（11）广州知产：抢注商标行为的否定性评价与商标在先使用抗辩的区别认定

一、一审原告碧欧公司诉讼请求1.碧鸥国际公司、澳宝公司立即停止制造侵害碧欧公司第12113899号注册商标的丝质柔滑营养润发乳、角质调理去屑洗发乳、碧欧润发精油、碧欧秀发套装产品；2.碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁韶关分公司立即停止销售、许诺销售侵害碧欧公司第12113899号注册商标的丝质柔滑营养润发乳、角质调理去屑洗发乳、碧欧润发精油、碧欧秀发套装产品；3.碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁韶关分公司、汝宁公司连带赔偿碧欧公司经济损失20万元，含维权支出；4.碧鸥国际公司于《广州日报》登报道歉，为碧欧公司恢复商誉；5.碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司承担本案的诉讼费用。
二、涉案权利

原告权利商标
标志	商标信息
	注册号：12113899 核定商品（第3类）：空气芳香剂；洗发液；动物用化妆品；护发素；浴液；香精油；化妆品；干花瓣与香料混合物(香料) 申请日：2013.1.28 注册公告日：2015.12.21 商标权人：黄大财(2023.4.13转让)
被告商标
	注册号：20417665（宣告无效） 核定商品（第3类）：洗面奶；洗发液；护发素；浴液；喷发胶；染发剂；烫发剂；香水；美容面膜；化妆品 申请日：2016.6.24 注册公告日：2018.11.21 权利人：钟利民
	注册号：6510723（撤三） 核定商品（第3类）：去污剂 申请日：2008.1.15 注册公告日：2010.11.07 权利人：钟利民
	注册号：8309959（撤三） 核定商品（第3类）：牙膏、去污剂 申请日：2010.5.19 注册公告日：2011.6.7 权利人：钟利民
外观设计专利权
原告	被告
宣告无效	宣告无效
版权登记
原告	被告
作品完成时间：1996.10.10 首次发表时间：1996.12.12 登记日期：2015.7.30 作者：黄大财、钟浩	作品完成日期：1998.8.18 登记日期：2009.3.26 作者：钟利民

三、裁判结果一审法院（广州白云区法院）：判决驳回碧欧公司全部的诉讼请求。二审法院（广州知产）：驳回上诉，维持原判。
四、裁判理由一审法院（广州白云区法院）：被诉产品上使用“”构成商标在先使用：《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。根据上述法律规定，商标在先使用抗辩成立应满足以下四个条件：第一是要求在先标识在注册商标申请注册前已经存在并持续使用；第二是要求在先标识在一定范围内具有一定影响力；第三是要求在先标识与在后注册的商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似；第四是要求在先标识使用人具备善意。具体到本案中，首先，第6510723号“”注册商标的权利人为钟利民，该注册商标虽然核定使用的范围仅为“去污剂”，但从其商标的图形部分构造来看，与第12113899号“”注册商标相同，而第6510723号“”注册商标的申请注册时间为2008年1月15日，说明“”图形在2008年该时点已存在；作登字19-2009-F0186号《作品登记证书》载明的图形为“”，与第12113899号“”注册商标相比对，除方向不同外，其他构造基本一致，该图形由钟利民申请并于2009年3月26日登记，虽然生效判决已认定图形“”难以构成著作权法意义上的美术作品，但该证据仍可说明“”图形在2009年3月26日已被钟利民用于申请著作权登记的事实。碧鸥国际公司提交的录像光碟显示：南方TVS《智赢天下》节目对于第29届美博会上的碧鸥品牌作了相关宣传报道，该届美博会的召开时间在2008年9月前后，视频中出现的“”标识与“碧鸥”文字，与被诉产品上使用的标识基本一致，表明碧鸥品牌及“”标识在2008年9月左右即在电视媒体进行宣传推广。