三、思不出位：审慎原则下的事实认定与公权益适用范围限定
由于任何“单位或者个人”都可以依据《商标法》第四十四条第一款“其他不正当手段”的规定启动对注册商标宣告无效的程序，如果对该条款没有明确和严格的适用原则，该条款有可能成为商业主体不正当竞争的武器。这是因为，理论上，依据该条款主张诉争商标的申请注册行为（包括转让行为）违反诚实信用原则、损害公权益，审查的是某件具体商标，但实际上，特别是在实践中多数案件会认定申请人主观存在故意或恶意的情况下，一旦某件具体商标被认定是以“不正当手段取得得注册”，就等同于认定该商标申请人的申请注册商标的行为违反诚实信用原则。认定一家企业违反诚信原则申请注册商标，对企业是负面评价；在自媒体盛行的时代任何一个错误都有可能被无限放大，如果这一负面评价被竞争对手利用，对企业的影响可能会被无限扩大，难以补救。
通过追溯“其他不正当手段取得注册”在《商标法》的历次修改中的变动、以及分析行政和司法机关对该条款适用的释义可以看出，实践中适用该条款应该慎之又慎。笔者进一步研究商标行政诉讼的二审法院北京高院的案例发现，北京高院认为，认定“以其他不正当手段取得注册”的情形时应当遵循审慎原则。
1.具体情形认定需审慎
在（2016）京行终5374号“脸谱FACEBOOK及图”、（2017）京行终1315号“FACEBOOK”、（2019）京行终653号“欧普名瑞”、（2019）京行终2019号“PREMIATA”、（2019）京行终1345号“thinkbaby”、（2019）京行终6193号“乐扣乐扣”等多个案件中，北京高院强调：
“……（略）
关于上述法律中（指：第四十四条第一款，笔者注）就“其他不正当手段”的理解，应当是限于以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益情形的规制。虽然在具体案件中系对诉争商标申请注册的情形予以规制，但实则是对申请注册人就诉争商标的申请注册行为予以的制止，（略）。
因此，在认定上述情形时，应当采取审慎原则，一方面对确属是以囤积商标进而通过转让等方式牟取商业利益为目的，大量申请注册他人具有较高知名度的商标，明显违背商标内在价值，并会对商标注册秩序产生消极影响，有碍于社会主义市场经济诚实守信经营秩序建立的行为，应当予以有效规制；另一方面也应当考虑我国采取商标注册制度，对商标本身的保护更多的考量商品或者服务来源的稳定性和对应性，而非相关主体对特定标志的垄断，故允许在不相类似的商品或服务上出现相同或近似的标志，这也是我国商标基本制度所决定的。故此，在对法律所规定的特定情形予以认定时，不能以动摇商标基本注册制度为代价，否则所产生的社会收益将远大于所付出的社会成本，更应当予以严格认定。”由此可见，北京高院作为经常处理各类商标行政和民事案件的司法机关，其已意识到“以其他不正当手段取得注册”经常被相关主体援引在商标囤积、抢注、跨类保护的案件中；如果该条款适用不当，会造成相关主体对特定标志的垄断。因此，在个案中秉持审慎原则是十分必要的。
此外，联系上文分析的2019年《北高商标行政案件审理指南》中第17.4条【“其他不正当手段”具体情形的例外】，对符合第17.3条具体情形但实际仅与特定权益相关的诉争商标注册申请，从市场竞争角度，允许法院排除适用“以其他不正当手段取得注册”条款。尽管目前仅有（2019）京行终1496号“奔富酒园”案中适用了该例外条款，但是表明北京高院在司法实践中坚持审慎原则，在打击不正当手段取得注册的商标申请行为的同时，也在权衡适用“以其他不正当手段取得注册”会给商标专用权制度、市场竞争秩序带来的利弊，并且为诉争商标申请人在特定条件下主张合理利益提供条件。笔者认为，北京高院秉持审慎原则适用例外条款有利于避免“以其他不正当手段取得注册”成为保护特定主体特定权益的工具。
2. 法律适用需注意公权益，避免叠加适用的不当影响
