（10）上海知产：颜色组合商标的司法保护
一、一审原告烙克赛克公司诉讼请求
1.怡博公司立即停止侵害烙克赛克公司注册商标专用权的行为；
2.怡博公司赔偿烙克赛克公司经济损失3，000，000元及为维权支出的合理费用200，000元；
3.怡博公司在其官网（www.yibow.cn）《中国市场监督报》上发布声明，消除因其侵权行为给烙克赛克公司带来的不利影响。
二、涉案商标
标志 | 商标信息 | ||
注册号：11915216（颜色商标） 核定商品（第17类）：管道接头垫圈；密封球；橡胶或硬纤维垫圈；管道用非金属接头；管道垫圈；垫片(密封垫)；密封物；封泥；非金属制管套；接头用密封物 商标声明：商标为颜色组合商标，由蓝色（国际标准色卡色号：2925）和黑色（国际标准色卡色号：黑色）组合而成；商标在实际使用中有一定的图形限制：蓝色和黑色以同心圆的形式使用在指定商品上，黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框。 | |||
产品样式及侵权产品（知识产权家） | |||
第11915216号颜色组合商标实施例 | 被告涉案产品 | ||
三、裁判结果
一审法院（上海杨浦法院）：
1.怡博公司于判决生效之日起立即停止侵害烙克赛克公司第11915216号注册商标专用权的行为；
2.怡博公司于判决生效之日起十日内赔偿烙克赛克公司经济损失400，000元及合理费用100，000元；
3.怡博公司于判决生效之日起十日内在网站www.yibow.cn上连续三日刊登声明以消除影响（内容须经法院审核）。
二审法院（上海知产）：驳回上诉，维持原判。
四、裁判理由
一审法院（上海杨浦法院）：
1.颜色商标的侵权认定
颜色组合商标是由两种或两种以上颜色，以一定比例、排列方式组合而成，以区分不同商品或服务的标识。以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式。因此，颜色组合商标的审查着重在其显著性程度、颜色组合和使用方式以及怡博公司颜色使用位置的图形轮廓，相较普通商标显著性审核的要求更加严格。
本案中，烙克赛克公司在申请注册第11915216号商标时，已在申请书中明确该商标为颜色组合商标，且蓝黑颜色的具体使用方式是：蓝色和黑色以同心圆的形式使用在指定商品上，黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框。该说明实质上是对涉案商标的使用方式进行了限定。同时该颜色组合并非行业规定使用的颜色，怡博公司虽认为同心圆方式的设计是密封器行业的工艺技术，但即使该同心圆结构具有功能性，其使用的具体颜色并不具备功能性，故结合烙克赛克公司提交的宣传资料、参加项目及展会的报道、签订的合同、客户出具的说明等证据，可以看出烙克赛克公司对涉案标识在商标注册前、后进行了长期使用，该颜色组合及使用方式已与烙克赛克公司形成了对应关系，具有较强的显著性，并已有一定的知名度。怡博公司认为该商标缺乏显著性的主张，一审法院不予采信。烙克赛克公司作为涉案颜色组合商标的注册人，依法在其核定使用的商品范围内对上述商标享有注册商标专用权，他人未经许可不得在相同商品上使用相同或近似的商标，也不得销售侵害烙克赛克公司注册商标专用权的商品。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被诉侵权的商标与烙克赛克公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与烙克赛克公司注册商标的商品有特定的联系。在判断颜色组合商标与被诉侵权标识是否构成近似时，应以消费者的一般注意力为标准，重点从颜色组合的使用位置、排列组合方式、颜色色差、整体视觉效果等方面进行观察，在相同商品上使用且易使相关公众对商品来源产生混淆误认的，应认定为构成近似。
本案中，怡博公司的产品为密封模块，与烙克赛克公司商标核定使用的商品类别相同；被诉侵权商品的样式为蓝色和黑色的同心圆形式，其中黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框，该排列方式符合涉案商标的使用方式，与烙克赛克公司商标相比，两者仅存在蓝色色号的差异，其余颜色分配、组合方式等方面均相同，两者整体构成近似。商标的首要功能在于区分商品和服务的来源，即消费者可以通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区分开来。被诉侵权商品使用了与涉案商标近似的标识，虽然怡博公司在被诉侵权商品的外包装上标识了其商标，但由于烙克赛克公司商标具有一定知名度，普通消费者在密封模块产品上看到上述颜色组合时会联想到商品与烙克赛克公司之间的关联关系，或导致相关公众误认为怡博公司与烙克赛克公司有经营、组织或法律上的特定联系，因此怡博公司的使用方式能起到标明商品品牌和识别商品来源的作用，其行为侵害了烙克赛克公司的注册商标专用权。
2.怡博公司“在先使用”的抗辩理由不能成立
《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别表示。本案中，怡博公司抗辩其在商品上使用蓝黑颜色组合的时间早于烙克赛克公司商标的注册时间，属于在先使用。对此一审法院认为，首先，根据上述规定，在先使用权应满足两个“先于”条件，即怡博公司首次使用被诉侵权标识的时间应先于注册商标的申请日，同时还应先于商标注册人对该标识首次使用的时间。虽然怡博公司的证据显示其在成立之后就在模块式密封装置等产品上使用了涉案蓝黑颜色的组合，早于烙克赛克公司商标注册之日，但烙克赛克公司成立于2002年，其在怡博公司使用之前就已通过烙克赛克密封系统（上海）有限公司为南海石化、青藏、芬兰“海洋自由号”邮轮等项目提供产品，并提交了在此期间的宣传册、产品手册等，结合天津市航威达机械设备有限公司、泰皇岛碧翔船舶设备有限公司等出具的声明，已能证明烙克赛克公司早于怡博公司在产品上使用了蓝黑颜色组合的标识。其次，我国商标法保护公平竟争，保护善意使用，对在先使用权抗辩的规定实质在于要求在先使用人主观上出于善意，其判断关键在于被诉侵权人对商标注册人的在先使用行为是否知晓。如前所述，经过烙克赛克公司对涉案标识在商标注册前的长期宣传与使用，其产品上使用的蓝黑组合标识已具有显著性。结合烙克赛克公司提交的2007年之前的宣传资料、报道、合同等，可以证明当时烙克赛克公司的蓝黑颜色组合标识已在行业内具有一定的影响力，怡博公司作为与烙克赛克公司同行业的经营者，应对烙克赛克公司的使用情况知晓，在烙克赛克公司已使用蓝黑组合颜色的情况下，应在商品上进行合理避让，怡博公司的使用方式会阻碍烙克赛克公司在相关公众中进一步强化该标识与其商品的对应关系。