根据碧鸥国际公司提交的宗艺公司与案外公司签订的《宗艺-碧鸥代理合约书》《宗艺-碧购代理商续签合约书》显示：钟利民经营的宗艺公司于2008年开始使用碧鸥品牌对外开展合作经营，且至迟在2012年2月20日签订的《宗艺-碧购代理商续签合约书》中已标注“”标识。碧鸥国际公司提交的《美业777》会刊、《外观设计专利证书》（专利号：201130343334.6）、宗艺公司微博截图、碧鸥投资公司开办的微信公众号截图等证据显示：自2009年至2013年期间，钟利民及其经营的相关企业均持续的使用“”标识及“碧鸥”文字用于经营，且使用方式包括将“”标识及“碧鸥”文字进行上下组合排列，使用的时间均发生在第12113899号“”注册商标申请注册之前。澳宝公司提交的《委托生产协议书》《委托加工合同》《商标使用授权书》《授权使用协议》等证据，亦能够证明钟利民及碧鸥国际公司在2016年以来对“”标识进行了持续的使用，碧欧公司提交的《公证书》等证据则进一步说明碧鸥国际公司于2015年4月23日在天猫店铺上及产品上使用“”标识且持续至今。通过审查以上证据可知，钟利民自2008年开始开展碧鸥品牌合作经营，以微博、微信公众号为平台，进行碧鸥品牌及“”标识的推广，通过聘请代言明星，投放电视、期刊广告及参加博览会商业活动等方式对碧鸥品牌及 “”标识进行了长期、持续的宣传，扩大了“”标识及碧鸥品牌的知名度和影响力。故综上，现有证据已足可说明“”标识早于第12113899号“”注册商标申请注册前被钟利民使用且具备一定影响力。需要说明的是，生效判决亦已认定：钟利民早于碧欧公司使用包含有涉案图形的商业标识，碧欧公司注册第12113899号图形商标并使用和“+碧欧”标识，难谓善意。碧欧公司在与钟利民签订的《和解协议》中确认钟利民一直以来使用的 “碧鸥”“BIOU”等标识在洗发水等化妆品上具有较高的知名度，碧欧公司在本案中发表质证意见，提出签订《和解协议》时，其股东患有严重抑郁症，但并无提交相反证据证明签订《和解协议》并非碧欧公司的真实意思或《和解协议》具有无效或可撤销情形，故一审法院对碧欧公司的该质证意见不予采纳。其次，钟利民使用“”标识的商品范围为洗化用品，与第12113899号“”注册商标核定使用的商品类别相同，钟利民使用“”标识与前述注册商标一致，即便附加“BIOU”字母，因该字母所占篇幅畸小，不影响主要识别部分“”的显著性，亦应判定“”与前述注册商标为近似标识。再次，钟利民使用“”标识的方式和商品范围具有一定的稳定性和持续性，并不存在为故意攀附碧欧公司知名度而改变标识使用方式和范围；被诉产品上还同时标注碧鸥国际公司的注册商标和企业字号“碧鸥”，可以起到识别商品来源的作用，故碧鸥公司对被诉标识的使用，是在其原使用范围内，通过添加区别标识，与碧欧公司的产品进行区分，已尽合理避让义务，应认定为使用行为具备善意。综上，钟利民对于“”标识的使用，符合商标在先使用抗辩的构成要件，有权在原使用范围内继续使用该商标，碧欧公司无权加以禁止，但钟利民在后续使用中，应注意附加区别标识，使其产品区别于碧欧公司产品。二审法院（广州知产裁判要旨）：关于抢注商标行为的否定性评价与商标在先使用抗辩的区别：商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。一审法院依据上述关于商标在先使用抗辩的规定，认定钟利民在先使用被诉商标，并合法授权给碧鸥国际公司等使用，不构成侵害第12113899号“”注册商标权的行为；碧欧公司则上诉认为商标在先使用抗辩包含“原使用范围”的限制，即使钟利民构成在先使用抗辩，但一审法院以钟利民系碧鸥国际公司原股东为由，将钟利民在先使用抗辩超出“原使用范围”扩大适用至碧鸥国际公司等主体是明显错误的。对此，根据各方当事人的诉辩意见，本案存在应适用商标法第三十二条对于抢注商标行为进行否定性评价还是应当适用商标法第五十九条第三款商标在先使用抗辩的前置性问题；只有在应适用商标法第五十九条第三款商标在先使用抗辩而非适用商标法第三十二条时，才涉及碧欧公司上诉主张碧鸥国际公司的使用超出“原使用范围”的争议。