金杜知卓 | 公平与效率的平衡：汽车行业标准必要专利许可指引要点解读
本文将对近日发布的《汽车行业标准必要专利许可指引》之要点内容进行解读，抛砖引玉，以期对相关实务有所裨益。作者 | 秦玉公 段重合 刘宝荣 金杜律师事务所编辑 | 玄袂
引言
2022年9月13日，中国汽车技术研究中心、中国信通院联合发布了《汽车行业标准必要专利许可指引》（以下简称指引）。指引包括定义、许可核心原则、合理许可费的计算原则及解释权与声明等部分。作为中国首个规范汽车行业标准必要专利许可活动的参考性文件，其将对该行业标准必要专利许可实践产生何种重要影响？本文将对指引中的要点内容进行解读，抛砖引玉，以期对相关实务有所裨益。
一
指引出台的背景
制造业是国民经济的主体，是立国之本、兴国之器、强国之基。汽车作为“工业中的工业”，是一个国家制造业软硬实力的综合体现。习近平总书记多次强调，“要成为制造业强国，就要做汽车强国”。根据中国汽车工业协会最新发布的数据显示，尽管受到芯片短缺、疫情多发等诸多不利因素的影响，今年前8个月，我国汽车产销分别完成1696.7万辆和1686万辆，同比分别增长4.8%和1.7%，新能源汽车产销量分别完成397万辆和386万辆，同比分别增长1.2倍和1.1倍，汽车行业呈现出了良好的发展态势。[1]
近年来，随着无线通信技术不断发展和跨界融合，市场对汽车产品互联互通的消费需求日益增长，智能网联汽车已经成为了汽车行业发展的大势所趋。通信技术在汽车行业的标准化应用与发展一方面促进了汽车产业关键技术和核心产品的进步，另一方面也使得汽车行业的标准必要专利许可活动日趋活跃。由于传统汽车行业与手机通信行业在专利许可模式等方面存在着较大的差异，汽车行业标准必要专利许可的合理模式还在探索之中，在全球范围内的相关诉讼逐年增加，汽车行业标准必要专利许可问题已经成为了业界关注的焦点。
为了促进行业之间的融合互通和智能网联汽车产业的健康发展，工业和信息化部委托中国汽车技术研究中心有限公司开展了智能网联汽车与标准必要专利相关课题的研究工作。2020年11月12日，在工信部科技司的委托下，中国汽车技术研究中心有限公司依托中国汽车工程学会知识产权分会、中国汽车知识产权联盟等组织，发起成立了汽车标准必要专利工作组，推进行业标准必要专利许可指引的起草工作。[2]2022年9月13日，《汽车标准必要专利许可指引》正式出台。
二
产业链任一环节均有资格获得许可原则
“任何善意的专利实施者都有获得标准必要专利许可的权利，标准必要专利权人有义务向有意取得许可的实施者授予许可”
许可层级的问题，即License to all还是Access to all，一直是权利人与被许可人的争议焦点之一。前者是指产业中的任意层级均有获得许可的权利，权利人有义务向任意层级要求许可的实施者颁发许可；后者是指权利人没有义务向任意层级要求许可的实施者颁发许可，而是拥有选择被许可人的权利。被许可人阵营多支持License to all而权利人阵营则青睐Access to all，二者形成了支持各自立场的诸多观点。由于实践中权利人通常会按照被许可产品销售价格的百分比计算许可费用，对两大阵营来说，许可层级的重要性不言而喻。
从许可模式本身来看，由实施标准必要专利的组件厂商从权利人处获得授权是顺理成章的，整车企业可以免受或减少知识产权问题的困扰，因此License to all符合整车企业的利益诉求。但另一方面，由于汽车行业供应链层级复杂，缺乏潜在被许可人的信息，License to all可能会增加权利人寻找被许可人的难度，降低许可的效率。
与之对应，Access to all虽然有助于减少权利人的许可成本，但容易将与标准必要专利无关的价值包含在内，不利于公平地确定被许可人应当负担的合理许可费用。因此，指引表面上是对许可层级问题作出了选择，实际上这一选择亦是在价值层面上对许可公平与许可效率衡量的结果。
同时，也需要理性的看待这一原则的实施效果。虽然部分权利人在与组件厂商的许可谈判中取得了一定的进展，但供应链企业相互推诿，公开渠道难以获得组件厂商信息等问题仍然存在。这一模式是否能够真正为市场所接受，仍然有待进一步的实践检验。
三
协商处理行业差异原则
“面向汽车产品的标准必要专利许可模式与汽车行业现行的许可模式和商业惯例存在差异或分歧时，宜充分尊重和考虑双方行业的行业特点和商业惯例”