综上，怡博公司以烙克赛克公司获得注册商标的起始时间为参照并主张其“使用在先”，是对烙克赛克公司长期连续使用情况的割裂，忽略了烙克赛克公司的标识在怡博公司成立之前已进行使用且有一定影响的事实，故一审法院对怡博公司的该项抗辩意见不予支持。
二审法院（上海知产）：
首先，在案证据能够证明涉案商标通过烙克赛克公司在该商标注册前、后的长期使用，在相关行业内，涉案颜色组合商标已与烙克赛克公司形成了对应关系，具有较强显著性，将怡博公司的密封模块产品外观与涉案颜色组合商标比对，二者整体构成近似，在相同商品上使用易使相关公众对商品来源产生混淆误认，一审判决认定怡博公司的行为构成商标侵权并无不当，本院予以赞同。其次，怡博公司还在二审中提出了因涉案商标的颜色组合具有功能性则行业内相关公众无法将其作为商标识别，怡博公司使用颜色组合的时间早于烙克赛克公司的使用时间且已形成一定影响，怡博公司对于颜色组合的使用属于善意，怡博公司除使用颜色组合外还在产品显著位置使用了其“天盾+图形”的注册商标故不会导致相关公众的混淆误认，因此不构成商标侵权的上诉主张，对此，本院认为，怡博公司的上述主张，一审法院在其判决中已做出了相应的分析、认定，相关认定说理充分、结论正确，本院予以认同并不再赘述。
合议庭：不知
裁判日期：不知
上海怡博船务有限公司、烙克赛克公司侵害商标权纠纷二审民事判决书
上海知识产权法院
民事判决书
（2021）沪73民终228号
上诉人（原审原告）：烙克赛克公司（ROXTECAB），37123，540号邮箱（B0X540，37123KARLSKRONA，SWEDEN）
法定代表人：米盖尔·海默森（MikaelHelmerson），该公司首席执行官兼总经理。
委托诉讼代理人：王中廉，北京市中伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈际红，北京市中伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海怡博船务有限公司。
法定代表人：张东升，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李淑娟，上海融力天闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马云涛，上海融力天闻律师事务所律师。
上诉人烙克赛克公司（ROXTECAB）因与上诉人上海怡博船务有限公司（以下简称怡博公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2020）泸0110民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法适用普通程序于2021年6月23日、2022年1月21日公开开庭审理了本案，上诉人烙克赛克公司的委托诉讼代理人王中廉、陈际红，上诉人怡博公司的委托诉讼代理人李淑娟、马云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人烙克赛克公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判由怡博公司赔偿烙克赛克公司经济损失人民币（以下币种均为人民币）500万元及合理支出20万元。
事实与理由：首先，怡博公司的侵权行为系出于攀附烙克赛克公司商标知名度，侵害烙克赛克公司市场份额的目的而故意为之，其具有侵权主观恶意，侵权性质恶劣；其次，怡博公司的侵权时间长，侵权范围逐年递增。从怡博公司在一审中提供的证据可知，其从2007年至2015年每年的销售额基本为递增趋势，被诉侵权产品是怡博公司的主营产品；从2017年至2019年期间，怡博公司一直继续其侵权行为，至今没有停止侵权的任何行为表示；第三，怡博公司的侵权后果严重。烙克赛克公司与怡博公司系竞争对手，二者的产品几乎一致，由于怡博公司的侵权行为，导致烙克赛克公司丧失了很多交易机会，遭受了巨大的经济损失，且怡博公司对于蓝黑颜色组合的使用还会使得相关市场认为二者之间存在某种特定联系；第四，烙克赛克公司及其蓝黑颜色组合商标在中国具有广泛的知名度，一审法院在确定判赔金额时并未全面考虑到该项因素；最后，烙克赛克公司主张的合理开支包括律师费254，000元、公证费9，020元、打印费4，864元，合计267，884元，并已提供相关证据证明，故烙克赛克公司在一审中关于合理开支20万元的诉讼请求应当得到支持。
针对烙克赛克公司的上诉请求，怡博公司辩称：第一，一审法院存在证据审查不严格，事实认定不清的问题，从而导致了错误的判决；第二，一审法院在侵权认定方面存在明显的错误，怡博公司不应当承担赔偿责任。基于与怡博公司上诉理由一致的理由，怡博公司请求法院依法驳回烙克赛克公司的全部上诉请求。
上诉人怡博公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；本案诉讼费用由烙克赛克公司承担。
事实和理由：
1.一审法院存在证据审查不严格，事实认定不清的问题。具体而言，对于烙克赛克公司在一审中提交的证据材料，一审法院并未严格按照证据的三性对证据进行严格的审查，而是笼统地对烙克赛克公司的证据予以认可，并基于未经严格查证的事实作出了错误的判决。比如，本案中，双方对商标的使用时间对案件的定性至关重要，但一审法院并没有严格审查烙克赛克公司提交的商标使用证据的形式、证据的来源、证据形成的时间及内容的真实性，非法采信了烙克赛克公司单方形成的证据，有违程序和实体的公平，应对非法证据予以排除。
2.一审法院在侵权认定方面存在明显错误。烙克赛克公司在本案中主张保护第11915216号颜色组合商标，一方面，从该商标的显著性、知名度与烙克赛克公司的对应关系上看，该颜色组合不具有商标的识别功能，无法与烙克赛克公司建立稳定的对应关系，相关公众并不会将其作为商标予以识别，且该颜色使用方式具有功能性，并不能作为商标予以保护；另一方面，从烙克赛克公司使用商标的情况来看，其使用的商标为“ROXTEC”，并没有将颜色组合作为商标使用；最后，从怡博公司的商标使用方式来看，其在涉案商品上标注了其经核准注册的第5932168号“天盾+图案”商标，该商标经过使用已经具备较高显著性与知名度，作为涉案商品上起到关键识别来源的商标，相关公众不会对商品来源产生混淆和误认。因此，一审法院没有结合在案证据准确认定烙克赛克公司商标的显著性、知名度及与该公司之间的对应关系，也未考虑该商标本身所具有的功能性，其颜色组合不应作为商标予以保护；此外，一审法院亦未考虑怡博公司权利商标的实际使用方式和已经形成的市场知名度，及其与烙克赛克公司之间的明显区别，怡博公司在涉案商品上的商标使用方式显然不会造成相关公众的误认。