本院认为，商标法保护的是用于识别商品来源的标识性权利，这种标识性权利是一种因商业使用产生的知名度决定保护范围的弹性权利，其保护范围伴随着商业标识知名度的提升而扩大。首先，当在先使用的未注册标识在其使用区域达到商标法第五十九条第三款规定的“有一定影响”知名度，但在后注册商标申请人对他人在先使用的未注册标识尚不了解、主观上属于善意并成功申请在后注册商标的，商标法通过第五十九条第三款给予在先使用人在其原使用范围内附加适当区别标识继续使用，让先后二者的商标在市场中共存，这是法律对于双方主观均属于诚信善意的一种肯定。其次，在先使用的未注册标识知名度继续提升、保护范围进一步增大，达到商标法第三十二条规定的“有一定影响”知名度，当有证据证明在后注册商标申请人对他人在先使用的未注册标识已然了解、主观上属于恶意并成功抢先注册商标时，应当适用商标法第三十二条规定对于抢注商标行为予以否定性评价，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020年修正）》第二十三条关于“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’，但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外”之规定对此已然明确；同时，若在先使用的未注册标识符合反不正当竞争法第六条的规定，在先使用人可以另行通过反不正当竞争法对于违反公平竞争的行为予以规制。再次，当在先使用的未注册标识知名度继续提升达到驰名程度，在后注册商标申请人恶意成功注册商标的，可以适用商标法第十三条第二款关于“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”之规定通过未注册驰名商标保护制度予以处理。综上，在后注册商标申请人在申请注册商标时主观上是善意还是恶意，是区别适用商标在先使用抗辩和对于抢注商标的否定性评价两种法律制度的关键；若在后注册商标申请人主观上明显存有恶意，应考虑对其抢注商标行为给予否定性评价，而非适用商标在先使用抗辩对在先使用人施以“原使用范围”、“附加适当区别标识”等限制后对先后二者的行为均予以肯定。当然，适用商标法第三十二条对于抢注商标进行否定性评价，除了用于识别商品来源的标识性权利以外，还应当将在先主体是否存在著作权、专利权等其他在先权利一并纳入审查范围。据此，本案进一步审查的关键在于碧鸥国际公司认为碧欧公司注册第12113899号“”商标属于抢注商标行为的理由是否成立，若碧欧公司存在抢注商标的行为则构成权利滥用，其侵权主张自然不能成立。
合议庭：朱文彬、丁丽、刘小鹏裁判时间：2022.3.7

判决书正文

广州市碧欧化妆品有限公司与广东碧鸥国际化妆品有限公司等侵害商标权纠纷案二审判决书
广州知识产权法院民事判决书（2020）粤73民终5237号
上诉人（一审原告）：广州市碧欧化妆品有限公司。住所地：广东省广州市白云区均禾街罗岗村加石路红珠岭自编28号5楼。法定代表人：黄大财，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑国森，广东国安律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广东碧鸥国际化妆品有限公司。住所地：广东省广州市白云区鹤龙街鹤泰路1号A401房。法定代表人：钟明亮，该公司执行董事。
被上诉人（一审被告）:广州汝宁木影贸易有限公司。住所地：广东省广州市白云区机场路1号101、102房二层、三层广州市旺角皮具商贸城第三层A区第301号。法定代表人：付林，该公司经理。
被上诉人(一审被告)：广州汝宁木影贸易有限公司韶关分公司。住所地：广东省韶关市武江区新华北路市煤炭工业总公司内五栋101房。法定代表人：付林，该公司经理。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：澳宝化妆品（惠州）有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区水口镇横沙工业区。法定代表人：吴惠城，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭媛媛，该公司法务。