手机作为标准必要专利许可实践较为丰富的行业，目前已经基本形成了由权利人向整机厂商收费的许可模式，权利人期待能将这一模式复制到汽车行业。实际上，通信标准必要专利许可平台Avanci已通过一系列的诉讼和许可活动，使得欧洲和美国的大部分整车企业接受了这一许可模式，但由此引发的争议远未停止。
毋容置疑，专利许可模式与行业特点和商业惯例密切相关。适用于手机行业的标准必要专利许可模式并非可以理所当然地用于汽车行业。即便对于已经形成较为固定的许可模式的手机行业而言，以苹果为代表的被许可人阵营也在不断地对现有模式发出挑战，汽车行业的零部件厂商以及已经接受Avanci许可条件的整车企业也在通过各种渠道发声。
对于手机行业而言，正是手机产品更新换代中对于互联互通的需求，促进了通信标准的迭代升级和标准必要专利的累积。可以说，手机行业的发展与手机行业标准必要专利许可的实践基本同步，现有的标准必要专利许可模式也就是手机行业专利许可的代表性模式。但对于汽车行业而言，情况则大不相同。作为基础技术成熟的制造行业，在现有的标准必要专利许可模式形成之前，汽车行业已经形成了产业链上的纵向专利保证和横向交叉许可的模式，通常主要由组件厂商解决专利许可问题。因此，当“新兴的”标准必要专利许可模式与“传统的”汽车行业许可模式产生冲突时，应当尊重和考虑各自行业的情况和特点。
专利制度的最终目的在于通过保护专利权人的合法权益，激励创新，促进技术进步，推动经济社会发展。利益平衡是专利制度的理论基础。过于重视许可的效率而忽视许可的公平性是否真正有助于促进行业的发展仍是一个值得深思的问题。由此可见，虽然汽车行业标准必要专利许可已经存在了一些实践，但符合汽车行业发展的合理许可模式仍有广阔的探索空间。
四
合理许可费的计算规则
（一）许可费的计算基数：技术实际贡献的产品单元
“应以标准必要专利技术对汽车产品中起到实际贡献的产品单元作为许可费计算基数”
诚然，无论是权利人还是被许可人，其最终关心的是许可费本身。但在实际谈判中，未经计算而提出的许可费很难具有说服力。因此，“基数”和“系数”的确定仍是许可费计算中无法绕开的关键。
在手机行业，权利人阵营与被许可人阵营就曾针对计费基数是最小可销售单元（SSPPU）还是整机展开过激烈的争论。从结果上看，司法判例支持了整机的观点，这也成为了手机行业的主要实践。这一模式较好的保障了权利人的利益，提高了许可的效率，但对整机厂商而言则难谓公平。
实际上，两大阵营之所以对“基数”问题寸步不让，归根结底在于其背后的商业利益。在许可人向组件厂商发放了许可后，受制于权利用尽，其往往不能再向整机厂商主张权利。在美国联邦贸易委员会（FTC）针对某通信巨头的反垄断调查中，该公司的高层也向美国国税局坦言，基于手机收取许可费要比芯片高得多。
从公平的角度出发，许可费的支付对象应当限于专利技术所实际覆盖的产品，将与专利技术无关的产品纳入许可费的基数范围可能会不当的增加被许可人所支付的对价。如果说手机行业以整机作为许可费基数的合理性在于标准必要专利所带来的通信功能是其核心，那对于并非以通信功能为核心的汽车产品而言，以整车作为许可费的基数则可能导致不合理性的产生。
为此，指引明确地指出许可费计算基数应当是标准必要专利技术对汽车产品中起到实际贡献的产品单元。从制度价值上看，这一规定还原了技术许可的本质，使许可人与被许可人能够各得其所，有助于引导标准必要专利的许可实践回到公平合理的轨道上来。
（二）不应因许可层级的变化而导致许可费产生显著差异
“无论许可层级如何，对于同一汽车产品计算得到的标准必要专利许可费应该大致相同，不应由于许可层级的不同而导致许可费产生显著差异”
同一产品的许可费不应因计算方式的不同而产生显著差异是许可公平性的应有之义。对权利人基于整车产品计算的费用，被许可人可以通过组件产品计算的费用进行验证。正如上文所提到的，权利人与被许可人最终关心的是许可费本身，将焦点局限于许可层级问题无益于争议的解决。许可费由“基数”与“系数”两部分组成，从“系数”处破局，探索不同“基数”下的合理调整方式，得到符合技术贡献的许可费“系数”，可能成为汽车行业解决两大阵营许可争议的另一赛道。