本文在第一部分的2和3已经说明，2001年《商标法》修改后，“以其他不正当手段取得注册”这一禁止条款不再具有保护私权利的功能，而是与维护公权益对接。根据我们在本文第二部分对最高院司法解释和《北高商标行政案件审理指南》的相关条款的分析，申请注册商标的行为同时损害公权益和私权利时，最高院和北京高院认为如果能够适用《商标法》其他条款宣告无效，原则上也不应适用第四十四条第一款“其他不正当手段”。总的来说，在诉争商标的申请注册行为同时损害公权益和私权利时，如果法院没有适用《商标法》第十三条、第十五条、第三十条、第三十二条等保护私权利的条款对注册商标宣告无效，而是适用《商标法》第四十四条第一款的“其他不正当手段”，多数情况下是该诉争商标的申请注册人除诉争商标外，还抢注或者囤积了大量、多件与他人具有显著性、知名度的在先商标相同或近似的商标。在此类案件中，法院通常认为该申请注册人没有实际使用的能力或意愿，其申请注册行为损害了商标注册秩序，并据此可能在商标无效宣告关联案件中认定该申请人的一系列注册商标属于“以其他不正当手段取得注册”的情形，相关商标应予无效。例如，在（2019）京行终3672号等“巴布豆”系列商标案中，诉争商标申请人注册了二百余件商标，包括与他人具有较强显著性或较高知名度的商标近似的商标，并且在互联网上对部分商标出售，主观上缺乏真实使用的意图。在（2019）京行终1345号和（2019）京行终3451号等案件中，同一申请人注册11件“thinkbaby”系列商标和15件“DoctorBetta”系列商标，诉争商标申请注册人在多个类别上注册了多达150件与他人知名商标相同或高度近似的商标。上述系列案件中，法院都仅适用第四十四条第一款的“其他不正当手段”对诉争商标宣告无效，而没有同时适用《商标法》保护私权利的条款。这也说明适用第四十四条第一款的“其他不正当手段”对注册商标宣告无效是对某申请注册人的商标注册行为的定性，法院必须谨慎。
具体到各法院的实践，最高院虽然没有明确限制相对理由与绝对理由的叠加适用，但是在其审理的57件“乔丹”系列商标案件中，最高院反复强调“以其他不正当手段取得注册”应当限定在涉及公权益的案件中，并以该系列案件仅涉及特定权益为由，否定该条款的可适用性。北京高院则更强烈地意识到叠加适用会引起连锁反应，并在2019年《北高商标行政案件审理指南》第17.5条对叠加适用的直接限制：“根据在案证据能够适用商标法其他条款对诉争商标不予注册或宣告无效的，不再适用商标法第四十四条第一款。”特别是，在（2019）京行终4304号“德百强DEBAIQIANG”、（2018）京行终5097号“伊萊克斯Electrolux及图”案中，北京高院明确适用驰名商标跨类保护条款的案件中，不应允许叠加适用。由于上述指南中的规定和案例并不具有法律强制性，“其他不正当手段”条款与代理人或代表人抢注[vii]、类似商品上的近似商标[viii]、损害在先权利[ix]条款的叠加适用仍然存在。对此，北京高院在（2019）京行终6071号“APE TEES及图”案中给出了另一种解释：“……在认定诉争商标的申请注册违反了商标法其他相对性条款、当事人的权利得以救济保护的情况下，可以对诉争商标是否违反了2014年商标法第四十四条第一款的规定不再评述，但即使予以评述并作出认定，也均不属于适用法律错误的情形。”这为“以其他不正当手段取得注册”变通适用于特定主体的非驰名商标的跨类保护案件留下了豁口，有可能导致该条款沦为打击特定市场竞争对手的工具。
笔者认为，无论相对理由和绝对理由是否有叠加适用的必要，商标行政授权机关和司法机关都应遵从“以其他不正当手段取得注册”的立法本意，将该条款用于保护公权益，而不是保护特定民事主体的私权利。尤其在当下，国家知识产权局出台《规范商标申请注册行为若干规定》[x]，特别强调商标注册部门在判断商标注册申请是否属于违反《商标法》第四条规定“不以使用为目的的恶意注册”时，可以考虑“申请人被已生效的行政决定或者裁定、司法判决认定曾从事商标恶意注册行为、侵犯他人注册商标专用权行为的情况”。这意味着，一旦市场主体的商标申请注册行为被认定构成“以其他不正当手段取得注册”，那么其后续的商标申请都有可能受到此认定的不利影响。因此，在实践中，如果该条款的适用可以或者可能造成相关主体对特定标识的垄断、或者打击特定市场主体合法正当申请注册商标的后果，行政和司法机关应尽量避免适用该条款，以免一方主体“以保护公权益之名行保护私权利之实”，垄断某特定标识，而另一方主体申请和使用商标的合法权益以及商誉受到根本损害。
尾注：
[vii]（2019）京行终9558号-“AIRESTEC”
[viii] （2018）京行终1007号-“HKBULL港牛及图”
[ix]（2019）京行终1098号-“大有厚及图”
[x]国家市场监督管理总局令第17号，2019年12月1日生效。
联系作者张颖 zhangying@jtnfa.com
（本文仅为作者观点，不代表知产力立场）
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