3.一审法院在损害赔偿方面存在错误判决。
基于前述理由，怡博公司并未侵害烙克赛克公司的注册商标专用权，一审法院判决怡博公司赔偿烙克赛克公司经济损失40万元及合理开支10万元，与事实不符，不应支持。
针对怡博公司的上诉请求，烙克赛克公司辩称：第一，关于怡博公司所称一审法院证据审查不严，导致事实认定不清的问题，烙克赛克公司认为，一审法院从程序和实体上均严格审查了证据，包括组织质证，要求双方提交书面质证意见及对证据进行书面说明等，给予双方充分时间对证据发表意见，并不存在证据审查不严而导致事实认定不清的问题。鉴于双方在一审中已经对在案证据全面发表了质证意见，二审法院亦无必要再次对证据进行审查。第二，关于怡博公司所称一审法院侵权认定错误的问题，烙克赛克公司认为，1.烙克赛克公司的商标权利基础具有显著性，其颜色组合不具有功能性，经长期使用与烙克赛克公司之间形成了稳定的对应关系，即商标权利基础扎实有效，二审中，烙克赛克公司也将提交两份相关的商标无效宣告请求决定书，该两份决定书均维持了烙克赛克公司的颜色组合商标，权利稳定；2.自1990年以来，尤其是1994年以来，在中国，烙克赛克公司就将颜色组合商标使用在其密封模块产品上，怡博公司所称烙克赛克公司没有将颜色组合作为商标使用是没有事实依据的；3.即便怡博公司在某些情况下在涉案商品的包装上使用了天盾及图案商标，但也同时使用了颜色组合商标，并不能因此否认怡博公司没有将烙克赛克公司的颜色组合商标使用在商品上，且颜色组合商标本身的视觉冲击力要显著大于文字商标。鉴于烙克赛克商标存在较高知名度，及该商标与烙克赛克公司之间的稳定对应关系，当在相关市场上看到颜色组合商标时，就会联想到商品与烙克赛克公司之间的关系，或者导致相关公众误认产品来源或是怡博公司与烙克赛克公司之间具有经营组织或法律上的特定联系，故怡博公司侵害了烙克赛克公司的涉案商标权。第三，关于赔偿问题，烙克赛克公司坚持上诉理由中的相关主张。
烙克赛克公司向一审法院起诉请求判令：1.怡博公司立即停止侵害烙克赛克公司注册商标专用权的行为；2.怡博公司赔偿烙克赛克公司经济损失3，000，000元及为维权支出的合理费用200，000元；3.怡博公司在其官网（www.yibow.cn）《中国市场监督报》上发布声明，消除因其侵权行为给烙克赛克公司带来的不利影响。
一审法院认定事实：
一、与烙克赛克公司及涉案商标有关的事实
烙克赛克公司于2002年1月22日在瑞典注册成立，系私人有限责任公司，注册时企业名称为StartskottetM60400AB，于2002年7月31日变更企业名称为烙克赛克控股公司（RoxtecHoldingAB），于2002年10月24日变更为现企业名称。
2015年8月28日，烙克赛克公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册了第11915216号商标，核定使用商品类别为第17类：密封球、密封物、封泥、接头用密封物、橡胶或硬纤维垫圈等，该商标有效期至2025年8月27日。该商标的注册申请书载明：商标为颜色组合商标，由蓝色（国际标准色卡色号：2925）和黑色（国际标准色卡色号：黑色）组合而成；商标在实际使用中有一定的图形限制：蓝色和黑色以同心圆的形式使用在指定商品上，黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框。
烙克赛克密封系统（上海）有限公司成立于1997年12月22日，曾用名烙克赛克国际贸易（上海）有限公司，注册资本200，000美元，经营范围包括加工、组装电缆、管道穿隔密封系统产品及其配件；国际贸易、转口贸易、区内企业间的贸易及区内贸易代理；电缆密封件的批发、进出口业务等，设立有烙克赛克密封系统（上海）有限公司北京分公司等多个分公司，www.roxtec.cn系其网站。目前，烙克赛克公司系其全资股东。审理中，烙克赛克公司明确其在中国的业务由烙克赛克密封系统（上海）有限公司运营。
烙克赛克密封系统（上海）有限公司在www.roxtec.cn网站上介绍称“其成立于1997年，是RoxtecAB在中国设立的全资子公司，烙克赛克中国总部位于上海，并在北京、大连等地建立了分支机构”“1990年MikaelB1omgvist创立了Roxtec。Multidiameter（多径）是公司发明的一款解决方案，能够改进电缆和管道穿隔系统的密封过程，凭借这项发明，公司经历了惊人的发展……为很多行业提供应用广泛的全面密封解决方案”，并介绍其子公司数量为27家。
烙克赛克公司提交了“R0XTEC1990-2000”的宣传册（全外文）、“R0XTECAB1994”的宣传册以及2001-2013年期间的多份产品图册，上述图册中介绍了烙克赛克公司及烙克赛克密封系统（上海）有限公司的注册及经营情况、两公司之间的关系、客户及项目等内容，宣传其“开发市场领先的密封解决方案”“子公司及代表机构覆盖了世界70多个国家”，其产品是“世界上应用范围最广的模块式密封件”，客户包括船舶、电信、石油石化及工业领域。同时，上述图册对烙克赛克公司的RoxtecGLANDM63、RoxtecCF16密封件、RoxtecCM模块等产品进行了介绍，上述产品的外观是由蓝色和黑色组成的同心圆，黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框（烙克赛克公司产品样式详见附件）。
