金诚同达 | 法经济学视角下的商标“反向混淆”问题
商标具有“文化资产属性”，不仅关乎商标权人，亦离不开社会公众长期以来的认知与参与，在相关司法裁判中，裁判者应着重考虑公众识别成本、社会总财富增减等因素。
作者 | 汪涌 杨振中 北京金诚同达律师事务所
编辑 | 玄袂
在商标领域中，何为“反向混淆”，并无明确限定，至少在我国现行法律法规及司法解释层面，尚无商标“反向混淆”相关的法律渊源。学界普遍认为，商标“反向混淆”理论源自美国International News Service v. Associated Press案[1]。在该案中，霍姆斯法官首次提出了所谓商标“反向混淆”的观点。一般而言，“所谓“反向混淆”，是指商标权人的商标被在后使用者广泛使用之后，商标与在后使用者的联系更为密切，使消费者误认为商标权人的商品或服务源自在后使用人”[2]
一、商标“反向混淆”案件的主要分布
目前，在世界范围内，由于商标“反向混淆”缺乏明确法律依据，甚至还不是一个成熟的学理性概念，故在其他法域，适用该理论进行裁判的案例极为少见，仅在美国、加拿大等个别判例法国家存在零星判决。
相比之下，该类商标“反向混淆”案件集中出现在中国，尤其近十年，国内大量涌现该类案件，仅在中国裁判文书网上公开的案件就高达百余件，甚至在部分省份，商标“反向混淆”已成为通行的裁判观点。当然，部分当事人为追求“裁判标准一致”原则下的诉讼利益，不排除以“拉管辖”方式，刻意将该类案件“拉”至明确支持商标“反向混淆”理论的法院进行维权，这无疑会催化该类案件的快速增长，也是该类案件集中在极个别省份的原因之一。
二、商标侵权案件中的产权界定
在商标民事诉讼案件中，商标侵权纠纷和商标权属纠纷是常见的两类不同案件，且二者存在明确职能划分。但在商标侵权案件中，并非全然不涉及权属界定，通常而言，商标专用权的保护范围很容易举证证明，权利人仅需向法院提交商标注册证或商标档案，即可证明该枚商标核定使用的商品或服务项目，以及该商标标识的具体形态，并可据此清晰界定该枚商标的专用权保护范围。
然而，针对商标专用权范围的界定，通常并非侵权案件的争议焦点。原、被告双方争议最大的往往是商标禁用权的保护范围，一方面因为该范围相对模糊、富有弹性，原告方为诉讼利益存在扩大解释该禁用权范围的主观动机，被告方则倾向于作限缩性解释，以此降低法律风险。另一方面，在部分案件中，原、被告双方基于各自商标知名度的辐射，很可能双方商标知名度的延及范围存在交叉，进而导致双方在商标“禁用权”范围上存在重合，这在商标“反向混淆”案件中表现得尤为明显。
当上述商标“禁用权”范围存在重合时，针对该重合地带，必然涉及权属界定，即该重合地带归某方独占所有，抑或共同所有，这实质上属于一种“产权界定”，其为商标侵权判定的前提。
三、商标产权界定过程中的资产损耗
商标是企业荣誉和产品声誉的重要载体。商标之所以能形成极高的知名度和美誉度，并成为企业最为核心的资产之一，并非源自商标设计行为本身，而是企业长期、巨额广告投入的结果。同时，商标载体上的无形资产价值，往往非常脆弱，稍有不慎，很可能顷刻间化为乌有，从人间蒸发，甚至成为企业负资产。例如，2008年三聚氰胺“毒奶粉”事件曝光后，某国内奶粉品牌可谓一落千丈，该品牌先前累积的大量商誉瞬间蒸发，并转化为该企业的负资产。
同时，以知名度、美誉度形式凝结的商标无形资产，很难通过裁决方式在不同主体之间进行完整转移，在转移过程中很容易发生资产消散，这与有形资产迥然有别。针对有形资产的产权界定或产权转移，即使裁判错误，也不会导致该有形资产损耗，其仍然留存“人间”，不会因产权界定错误致使该有形资产“坐地蒸发”，这类有形资产“无论配置给谁，争议的那部分财产都不会消失，财产转移不会消灭该物品的社会价值，一方的损失是另一方的收获”[3]，故，针对有形资产的产权界定，通常仅涉及公平问题，即在原、被告之间产生的分配正义问题。
相反，针对商标“禁用权”范围等无形资产的产权界定，则要复杂得多，若产权界定错误，不仅涉及分配正义问题，很可能还会产生严重资产损耗，甚至影响公共利益。比如，高达数千亿的“可口可乐”品牌，若通过裁决方式将该商标产权强制转移至一家无经营能力、甚至劣迹斑斑的食品公司，即使该“可口可乐”商标形式上完成了转移手续，但该商标附着的巨大商誉和市场价值，很难通过司法裁决完整转移至受让方。在该强制转移过程中，必然会产生大量损耗，大量商标无形资产价值会因该产权重新配置而“人间蒸发”，同时，为该品牌所支付的巨额广告成本，也会瞬间化为泡影，这种形式的产权转移可谓无任何一方受益，纯属空耗。
