东临时提租、提早解约被赶出、黑中介、甲醛房等。但在比较法上,立法者认为房屋承租人是弱势群体, 对其进行超过普通债权的保护, 是相当古老的传统。对住房租赁的法律控制有两种模式:一种以美国纽约市为代表的合同内容管制, 即通过行政手段对租金、房屋维护、租赁期限等事项进行严格限制;二是对出租人解约权的管制, 着眼于维护住房租赁合同的稳定性。

有学者认为只有将房屋租赁权作为物权，方可保护承租人的利益。笔者认同应加强对房屋承租人的保护，但基于债权与物权性质上的不同，不应混淆其概念。德国、瑞士、日本等国并未将房屋租赁权作为物权，而是采取了物权性的保护措施，同样达到保护承租人的目的。《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”原则，孙宪忠在《德国当代物权法》中指出，德国民法学界一般不认为这是租赁权的物权“化”，而认为租赁权有相似于物权的地位，原因是德国法学家比较坚持物权法定的原则，法律未认可为物权的，不是物权；租赁权的基础是租赁关系，是典型的债权关系，而不是物权关系。租赁权物权化后，有优先物权的效力，或者说具有某种物权的效力，但不能说可作为物权。这就好比民法以十八周岁以上的自然人为成年人，可以独立实施民事法律行为。未满十八周岁的未成年人可能在身体发育或知识掌握上超过成年人，除非法律明确规定，仍不可认为已经成年。台湾地区学者谢在全认为，考察新的权利能否作为物权的新种类或不同内容，是否满足物权法定原则，应该看其有没有违反物权的直接支配性和保护的绝对性，是否能够通过公示保障交易安全。由于合同自由，完全可以拟制一个与建设用地使用权等现有物权内容完全一致的租赁合同，但不能说可以将其作为物权，否则物权的优先效力无从体现，物权与债权的界限不复存在，整个民法的基础将轰然倒塌。

1.3 房屋租赁权不具有物权的性质

房屋承租人的权利主要是使用收益权，包括为使用收益占有房屋的权利，称为租赁权。租赁权性质上属于债权，因其不具有物权特性。一是房屋租赁权不具有支配性。物权为直接支配物的权利，与债权特性为请求权，债权人只能请求特定人为一定的作为或不作为不同。承租人对房屋的使用权，不是直接支配物的独立权利，而是对于出租人许可其使用的债权所附从的权利。房屋承租人只能请求出租人交付租赁物。如果出租人不履行租约，拒绝交付租赁物，不容许承租人使用收益，承租人不能支配租赁物。日本学者舟桥谆一认为：房屋承租人所具有的权利是请求出租人允许其使用房屋的请求权。承租人对房屋的利用，是出租人履行允许其使用房屋的债务产生的反射效果。如果出租人将房屋租给第三人，出租人客观不能履行债务，承租人的房屋利用权利就失去了。二是房屋租赁权不具有保护的绝对性，即物权的对世性。任何人非经同意不能侵入或干涉物权人对标的物的支配。物权人处分其物权时，不需义务人的介入或者同意。物权人可对侵害物权者行使物上请求权。但承租人在出租房的转租、装修等使用收益处分权能上受到极大限制，且没有物上请求权，由房东承担出租屋的瑕疵担保责任。三是房屋租赁权若作为物权将压制房东的所有权。物权具有优先效力，物权优先于债权，定限物权优先于所有权。若房屋承租权规定为物权，则优先于房屋所有权，如果出现承租人不交租金等违约行为，房屋所有权人无从行使其物上请求权，对所有权人的保护十分不周，事实上导致所有权的空置，侵凌房东的所有权，客观上可能导致市场出租房源的减少。四是房屋租赁权作为债权可按照契约自由的原则任意规定权利内容，将之作为物权导致权利内容的僵化，立法上也难以规范情形。比如由于工作调动等原因承租人决定退租，如果是债权可支付违约金后解除租约。如果是物权，则需要一次性缴纳房租，并且不可退还，而原本可以进入市场流通的出租屋则被冻结住了，减少了市场供应。

2 不动产登记机构可登记房屋租赁权

2.1 应赋予房屋租赁权物权化保护

日本住宅自有率只有6成，出租率4成。德国住房市场结构以租房为主流，55%的人口租房居住。其主要原因就是国家出台保护承租人的法律，从租赁的对抗力、存续期间和承租人地位让与性等方面强化承租人的地位。1991年日本《借地借家法》，保证租户在户籍、上学、就医等方面和房东拥有一样的市民权利，并规定房东无正当理由不可随意上调房租或在合同期内驱赶租户。如果租户对房东上调房租的幅度不满，甚至可以将房东告上法庭。由于日本采用“买卖破租赁”的法理，为限制其不利影响，在民法典中直接赋予已登记的承租人物上请求权。德国承租人的租约享有法律保障，租赁合同默认为无固定期限合同，房东解约情形法定，只限于租户违约、自住需求、重大经济性改造开发。租金上涨受到管制，过去15个月内未上调过租金的，目标租金不得超过同等住房租金标准， 3年内涨幅不得大于20%，住房短缺地区不得超过15%。如果租金过高房东将面临高额罚款和长期监禁处罚。

在德国、日本、瑞士等国，将房屋租赁权予以物权化保护，甚至赋予物上请求权，被实践证明是保护承租人利益，强化承租人法律地位的重要手段，推动了以租房为主的住房市场结构的形成。