上诉人广州市碧欧化妆品有限公司（以下简称碧欧公司）与被上诉人广东碧鸥国际化妆品有限公司（以下简称碧鸥国际公司）、广州汝宁木影贸易有限公司（以下简称汝宁公司）、广州汝宁木影贸易有限公司韶关分公司（以下简称汝宁韶关分公司）、澳宝化妆品（惠州）有限公司（以下简称澳宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
碧欧公司上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5287号民事判决；2.依法对本案进行改判，支持碧欧公司的全部一审诉讼请求；3.本案的一审、二审诉讼费用由碧鸥国际公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司、澳宝公司承担。
事实与理由：1.碧鸥国际公司、澳宝公司并未提交其在先使用被诉标识的证据。澳宝公司提交的证据不足以证明澳宝公司在涉案第12113899号商标申请日2013年1月28日前已经在先使用被诉标识并具有一定影响力；碧鸥国际公司提交的在其成立日期之前的证据与碧鸥国际公司无关。2.碧鸥国际公司提交的在先使用证据无法确定在涉案商标核定的类似商品上使用被诉标识。3.国家知识产权局的裁定书认定案外人钟利民对第12113899号商标不享有在先使用权。4.被诉侵权产品上使用的被诉标识并不构成对12113899号注册商标的在先使用。碧鸥国际公司无论是否取得钟利民、广州市宗艺化妆品有限公司、香港宗艺连锁系统研究院、意大利碧鸥国际集团有限公司的许可，均无权依据商标法第五十九条第三款提出商标在先使用抗辩；商标在先使用抗辩包含“原有范围”的限制，一审判决以钟利民系碧鸥国际公司原股东为由，将钟利民在先使用扩大适用至碧鸥国际公司是明显错误的。5.澳宝公司、碧鸥国际公司在被诉侵权产品上使用被诉标识侵害了碧欧公司第12113899号注册商标专用权。综上所述，澳宝公司、碧鸥国际公司基于商标法第五十九条第三款的规定而提出商标在先使用抗辩不成立。澳宝公司、碧鸥国际公司提交的使用证据明显是不可信的，请求二审法院依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。
碧鸥国际公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司答辩称：1.钟利民在第12113899号“”注册商标申请前在先使用“”标识、“”及“碧鸥国际”标识、“”与“碧鸥”的上下排列组合标识等包含“”图形的商业标识；钟利民先后成立广州市宗艺化妆品有限公司、香港宗艺连锁系统研究院等相关企业，和碧鸥国际公司经营化妆品前后具有延续性。上述公司经营过程中使用的被诉产品的标识与本案有关联，可以作为在先使用权的证据使用。2.经营者根据市场的变化先后设立多家公司进行运营符合常理，碧欧公司提出的上述公司使用被诉标识的证据要割裂来看是没有法律依据的。3.被诉侵权产品香精油、洗发乳等是类似商品，销售途径渠道也是一致的。4.碧欧公司主张的裁定书中认为钟利民不构成在先使用有一定影响的商标，该裁定属于个案裁定，不影响本案的裁判结果。5.碧欧公司与钟利民经营的公司均在广州市白云区，双方之前所签订的和解协议中也确认碧欧公司于2008年、2009年就有接触，再综合碧欧公司抢注的外观设计专利上使用本案商标等其他情况，碧欧公司本案中主张的第12113899号商标是碧欧公司抢注而取得的，严重违背诚实信用原则，扰乱了正常的经济秩序；因此处理本案应当与普通的商标侵权案件区别对待，应当适用关于恶意抢注注册商标的有关法律处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
澳宝公司答辩称：1.澳宝公司有委托合同的约定，属于合法加工，不存在侵权事实。2.澳宝公司在商标注册证及商标授权协议的基础上尽到了合理审查商标权属的义务，没有侵害碧欧公司的商标专用权。请求驳回上诉，维持原判。