因此，在涉及商标“禁用权”范围等无形资产的产权界定过程中，需充分考虑其特殊性及其产权界定后必然引发的严重后果，避免将其仅单纯视为一个分配正义问题。
四、商标“反向混淆”案件中的效率原则
如上所述，针对商标权的保护范围，可细分为商标专用权范围和商标禁用权范围。商标专用权范围以国家知识产权局核定使用的商品和标识为限，且均已进行对外公示，故社会公众对该商标专用权的外延很容易判断。尤其在注册制度下，以商标公示的商品和标识来确定商标专用权范围，并进行严加保护，不仅是我国秉承商标注册制传统的必须，同时也能给商标权人、社会公众提供稳定预期。
相比之下，商标禁用权的范围则较为模糊、负有弹性，甚至稳定性很差，会伴随商标知名度的起伏而变动不居，在此类案件中，裁判者通常很难采用“法律技术”准确计算商标禁用权范围的大小，其裁量空间很大。
在此类高度依赖裁判者自由裁量的案件中，通常意味着法教义学的失灵，或者法教义学仅在修辞层面发挥作用，而案件结论的探寻往往取决于裁判者基于个人知识结构、社会经验自行引入的其他考量因素，一般而言，该类考量因素是“超越法律”的，即从政治、经济、社会伦理、职业风险等层面，在法官个人脑海中反复推演，尝试各种条件下的“思想实验”，并伴随阅读案件材料激发的直觉和个人情绪，最终走到裁判的终点。
以商标“反向混淆”案件为例，针对该类案件商标禁用权范围的产权界定问题，仅从法律逻辑层面很难得出唯一答案。因商标禁用权范围重合，且无明确法律规定，裁判者在自由裁量时，必然推演不同条件下的可能性。
一般而言，在商标“反向混淆”案件中，原告方的商标知名度必然远远小于被告方所使用的涉案标识，之所以如此，主要是因被告方在其使用的涉案标识上，投入了巨额宣传使用成本。若法官在商标禁用权层面判定侵权成立，无异于通过司法裁决方式将被告为该标识投入的巨额宣传、使用成本强制“转移”给原告方，并将该禁用权领地划归原告垄断使用。
然而，如上所述，巨额广告宣传投入凝结的知名度、美誉度，属文化资产的范畴。该类文化资产的创设、培育及发展壮大，并非某一个体独立完成，它是相关公众共同认知、心理投射的结果，是相关公众参与社会关系互动的产物。所谓的商标权人，尤其具有较高知名度商标的权利人，仅是该枚商标名义上的“所有人”，帮相关公众“代持”该商标。在涉及此类商标的产权界定及再次配置过程中，司法裁判仅能变更该枚商标的名义“所有人”，无法完全、完整转移该枚商标上附着的“文化资产”，更无法变更相关公众长期形成的对于某枚特定商标“人-物-志”关联关系的固有认知或心理投射。即使司法再公开、传播途径再多元，这种司法的转移、修复功效都非常微弱，一旦相关公众发现上述“人-物-志”关联关系中的“人”发生了变更，即该商标已易主，相关公众先前在该枚商标上所凝聚的认知共识和心理投射，会瞬间“散场”，该枚商标上附着的大量文化资产价值，也将在顷刻间消散。如上例，一旦消费者察觉“可口可乐”商标已易主，且所有者为一家劣迹斑斑的食品企业，该枚商标的市场价值将消失殆尽，社会曾为之付出的宣传成本、认知成本、品牌建构成本也将烟消云散。因此，这种机械的产权界定模式，不但难以“物尽其用”，反而会造成大量资源浪费，最终致使社会总财富无端减少。
五、结语
因商标附着的知名度、美誉度等市场价值，具有典型的“文化资产”属性，与商标使用人密切相关，与相关公众长期的社会认知、心理投射密不可分，仅通过司法裁判无法完整转移该文化资产，且在转移过程中，不仅会产生大量资产损耗，造成该商标声誉及其背后投入的巨额成本无端消散，而且，若受让者在资源、运营能力上无法“驾驭”该商标，也难以达到后续“物尽其用”的目的，这显然有违基本的市场逻辑，也有损公共利益。
因此，在无明确法律规定，且高度依赖裁判者自由裁量的案件中，应尽量物尽其用、发挥该文化资产的最大效用，在可左可右的裁量地带，着重考虑公众识别成本、社会总财富增减等因素，尤其，“在涉及权利无法转让的两可案件中，司法应选择社会损失最小的判决”[4]。
注释：
[1] See International News Service v. Associated Press, 248 U.S.215, 247(1918).
[2] 李琛：《对“非诚勿扰”商标案的几点思考》，载《知识产权》2016年第1期，第5页。
[3] 苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，载《中国社会科学》2006年第6期，第121页。
[4] 苏力：《“海瑞定理”的经济学解释》，载《中国社会科学》2006年第6期，第122页。
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