烙克赛克公司提交了烙克赛克密封系统（上海）有限公司制作的宣传材料，其中介绍了烙克赛克的管道密封系统为2001年-2005年的南海石化项目提供支持，并在福建炼油一体化扩建项目、芬兰“海洋自由号”邮轮（2006年5月交付）、波兰Gdynia船舶、丹麦超级豪华游艇、三星液化天然气运输船、挪威哈默菲斯特液化天然气接收站、察里津诺公园音乐喷泉、上海世博会基础建设项目、青藏线高速客运列车（2006年7月）、上海地铁一号线背延伸段地铁车辆（2006年10月）、三峡至上海直流输电工程500KV换流站、江苏如东风电二期项目、中海油惠州炼化以及多国铁路、动车、地铁等项目中进行应用，多处宣传页面可见涉案商标。2006年12月9日，中央政府门户网站刊登题为“三峡-上海直流输电工程投产距离最长功率最大”的报道。2007年4月18日，人民日报特别报道的题目为“4月18日铁路大提速”。工程机械配套件网刊登有“烙克赛克-应用于大型采矿项目”及“高端数据中心的电缆接地解决方案”等报道，页面中可见涉案商标。北极星电力网刊登有“电缆管道密封这件事烙克赛克把它做到了极致”“专注电缆管道密封26年烙克赛克将继续深练‘内功’”等报道。2010年第5期《电子机械工程》杂志以“烙克赛克-安全可靠的电缆/管道密封系统”“烙克赛克-电磁屏蔽（EMC）穿隔密封系统”为题对原告产品进行了广告宣传，可见涉案商标。2015年11月及2016年10月的中国海洋工程地图、2017年10月的中国船厂与海工地图上均刊登有原告的广告，其中前两份地图可见涉案商标。
烙克赛克公司提交了烙克赛克密封系统（上海）有限公司参加展会的照片及报道，以证明其参加了2007年4月由上海世贸商城举办的第七届核电工业展览会、2007年ABB高压电机有限公司供应商大会、2007年0EM展、2007年海事展、第四届风能设备展、2007年石化展、2007年中国国际通信设备技术展、2011年北京电风展、2012年北京石化展、2018年北京TRANS展等展会，展会照片中显示有原告产品及涉案商标。此外，烙克赛克公司还提供了合同及支付凭证，以证明烙克赛克密封系统（上海）有限公司参加了2016中国国际电力电工展、第十三届中国国际现代化铁路技术装备展览会、2017年中国国际海事技术学术会议和展览会、2018年北京国际城市轨道交通展览会、2018年中国国际电力电工展、2019年中国国际海事技术学术会议和展览会等。
烙克赛克公司提交了烙克赛克密封系统（上海）有限公司在2005年至2007年期间与青岛四方-庞巴迪-鲍尔铁路运输设备有限公司、上海阿尔斯通交通设备有限公司、南京南车浦镇城轨车辆有限责任公司、国营武昌造船厂、广州中船黄埔造船有限公司、大连新船重工有限责任公司、浙江造船有限公司、中国船舶工业贸易有限公司等签订的多份合同，涉及2005年青藏项目、2006年上海一号线延伸2期项目、2007年上海二号线延伸线项目等。
2014年4月21日，上海墨宣机电设备有限公司出具声明称，是RoxtecAB公司之电缆和管道穿隔密封系统的商标，其使用方式为蓝色和黑色以同心圆的形式使用在产品上，黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框，该颜色组合商标至少自2008年1月起就在中国被广泛使用，已具备了作为一个商标的可识别性，且与RoxtecAB公司具有一一对应的紧密关系，足以与其他同类产品相区别，可通过该颜色组合分辨出产品源自RoxtecAB公司，此外，在密封产品市场上没有其他同行业者使用相同或类似的颜色组合。天津市航威达机械设备有限公司（确认标识自2000年1月起被使用）、江南造船（集团）有限责任公司、上海维讯海洋工程有限公司（确认标识自2011年5月起被使用）、秦皇岛碧翔船舶设备有限公司（确认标识自2000年1月起被使用）出具了除商标使用时间不同、其他内容基本一致的声明。北京市方正公证处对上述内容出具（2014）京方正内经证字第14603号公证书。
2014年，烙克赛克密封系统（上海）有限公司荣获“2014年度轨道交通创新力企业五十强最具创新力企业奖”；2016年4月13日，广船国际有限公司就烙克赛克密封系统（上海）有限公司在YAMAL极地运输船项目中提供的解决方案向其发出感谢信；2016年12月，中国电器工业协会风力发电电器设备分会、江苏省可再生能源行业协会、风光咨询向烙克赛克密封系统（上海）有限公司颁发“2016年度最佳海上风电技术创新企业奖”；2018年5月4日，江苏省可再生能源行业协会批准烙克赛克密封系统（上海）有限公司成为该协会理事单位。
2014年7月，瑞典咨询公司BrandC1inic就蓝黑颜色组合商标的市场认知度及该商标与烙克赛克之间的关联度进行市场调查，被调查人涉及造船、石油和天然气、电信、铁路军工、发电配电等多行业，调查结果显示至少三分之二（65%）的被调查公司认为蓝黑颜色组合商标与烙克赛克公司之间存在关联，在重型设备制造商和电信行业方面，持这种观点的比例达73%；瑞典公司GFK就蓝黑色彩组合商标在2013年12月至2014年3月期间在中国进行了市场调查，调查结果显示“蓝黑颜色组合被广泛承认为烙克赛克的颜色：75%认为此颜色与电缆和管道渗透密封联系在一起。承认该颜色的人中37%认为该颜色表示一个特殊公司，23%的人认为其代表两个公司，17%的人认为其代表了某一属性，而23%的人表示不知道。那些认为该颜色表示一个专门公司的人中91%即兴回答说，那个公司是烙克赛克。在那些认为该颜色表示几个不同公司的人中，大多数人即86%，普遍提到这些公司之一是烙克赛克”。
2019年10月30日，北京知识产权法院作出（2019）京73民终2736号民事判决，认定烙克赛克公司的第11915216号商标为蓝黑颜色组合商标，根据商标核准注册及烙克赛克公司提供证据证明的大量使用的事实，可以证明该商标具有较强的显著性，应受法律保护。
怡博公司对烙克赛克公司提交的上述宣传、报道等知名度证据有异议，认为相关报道、获奖信息等为企业内部制作，不具有证明力，烙克赛克公司虽提交了其参加展会的部分合同及支付凭证，但其参加展会的目的是为了其自身商业发展，与怡博公司无关。
二、与被诉侵权行为有关的事实
2019年5月27日，北京市中伦律师事务所的委托代理人张璐向北京市国信公证处申请证据保全。在公证人员的监督下，张璐操作公证处电脑查看如下内容：在“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询域名为“yibow.cn”网站的备案信息，显示其主办单位为被告，审核通过时间为2019年2月18日，网站备案号为沪ICP备13039170号-1；登陆www.yibow.cn，网站左上角显示“””“上海怡博®”等内容，公司简介处对被告介绍为“上海怡博船务有限公司自2005年创建以来，一直专注于电缆/管道贯穿密封装置、甲板数据和耐火材料的研发、生产、销售和服务，是国内专业领域极具实力的供应商”；网站“产品中心”处对YB-MGM/F方形密封装置、F型方形密封装置、FYJ型方形圆角密封装置、FF型方形法兰密封装置、YB-MGM/Y圆型密封装置、Y型圆形密封装置、YF型圆形法兰密封装置、YD型圆形单根密封装置、LJK型集成密封装置、SJK型集成密封装置、YG63型集成密封装置、MK型变径模块、EMC型变径模块、DMK型变径模块、YJK/YD型圆形密封件等产品进行了介绍，并提供了联系、订购电话。上述型号的产品外观均是黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框的同心圆形式（被告产品样式详见附件）。公证处对上述过程出具（2019）京国信内经证字第03792号公证书。
