公证遗嘱能否直接办理不动产继承转移登记

不动产知识，就点上方蓝字关注

本文发表于《中国不动产》2018年第5期

地方遇到一个案例：自然人申请不动产继承转移登记，并提交了经公证的遗嘱等材料。登记机构认为应按无公证的情况进行审核，要求全体法定继承人共同到登记机构进行继承材料查验，并提交死亡证明等材料。由于申请人未能提供，登记机构作出不予登记的决定。申请人提起行政诉讼，一审法院认为公证遗嘱属于《不动产登记暂行条例实施细则》（下称《实施细则》）及《不动产登记操作规范》（下称《操作规范》）规定的“经公证的材料”，撤销不动产登记机构作出的不予登记决定，判决登记机构履行办理不动产转移登记的法定职责。登记机构上诉，二审法院认为根据公证遗嘱办理产权登记不满足申请人提交经公证的材料办理不动产转移登记的情形，应按照一般情形办理。但又认为此要求与《不动产暂行条例》（下称《登记条例》）、《实施细则》规定的查验内容不符，增加了申请人的负担，应优先适用上位法。故申请人提交的材料满足继承产权转移登记条件，登记机构应当履行房屋登记的法定职责。据了解此类情形各地不在少数，究其原因是对《实施细则》及《操作规范》规定的“经公证的材料”理解不一致。本文从公证遗嘱效力及确定继承权相关法律分析，认为应对文本做缩限解释。

一、仅凭经公证的遗嘱无法确定继承权归属

按照《公证法》规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。在司法部、住建部废除《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》前，继承权公证是继承转移登记必不可少的前置要件。登记机构根据继承权公证书直接办理继承转移登记，既节省了大量的时间和精力，又提高了继承转移登记的准确性，降低了错误登记的风险。在继承强制公证被立法摒弃后，《实施细则》规定了两种继承转移登记类型，提交“经公证的材料”可直接办理继承转移登记，否则按照一般情形审核，需要全体法定继承人到场核验。

遗嘱经过公证表示其满足了遗嘱的形式要件，但存在诸多不足，无法直接确定继承权的归属。一是公证遗嘱不属于具有排他性效力的继承文书。按照《继承法》的规定，遗赠扶养协议的效力大于遗赠或遗嘱，公证遗嘱以最后所立为准。仅有申请人提供的公证遗嘱，无法确定是否存在遗赠抚养协议等更具法律效力的继承文书，因此也无法直接确定继承权归属。二是效力上存在瑕疵。《继承法》规定，遗嘱必须为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的继承份额，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，（《继承法》第28条、第19条）。这两条的规定没有明确违反此规定的遗嘱的效力，但从《不动产登记暂行条例》第22条规定看，作为不予登记的情形之一，“违反法律、行政法规”并未区分是效力性还是管理性禁止规定。因此即使经公证的遗嘱，也可能因违反《继承法》而不能登记。三是容易造成道德风险。各地多次发现老人迫于子女压力做了多份遗嘱公证，持假的外地遗嘱公证书申请办理继承转移登记不在少数。在目前公证文书尚未联网，公证人员的管理等规范化工作尚未跟上的情况下，允许经公证的遗嘱即可办理不动产继承转移登记，间接鼓励造假行为，容易损害相关继承人的权利，也给登记机构带来诉讼风险和信访压力。

二、应对“经公证的材料”进行缩限解释

公证类型有合同、继承、委托、声明、赠与、遗嘱等，实施细则虽然仅规定“经公证的材料”，但显然我们不会认为申请人提交了委托公证书也可以直接办理继承转移登记。操作规范在制定时借鉴参考了公证机关办理继承权公证的做法，《实施细则》中的“经公证的材料”，应根据规范目的予以缩限，不能扩大到遗嘱公证、委托公证等公证类型，而只能解释为继承公证材料。二审法院认可了登记机构提出的遗嘱继承不能作为“经公证的材料”的理由。为进一步明确法律依据，建议《实施细则》或《登记规范》中对此进一步明确。

从实务中来看，公证机关对已经办理公证的遗嘱办理继承权公证，依然要求查验其效力。根据中公协2009年出台的《办理继承公证的指导意见》第14条，公证机构办理遗嘱继承公证，应当按照下列方式审查确认遗嘱的效力：遗嘱为公证遗嘱的，公证机构应当对遗嘱内容是否符合法律规定进行审查，并向全体法定继承人核实，核实的内容包括询问被继承人有无其他遗嘱或者遗赠扶养协议，法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人。有观点认为只要申请人提交没有其他公证遗嘱或遗赠抚养协议的承诺即可办理，真实性由其自行负责。但目前发现的假公证等申请文书有6成以上都涉及遗嘱、继承事项，公安机关的立案率很低，难以形成威慑力，登记机构还是应慎重从事。

三、应明确登记机构查验的权力

按照《操作规范》的要求，在无继承权公证的情况下，即使有公证遗嘱，也要按照《登记规范》要求，全体法定继承人共同到登记机构进行继承材料查验。这对确定继承权归属十分必要，也有利于登记机构查清继承人，避免继承纠纷。二审法院认为该要求超过登记机构权限，于法无据。笔者认为，《物权法》第12条规定了登记机构实地查看的权力。《暂行条例》第19条规定，对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。因此登记机构可以在权限范围内对申请材料的真实性、合法性进行调查，有权要求全体法定继承人共同到登记机构进行继承材料查验。鉴于《操作规范》写的是材料审核，虽然可以理解成调查权的实施。但为了进一步明确依据以便在行政诉讼中取得有利地位，建议改成调查材料的真实性。

继承转移登记按照《物权法》规定是法定转移，但是未经登记不得处分，权利转移时间是从继承事实发生之日起实行。鉴于继承转移登记的复杂性，西方国家如德国、瑞士大都要求必须先进行公证。我国取消继承强制公证后，实际上是由登记机构认定继承权的归属，赋予登记机构过大的权力。而登记机构缺乏这样的专业能力。在行政便民利民理念下，各方对登记在时间效率上的要求越来越高。继承转移登记作为公认最为复杂的登记类型，面临的效率与客观公正真实的矛盾将越来越大。实践中遇到最多的问题是登记机构难以认定被继承人的法定继承人范围，公安、民政等部门尚难提供有关亲属关系信息，有的地方要求申请人提供被继承人无非婚生子女等证明来确定是否存在其他法定继承人。建议《操作规范》进一步明确，全体法定继承人范围的确定，应以申请人提供的或信息共享确定的公安机关出具的家庭关系证明及户口簿为准。登记机构对超过家庭关系证明及户口簿证明范围的继承关系不承担责任。同时在民法典继承编的修订时完善继承制度，增加亲属会议、遗嘱执行人等内容，明确确认继承权归属的程序。

                               记得点在看哦