值得进一步讨论的是，当许可人以组件产品为基数计算出的许可费与权利人以整车产品为基数计算出的许可费存在显著差异时，如何确定各自计算的合理性？此种情形下，不同计算过程中确定“系数”的逻辑架构与精确程度可能会成为影响这一问题判断的重要因素。
（三）考虑标准必要专利对产品的价值贡献度
“标准必要专利对汽车产品的价值度贡献需要考虑汽车产品的价值是由技术、市场、生产、品牌、售后等多个环节共同构成的，特别是品牌在汽车产品价值中的贡献”
在现代商业社会中，产品的价值通常是品牌价值、技术价值等诸多因素的集中体现。在对技术许可合理定价的过程中，应将许可费限于专利技术对产品价值的贡献，而品牌等其他因素对产品价值的影响应当合理扣除。
手机行业中，虽然部分品牌产品的售价较高，但其产品的价值仍相对集中的体现于功能和设计，手机行业并没有形成传统意义上的豪华品牌，品牌溢价因素相对并不突出。然而与手机产品不同，品牌效应对汽车产品的影响尤为显著，即便功能和设计类似的汽车产品，因品牌不同，其售价也可能天差地别。因此，以产品售价的某个固定百分比确定许可费的模式在汽车行业中将面临更多的挑战。如何在品牌差异化较大的汽车行业对标准必要专利的技术价值合理定价，值得进一步的探讨和完善。
（四）考虑实施者的地域因素
“合理的许可费还可以考虑实施者的生产和销售区域、专利权人的专利地域分布以及不同地域的经济水平差异等因素，可以对不同地域适用不同的许可费率”
专利权的地域性是专利法的基本原理，相对于全球销售的手机产品而言，汽车产品的地域性体现的更为明显。基于各种各样的原因，部分汽车厂商的实施地限于特定的区域，获得区域以外的许可对被许可人而言并无意义。
基于这一特点，有必要充分考虑汽车行业被许可人的实施区域以及权利人在该实施地域的相关专利情况。如果权利人坚持授予被许可人全球许可，则有可能存在垄断方面的问题。
（五）汽车行业的“自上而下”法、可比许可协议法
“计算标准必要专利许可费时，可采用‘自上而下’法、可比许可协议法等”
不可否认，“自上而下”法和可比许可协议法都是相对主流的标准必要专利许可费的计算方法。20年前，诺基亚、爱立信等权利人提出了手机行业标准必要专利累积许可费率的上限，此后又经过司法案件的审查和认可，手机行业才逐渐形成了“自上而下”的许可费率计算方法。而对于汽车行业而言，如何构建“自上而下”法，目前还没有一个相对成熟的理论。
对于可比许可协议法亦是如此，汽车行业目前主要的许可实践是通过标准必要专利许可平台达成协议，这加剧了汽车行业可比协议获得的难度。值得注意的是，已经有权利人与组件厂商达成了许可协议，这些协议是否具有可比性？相关计费因素在其他许可谈判中应当如何调整？目前还很难给出一个确定的答案。
可见，汽车行业的“自上而下”法、可比许可协议法仍有许多问题需要进一步研究。如何破解这些问题从而使得行业达成共识，对于相关企业而言，既是挑战，也是机遇。
结语
《汽车行业标准必要专利许可指引》作为中国首个规范汽车行业标准必要专利许可活动的参考性文件，直面行业争议焦点，基于我国汽车行业的发展现状，明确提出了“产业链任一环节均有资格获得许可原则”“以标准必要专利技术对汽车产品中起到实际贡献的产品单元作为许可费计算基数”等观点，体现了中国对汽车行业良性发展的深入思考，展现了中国在标准必要专利许可领域的经验和智慧。
回顾手机行业标准必要专利许可模式的建立过程，市场运营与司法定价的作用缺一不可。对于汽车行业标准必要专利许可，既要清晰地看到不同行业之间的固有差异，又要充分尊重市场业已形成的许可规则。在此基础上，持续细致地探索创新，在公平与效率之间达成符合各相关行业发展的平衡。相信指引所明确的重要原则，将对进一步规范我国汽车行业标准必要专利的许可实践、加速汽车产业的跨界融合起到积极的推动作用。
注释
[1]参见“产业运行 | 2022年8月汽车工业产销情况简述”，载中国汽车工业协会网站，http://www.caam.org.cn/chn/4/cate_34/con_5236248.html
[2]参见“2020中国汽车知识产权年会成功召开”，载汽车之家网站，https://www.autohome.com.cn/info/202011/1071159-all.html
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