2019年12月4日，上海新诤信知识产权服务股份有限公司的委托代理人焦欣然向上海市卢湾公证处申请保全证据公证。在公证人员的陪同与监督下，焦欣然来到上海新国际博览中心，在该处举办的“2019年中国国际海事技术学术会议和展览会”的W4D52展位上领取了宣传册一本、名片四张，该展位的展牌上显示、“上海怡博®”“www.yibow.cn”等内容，展示、宣传的部分产品外观是由蓝色和黑色组成的同心圆，黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框；宣传册封面显示“电缆/管道贯穿密封装置”字样，宣传册介绍了“YB-MGM型模块式电缆/管道贯穿密封装置是应用先进技术和工艺，自主研发成功的可拆式产品”，其中多个产品的外观是由蓝色和黑色组成的同心圆，宣传册封底有对怡博公司的介绍。公证处对上述过程出具（2019）沪卢证经字第5508号公证书。
2019年12月31日，北京新诤信知识产权服务有限公司的委托代理人张连营向北京市国信公证处申请保全证据公证。在公证人员的陪同与监督下，张连营来到位于北京市东城区永定门外甲101号百荣世贸商城西门外侧安能物流取货点，从物流取货点当场签署“单号为300329302901，回单号为HD7731965”的快递单，并当场签收物品五箱，取得快递单留存联一张（显示快递委托人为“怡博”、物品为配件）。箱子外包装上均显示有怡博公司的名称、地址、网址、电话、邮件等信息，并印有标识，箱子内部的物品分别为：1.“产品名称：不锈钢方形框架，产品型号：F6*3，数量：2个”，产品包装盒上显示“品名/NAME:模块式电缆/管道贯穿密封装置型号/TYPE:YB-LJK-HR”“生产商上海怡博船务有限公司”等信息，并印有被告的办公地址、工厂地址、网址、”等.2.“产品名称：不锈钢方形框架，产品型号：F6*1，数量：2个；产品名称：不锈钢方形框架，产品型号：F6*2，数量：2个”，包装箱内有被告的产品交付信息记录表（送货清单）、装箱清单，送货清单显示收货人为张连营，并有怡博公司的收货提示、地址、售后电话等信息，同时该产品的包装箱及上述清单上均印有。3.“产品名称：不锈钢隔层板，产品型号：GCB120，数量：64片；产品名称：变径模块，产品型号：MK60，数量：4个；产品名称：变径模块，产品型号：MK30，数量：64只；产品名称：变径模块，产品型号：MK40，数量：6个；产品名称：变径模块，产品型号：MK20*40，数量：6只”，物品盒上均有怡博公司的信息及，盒内模块产品外观是由蓝色和黑色组成的同心圆，黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框，侧面显示“YB”字样及模块的型号。4.“产品名称：电磁屏蔽模块”，其中型号为MK60eb的有16只，型号为MK40eb的有36只，型号为MK30eb的有24只，型号为MK20eb的有12只，型号为MK20*40eb的有36只，以及“产品名称：盲堵模块，产品型号：MK10/0*12，数量：2只；产品名称：电磁屏蔽低碳钢方形压紧块，产品型号：YLK/F120EMC，数量：2件”，盒内模块产品的外观如前所述，其中电磁屏蔽低碳钢方形压紧块的底部有怡博公司名称及。5.“产品名称：低碳钢方形压紧块，产品型号：YJK/F120，数量：10件；产品名称：润滑脂，产品型号：RHZ，数量：2支”，产品的包装盒及装箱清单上显示有”。公证处对上述过程出具（2020）京国信内经证字第00186号公证书。
一审审理中，一审法院当庭拆封（2020）京国信内经证字第00186号公证书随附封存的5盒产品。经比对，烙克赛克公司认为双方的产品都是变径模块，怡博公司的MK40产品、MK20*40产品、MK60产品、MK30产品使用的颜色及使用方式与烙克赛克公司商标相同，是在相同的产品上使用了相同的商标；怡博公司的MK20eb产品、MK30eb产品、MK40eb产品的使用方式除上述描述外，还使用了近乎于白色的平行修饰条纹，是在相同的产品上使用了近似的商标；对于怡博公司网站、宣传手册等处使用的产品，其样式同公证购买的产品样式相同，比对意见同上。怡博公司认为，其在产品包装盒上明确标注了自己的商标，产品侧面的字母“YB”代表“怡博”，为了适应不同直径的电缆，模块必须使用同心圆的方式，且需要以两种颜色来区别可分离的橡胶条，因此同心圆结构不会起到识别商品来源的作用；怡博公司使用的蓝色和原告商标中的蓝色不同，怡博公司所用的蓝色更深，更接近于国际标准色卡色号2535，而黑色是标准黑，故怡博公司所用标识与烙克赛克公司的商标既不相同也不近似；对于网站、宣传手册上出现的产品，意见同上。
另，烙克赛克公司提供了合同编号为YBHT1912043的案外人（需方）与怡博公司（供方）的供货合同、销售货物或者提供应税劳务、服务清单、增值税发票和发票回执单，证明怡博公司实际销售了涉案产品。
三、与怡博公司及其经营有关的事实
怡博公司成立于2006年6月11日，注册资本10，580，000元，经营范围包括船舶修理；船用配套设备设计、安装；密封材料制造及加工；电线电缆、船舶配件的销售等。怡博公司在其www.yibow.cn网站上介绍有怡博公司的产品细节特征及经营情况。
2010年5月7日，怡博公司经国家商标局核准，注册了第5932168号商标，核定使用商品为第17类：生橡胶或半成品橡胶、树胶，该商标有效期至2020年5月6日。2014年7月28日，怡博公司经国家商标局核准，注册了第12170699号“怡博”商标，有效期至2024年7月27日。2016年5月21日，怡博公司经国家商标局核准，注册了第12170700号“怡博”商标，有效期至2026年5月20日。
2007年2月、2010年12月、2011年4月、2013年7月，怡博公司向远东防火试验中心申请对YB-MGM型模块式电缆/管道贯穿密封装置等产品进行耐火试验，试验报告中可见怡博公司产品的样式。2020年6月16日，远东防火试验中心出具证明，内容为怡博公司在2007年2月2日送来的试验装置上有铭牌，装置中可见外观为深蓝色、端面有蓝黑两色环形相间的部件产品。