2.2 我国当前房屋租赁备案制度存在不足

目前我国对房屋租赁采取备案制管理。实际上除了需要开具发票报销的情况，个人出租房屋进行备案的很少，原因是租赁备案制存在以下不足：

一是房屋租赁是否备案不影响租赁合同的成立。如不进行备案，对民法上租赁权的内容和效力不产生影响，却会导致被征收税费的不利后果。个税抵扣办法出台后承租人申报租赁信息就遭到房东的极力反对；

二是规定房屋租赁备案的《商品房屋租赁管理办法》是部门规章，法律层级较低，对老百姓心理影响较小，多数人有“我只要可以收房租就行了”的心态。这就造成现实中大量的房屋出租都不进行登记备案的现象；三是房屋租赁未经公示，却能对抗经过登记公示的不动产物权。房屋租赁属于债权，备案只是行政管理的手段，并不能产生物权效力。但由于“买卖不破租赁”的规定，通过虚假租赁合同却可以规避法院拍卖，对抗法院执行、干扰抵押权实现，直接威胁金融机构债权的实现，导致流拍或者竞得人无法入住等情形。

2.3 房屋租赁可由不动产登记机构登记

由于房屋租赁权人法律地位弱，权益难以保证，阻碍了租赁市场发展，造成“租房不如买房，无论如何也要买房”的心理，助推了房价上涨。房屋合同备案制度对规范房屋租赁市场力不从心，亟待从法律层面解决租赁市场的困境，让不动产租赁市场走向正轨，让更多的人选择租赁方式解决住房问题，从而促进房地产市场整体良性发展。笔者认为，应完善房屋租赁制度，由不动产登记机构登记房屋租赁，并对登记的租赁合同赋予物权化保护。

2.3.1 当前不动产登记信息平台可支撑房屋租赁登记

不动产统一登记自2015年破冰启航，已完成不动产登记职责和机构整合，建立统一的不动产登记信息平台，实现了国务院要求的统一登记土地、房屋、林地、海域、草原等不动产的要求，达到了登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台“四统一”。目前各地都在积极开展“互联网+不动产登记”，推行“外网申请、内网审核”模式最大程度便民利民。不动产登记机构登记房屋租赁，性质上作为备案管理，可以全程网上办理，在登记系统新增加一个功能模块，并不会过于增加登记人员的工作量。《不动产登记暂行条例》也预留了兜底性条款，第5条规定不动产登记机构可以登记“法律规定需要登记的其他不动产权利”。有认为房屋租赁权是债权不能予以不动产登记，可以看看《物权法》第20条关于预告登记的规定。预告登记实质上是对债权请求权的保护，可见将房屋租赁予以物权化保护并纳入不动产登记是可行的。不动产登记机构登记房屋租赁权不与是否交税挂钩，可考虑取消或降低房屋租赁的纳税，或由承租人单方通过网络进行租赁合同登记申请，提高登记的便利程度。

2.3.2 保护承租人利益需要进行房屋租赁登记

日本、法国、瑞士等国都要求租赁合同进行登记，其原因就在于租赁缺乏物权公示的表象，为保护不特定的第三人不至无意中侵害承租人租赁权，在赋予承租人租赁权物权化保护的同时，应对其占有房屋的事实予以登记公示。建议规定只有已登记的房屋租赁承租人才能享有物权化的保护，如买卖不破租赁、无法定情形不能中途解约、房租上涨不能超过一定幅度、不能强行腾房、优先续租、强制续期等。承租人可以根据已登记的租赁合同办理居住证并享受基本公共服务，鼓励进行房屋租赁登记，对不按规定登记的予以行政处罚。

2.3.3 破解法院执行难需要进行房屋租赁登记

《合同法》、《物权法》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》都有“买卖不破租赁”等规定，是租赁权物权化最直接的体现，实践中这一条款常被滥用。抵押人在设定抵押时可能刻意隐瞒抵押物存在租赁的事实，抵押权人很难通过有效途径去查实抵押物的租赁状态，只能听凭于抵押人的信誉保证。如果抵押人与承租人恶意串通，通过倒签租赁合同或虚构租赁合同的方式阻止抵押物被拍卖，给抵押权实现后买受人的权利行使造成很大的障碍，将给抵押权人带来难以预估的风险，影响抵押权的顺利、足额实现，影响金融机构的资产处置，影响法院的执行。

由于租赁权具有对抗物权效力，从保护抵押权人利益、维护社会公平的角度，以及从便捷各方当事人、避免不必要的纠纷角度，必须进行登记。该登记的效力必须具备民法上的效力。比如房屋租赁未登记的，没有对抗物权的效力。同时建立房屋租赁状态查询公示机制，债权人或抵押权人等利害关系人可查询房屋的真实租赁状态，不仅可以有效地保障各方利益，也有利于保障物权的交易安全。

租售并举制度是深化住房制度改革的重要内容,是实现城镇居民住有所居目标的重要途径。房屋租赁在性质上属于债权，不宜规定为物权。为保护承租人的利益，可赋予房屋租赁权物权化保护，并纳入不动产登记，加强承租人的法律地位，积极支持租赁住房方式,为构建租购并举的住房体系打下坚实的立法基础。

参考文献

［1］、史尚宽，物权法论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2000年.

［2］、谢在全，民法物权论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1999年.

［3］、崔建远，物权法〔M〕.第二版，北京：中国人民大学出版社，2010年.

［4］、胡康生，中华人民共和国物权法释义〔M〕.北京：法律出版社，2007年.

［5］、罗惠，胡守庚，吴思.中国土地利用转型研究动态与发展趋势〔J〕.中国国土资源经济，2019 (03): 65-74.

［6］、许德风.住房租赁合同的社会控制〔J〕，中国社会科学2009(03):45-46.

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