2007年8月13日，中国船级社就被告的模块/压紧块、可剥垫片等产品（订货方为江苏熔盛重工集团有限公司）出具产品证书，证明上述产品用于模块式电缆贯穿密封装置，符合证书注明标准的要求。2020年6月16日，中国船级社质量认证公司上海分公司出具证明，内容为其在2007年4月对怡博公司进行首次IS09001质量管理体系认证审核，审核了怡博公司生产的系列产品（包括模块式密封装置），审核案卷中记录了2007年至今怡博公司与多家知名船厂及军工厂签订的合同。
2008年4月23日，怡博公司法定代表人张东升取得了“可变瓦径橡胶模块”的实用新型专利证书；2011年5月11日，张东升取得了“密封快”和“密封装置”的实用新型专利证书。2008年9月8日，怡博公司向上海蕴喆文化传播有限公司转账13，815元，费用明细包括样本使用单品照、样本设计等，产品图显示产品样式为蓝色和黑色以同心圆的形式环绕，黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框。2020年5月13日，上海蕴喆文化传播有限公司出具证明，内容为上述照片确由其拍摄，宣传册由其制作。
2008年，怡博公司参加了广州海事展，怡博公司展台处显示其公司名称和。怡博公司还于2011年至2015年期间参加了中国国际船舶工业博览会（南京船舶展），于2013年参加了中国国际海事会展等展会，展会照片上有怡博公司的商标，产品样式为蓝色和黑色以同心圆的形式环绕，黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框。
2011年8月11日，怡博公司与上海世强广告有限公司签订《画册承制合同书》，由怡博公司委托该公司制作2011年产品宣传画册。画册中显示有怡博公司产品样式。
2013年7月，怡博公司对产品进行了水密气密鉴证试验，显示产品上有怡博公司商标。
2020年5月18日，海军装备部驻上海地区军事代表室出具证明，内容为怡博公司自2008年3月起向其提供模块式密封装置（其具有蓝色和黑色以同心圆的形式、黑色圆圈位于中心位置、四周环绕蓝框的截面），并附有出具给怡博公司的武器装备质量体系认证证书、生产许可证、装备承制单位注册证书等。
2020年9月16日，中国船舶重工集团公司第七0四研究所船舶环境工程与可靠性实验室出具试验证明，内容为怡博公司委托其自2008年6月起对包括YB-MGM型电缆贯穿密封装置在内的怡博公司产品进行环境试验，怡博公司送检产品外观为深蓝色、端面有蓝黑两色环形相间的模块产品，证明后附有2008年的检测报告。
2020年9月，上海集研机电科技有限公司出具情况说明，证明自2007年起，怡博公司宣传册中有对其蓝黑色模块产品的介绍，说明后附有怡博公司的宣传册打印件。
2020年9月18日，怡博公司的委托代理人何兰向上海市张江公证处申请证据保全公证。在公证人员的陪同与监督下，何兰来到位于辽宁省大连市甘井子区新水泥路七十八号“大连华锐重工集团股份有限公司中革研制基地”，对该场所内标有“大连华锐重工集团股份有限公司电控装备厂”建筑物内的设备拍照取证，显示多个设备使用标有YB-MGM的密封模块，样式为蓝色和黑色的同心圆形式，黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框。公证处对上述过程出具（2020）沪张江证经字第9669号公证书。
怡博公司还提交了2013年-2016年期间的多份客户满意度调查表，以证明其客户满意度较高；提交了其制作的2007-2015年销售客户记录、送货清单、部分产品质量证明书、出厂检验报告等，以证明在国内具有较高的知名度；提交了2009年至2013年期间与大连华锐重工集团股份有限公司签订的采购合同、转账凭证以及2009年与上海科为通讯技术有限公司签订的供货合同，以证明其产品及商标的知名度。
烙克赛克公司认为上述证据无法证明怡博公司对蓝黑颜色的组合使用早于烙克赛克公司，也无法证明怡博公司当时产品使用的就是蓝黑颜色并具有知名度，反而能证明怡博公司自2008年起对烙克赛克公司进行恶意抄袭。
另，烙克赛克公司主张其为本案支出律师费250，000元、公证费9，020元、打印费4，864元，并提供了律师费账单、公证费及打印费发票，但未提供律师费发票。烙克赛克公司明确就上述合理费用，其在本案中仅主张200，000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、怡博公司是否实施了侵害烙克赛克公司注册商标专用权的行为；二、若怡博公司的行为构成侵权，应承担何种民事法律责任。烙克赛克公司系瑞典法人，本案属涉外知识产权民事纠纷，按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定，知识产权的归属、侵权责任均适用被请求保护地法律。本案的被请求保护地为中华人民共和国，故本案应适用我国法律进行实体审理。我国与瑞典均为《保护工业产权巴黎公约》的成员国，烙克赛克公司有权请求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）给予法律保护。
一、怡博公司实施了侵害烙克赛克公司注册商标专用权的行为
颜色组合商标是由两种或两种以上颜色，以一定比例、排列方式组合而成，以区分不同商品或服务的标识。以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式。因此，颜色组合商标的审查着重在其显著性程度、颜色组合和使用方式以及怡博公司颜色使用位置的图形轮廓，相较普通商标显著性审核的要求更加严格。
本案中，烙克赛克公司在申请注册第11915216号商标时，已在申请书中明确该商标为颜色组合商标，且蓝黑颜色的具体使用方式是：蓝色和黑色以同心圆的形式使用在指定商品上，黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框。该说明实质上是对涉案商标的使用方式进行了限定。同时该颜色组合并非行业规定使用的颜色，怡博公司虽认为同心圆方式的设计是密封器行业的工艺技术，但即使该同心圆结构具有功能性，其使用的具体颜色并不具备功能性，故结合烙克赛克公司提交的宣传资料、参加项目及展会的报道、签订的合同、客户出具的说明等证据，可以看出烙克赛克公司对涉案标识在商标注册前、后进行了长期使用，该颜色组合及使用方式已与烙克赛克公司形成了对应关系，具有较强的显著性，并已有一定的知名度。怡博公司认为该商标缺乏显著性的主张，一审法院不予采信。烙克赛克公司作为涉案颜色组合商标的注册人，依法在其核定使用的商品范围内对上述商标享有注册商标专用权，他人未经许可不得在相同商品上使用相同或近似的商标，也不得销售侵害烙克赛克公司注册商标专用权的商品。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被诉侵权的商标与烙克赛克公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与烙克赛克公司注册商标的商品有特定的联系。在判断颜色组合商标与被诉侵权标识是否构成近似时，应以消费者的一般注意力为标准，重点从颜色组合的使用位置、排列组合方式、颜色色差、整体视觉效果等方面进行观察，在相同商品上使用且易使相关公众对商品来源产生混淆误认的，应认定为构成近似。
本案中，怡博公司的产品为密封模块，与烙克赛克公司商标核定使用的商品类别相同；被诉侵权商品的样式为蓝色和黑色的同心圆形式，其中黑色圆圈位于中心位置，四周围绕蓝框，该排列方式符合涉案商标的使用方式，与烙克赛克公司商标相比，两者仅存在蓝色色号的差异，其余颜色分配、组合方式等方面均相同，两者整体构成近似。商标的首要功能在于区分商品和服务的来源，即消费者可以通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区分开来。被诉侵权商品使用了与涉案商标近似的标识，虽然怡博公司在被诉侵权商品的外包装上标识了其商标，但由于烙克赛克公司商标具有一定知名度，普通消费者在密封模块产品上看到上述颜色组合时会联想到商品与烙克赛克公司之间的关联关系，或导致相关公众误认为怡博公司与烙克赛克公司有经营、组织或法律上的特定联系，因此怡博公司的使用方式能起到标明商品品牌和识别商品来源的作用，其行为侵害了烙克赛克公司的注册商标专用权。
二、怡博公司“在先使用”的抗辩理由不能成立
《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别表示。本案中，怡博公司抗辩其在商品上使用蓝黑颜色组合的时间早于烙克赛克公司商标的注册时间，属于在先使用。对此一审法院认为，首先，根据上述规定，在先使用权应满足两个“先于”条件，即怡博公司首次使用被诉侵权标识的时间应先于注册商标的申请日，同时还应先于商标注册人对该标识首次使用的时间。虽然怡博公司的证据显示其在成立之后就在模块式密封装置等产品上使用了涉案蓝黑颜色的组合，早于烙克赛克公司商标注册之日，但烙克赛克公司成立于2002年，其在怡博公司使用之前就已通过烙克赛克密封系统（上海）有限公司为南海石化、青藏、芬兰“海洋自由号”邮轮等项目提供产品，并提交了在此期间的宣传册、产品手册等，结合天津市航威达机械设备有限公司、泰皇岛碧翔船舶设备有限公司等出具的声明，已能证明烙克赛克公司早于怡博公司在产品上使用了蓝黑颜色组合的标识。其次，我国商标法保护公平竟争，保护善意使用，对在先使用权抗辩的规定实质在于要求在先使用人主观上出于善意，其判断关键在于被诉侵权人对商标注册人的在先使用行为是否知晓。如前所述，经过烙克赛克公司对涉案标识在商标注册前的长期宣传与使用，其产品上使用的蓝黑组合标识已具有显著性。结合烙克赛克公司提交的2007年之前的宣传资料、报道、合同等，可以证明当时烙克赛克公司的蓝黑颜色组合标识已在行业内具有一定的影响力，怡博公司作为与烙克赛克公司同行业的经营者，应对烙克赛克公司的使用情况知晓，在烙克赛克公司已使用蓝黑组合颜色的情况下，应在商品上进行合理避让，怡博公司的使用方式会阻碍烙克赛克公司在相关公众中进一步强化该标识与其商品的对应关系。
综上，怡博公司以烙克赛克公司获得注册商标的起始时间为参照并主张其“使用在先”，是对烙克赛克公司长期连续使用情况的割裂，忽略了烙克赛克公司的标识在怡博公司成立之前已进行使用且有一定影响的事实，故一审法院对怡博公司的该项抗辩意见不予支持。
三、怡博公司应当承担的民事法律责任
怡博公司实施了侵害烙克赛克公司第11915216号注册商标专用权的行为，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。
关于损害赔偿的数额，由于烙克赛克公司并未提供证据证明其因怡博公司的侵权行为所遭受的实际损失，也未能证明怡博公司因涉案侵权行为而获得的利益，一审法院立足商标本身的作用及价值，综合考虑涉案注册商标的知名度、商标的注册及使用时间、怡博公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、情节及持续时间等因素，依法酌定赔偿数额。对于烙克赛克公司主张的合理费用，公证费属于合理的维权成本，一审法院依法予以支持；对于律师费，烙克赛克公司虽未提供律师费发票，但确有聘请律师出庭诉讼并提交了律师费账单，一审法院综合考虑烙克赛克公司委托诉讼代理人的工作量、案件难易程度和相关律师收费标准等因素，在合理范围内予以支持；对于打印费，一审法院结合本案诉讼及举证情况，酌情予以支持。
怡博公司的上述商标侵权行为会导致公众对烙克赛克公司、怡博公司的商品或企业相互关系产生混淆或误认，客观上会给烙克赛克公司造成不良影响，故对于烙克赛克公司要求怡博公司公开发表声明以消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。但消除影响的范围应当与怡博公司侵权行为造成的不良影响的范围相当，故一审法院根据怡博公司侵权行为的范围、影响等因素，确定怡博公司在其官网上刊登声明以消除影响。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款规定，判决：一、怡博公司于判决生效之日起立即停止侵害烙克赛克公司第11915216号注册商标专用权的行为；二、怡博公司于判决生效之日起十日内赔偿烙克赛克公司经济损失400，000元及合理费用100，000元；三、怡博公司于判决生效之日起十日内在网站www.yibow.cn上连续三日刊登声明以消除影响（内容须经法院审核）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48，200元，由烙克赛克公司负担21，783元，怡博公司负担26，417元。
本院二审期间，烙克赛克公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：1.（2021）沪卢证经字第1269号公证书；2.烙克赛克公司向上海赛科石油化工有限责任公司销售产品的发票、记账联、收账通知、销售货物清单等；3.上海赛科石油化工有限责任公司企业信用信息公示报告打印件，证据1-3拟证明烙克赛克公司早在2004年就在中国市场生产销售蓝黑组合密封模块产品；4.国家知识产权局出具的本案诉争商标无效宣告请求裁定书商评字[2019]第0000188625号；5.国家知识产权局出具的本案诉争商标无效宣告请求裁定书商评字[2021]第0000032760号，证据4-5拟证明国家知识产权局认定本案诉争商标具有显著性，符合商标注册要求；6.2021年7月28日烙克赛克公司代理人的账单。拟证明烙克赛克公司为本案维权产生的合理支出。
怡博公司的质证意见为：证据1系2021年5月25日去上海赛科石油化工有限责任公司现场做的公证，证据2系2004年的钱款交易记录等，证据1中显示的产品与证据2的钱款之间无法一一对应；对证据3的真实性及合法性认可，但证据1-3并不能证明该产品在2004年已在市场进行销售。证据4仅为个案行为，与本案不具有关联性；证据5虽然证明涉案争议商标被予以维持但怡博公司对该无效宣告裁定提起了行政诉讼且案件已被受理，正在审理之中；对证据6的三性均不予确认。
本院的认证意见为：证据1-3互相印证，可以证明中国石化集团上海工程有限公司与烙克赛克公司国际贸易（上海）有限公司在2004年、2007年之间存在涉案蓝黑组合产品的交易关系。证据4-5均为国家知识产权局出具的裁定书，当事人对其真实性并无异议，能够证明涉案商标当前的效力状态，本院予以采纳。证据6系烙克赛克公司委托诉讼代理人单方出具的账单，因无相关证据予以印证，故本院不予采纳。
怡博公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：上海船舶工业行业协会于2021年6月22日出具的于2021年6月9日至6月20日之间进行的在线问卷调查说明，拟证明涉案颜色组合商标在相关公众中并没有起到区分商品来源的作用，相关公众不会将其识别为商标。
烙克赛克公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本案所涉侵权事实为2017年-2019年期间，调查问卷时间为2021年6月，且怡博公司是上海船舶工业行业协会的会员单位，问卷存在不中立的可能；问卷的样本大小、身份和设计的合理性等均无法核实。
本院的认证意见为：根据该问卷的样本容量及所涉及的具体问题，不能实现怡博公司关于涉案颜色组合商标不具有显著性且不会被相关公众识别为商标的证明目的，故本院不予采纳。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、一审判决是否存在怡博公司上诉主张的证据审查不严格，事实认定不清的问题；二、怡博公司是否实施了侵害烙克赛克公司享有的涉案注册商标专用权的行为；三、若怡博公司的行为构成商标侵权，则一审法院确定的法定赔偿金额是否合理。
关于第一个争议焦点。二审中，怡博公司表示其对于一审中烙克赛克公司提交的证据8-11、13-15、21、23、24等的形式真实性均无异议，但对内容真实性有异议，认为该些证据不应被采信。本院认为，首先，考虑到烙克赛克公司属于在全球范围运营的公司，故其关于提交的证据8产品宣传册系多语种版本包含中文版本，无需另行翻译的解释符合一般商业惯例，一审法院据此采信证据8中相关中文表述及所展示的具体密封件产品，作为案件事实予以查明，依法有据，并无不当。本院对于怡博公司的相关上诉主张不予采纳。其次，一审法院已对在案证据组织双方当事人当庭证据交换、质证及庭外的书面质证，怡博公司无论是在一审或是二审中均未对该些证据的形式真实性提出异议，一审法院在核实上述证据的基础上查明的事实与该些证据记载的内容一致，故本院对怡博公司的相关上述主张不予采纳。再次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，一审法院根据上述原则，综合在案证据所认定的事实，依法有据，并无不当。怡博公司虽有异议，对其异议并无相反证据予以证实，本院对其相关上诉主张不予采纳。
关于第二个争议焦点。本院认为，商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，首先，在案证据能够证明涉案商标通过烙克赛克公司在该商标注册前、后的长期使用，在相关行业内，涉案颜色组合商标已与烙克赛克公司形成了对应关系，具有较强显著性，将怡博公司的密封模块产品外观与涉案颜色组合商标比对，二者整体构成近似，在相同商品上使用易使相关公众对商品来源产生混淆误认，一审判决认定怡博公司的行为构成商标侵权并无不当，本院予以赞同。其次，怡博公司还在二审中提出了因涉案商标的颜色组合具有功能性则行业内相关公众无法将其作为商标识别，怡博公司使用颜色组合的时间早于烙克赛克公司的使用时间且已形成一定影响，怡博公司对于颜色组合的使用属于善意，怡博公司除使用颜色组合外还在产品显著位置使用了其“天盾+图形”的注册商标故不会导致相关公众的混淆误认，因此不构成商标侵权的上诉主张，对此，本院认为，怡博公司的上述主张，一审法院在其判决中已做出了相应的分析、认定，相关认定说理充分、结论正确，本院予以认同并不再赘述，本院对怡博公司的该项上诉主张亦不予支持。
关于第三个争议焦点。本院认为，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，在尚无证据证明烙克赛克公司因侵权所受的损失以及怡博公司因侵权所获利益的情况下，一审法院综合考量涉案商标的知名度、商标的注册及使用时间；怡博公司的主观过错程度、经营规模、侵权行为的性质、情节及持续时间等因素，以及烙克赛克公司为制止本案侵权行为所支出费用中的合理部分，酌情确定怡博公司赔偿烙克赛克公司经济损失40万元及合理费用10万元，其考量因素全面、客观，所确定的赔偿数额合理、恰当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人烙克赛克公司、怡博公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币53，200元，由上诉人烙克赛克公司（R0XTECAB）负担44，400元，由上诉人上海怡博船务有限公司负担8，800元。
本判决为终审判决。
来源：知产宝
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