碧欧公司向一审法院提出诉讼请求：1.碧鸥国际公司、澳宝公司立即停止制造侵害碧欧公司第12113899号注册商标的丝质柔滑营养润发乳、角质调理去屑洗发乳、碧欧润发精油、碧欧秀发套装产品；2.碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁韶关分公司立即停止销售、许诺销售侵害碧欧公司第12113899号注册商标的丝质柔滑营养润发乳、角质调理去屑洗发乳、碧欧润发精油、碧欧秀发套装产品；3.碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁韶关分公司、汝宁公司连带赔偿碧欧公司经济损失20万元，含维权支出；4.碧鸥国际公司于《广州日报》登报道歉，为碧欧公司恢复商誉；5.碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司承担本案的诉讼费用。
事实和理由：碧欧公司成立于2009年9月1日，一直生产、销售自主品牌的化妆品。“”系碧欧公司最主要的商标，读音与碧欧公司企业字号“碧欧”相同，且与“碧欧”拼音“biou”的首字母相同。碧欧公司于2013年1月28日在第3类护发素、洗发液、浴液、香精油、化妆品、干花瓣与香料混合物（香料）、动物用化妆品、空气芳香剂等商品上申请第12113899号注册商标“”。第12113899号注册商标于2014年4月20日初审公告，核准专用期限为2014年7月21日至2024年7月20日。碧欧公司经营中注重产品品质及服务质量，“”品牌在高端化妆品领域已经具有较高的知名度。碧鸥国际公司设立于2011年5月5日，原名广州市道然化妆品有限公司，2014年4月30日名称变更为广东碧鸥投资有限公司，2018年10月11日名称变更为现名称碧鸥国际公司。碧鸥国际公司于2014年将企业名称更改为与碧欧公司字号同音的“碧鸥”，傍名牌的主观意图是十分明显的。碧欧公司于2015年4月开始发现碧鸥国际公司违法使用“”商标。此后，其还对碧欧公司的第12113899号注册商标多次提出异议申请、无效宣告请求。可见，碧鸥国际公司对于碧欧公司享有第12113899号注册商标“”是知情的，其侵权行为极具恶意。根据涉案《公证书》可见，碧鸥国际公司于2015年4月23日开始在其天猫店及产品照片上违法使用“”商标。碧欧公司于2015年11月向市面上未经授权使用该商标的商家发送律师函提出侵权交涉。碧鸥国际公司以其代理商收到上述律师函为由向越秀区法院立案起诉碧欧公司不正当竞争，案号为（2018）粤0104民初32409号。以上证据足以证明碧鸥国际公司于2015年4月已经开始违法使用“”商标，侵权时间跨度长，给碧欧公司造成的经济损失和商誉损失极大。2019年12月4日，碧欧公司通过公证购买的方式对碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁韶关分公司的侵权行为进行了证据保全。碧欧公司通过汝宁韶关分公司在淘宝网开设的“芭莎美发用品店”购买取得了丝质柔滑营养润发乳、角质调理去屑洗发乳、碧鸥润发精油、碧鸥秀发套装共四款产品。该四款产品上分别使用标识：“”“ ”，属于未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似的商标，均构成侵害碧欧公司的第12113899号注册商标专用权。被告汝宁韶关分公司持续销售至今，并有库存产品。上述购买产品标贴上显示委托方均为碧鸥国际公司，被委托方均为澳宝公司。用微信扫描产品标贴上的“碧鸥服务号”二维码均显示碧鸥国际公司的相关信息。可见，被诉产品系碧鸥国际公司委托澳宝公司制造，汝宁韶关分公司代理碧鸥国际公司进行销售。汝宁韶关分公司是汝宁公司的分公司，双方应负连带责任。综上，碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司的行为已构成侵害碧欧公司的注册商标专用权，为维护自身合法权益，诉至法院，要求判如所请。
碧鸥国际公司一审答辩称，不同意碧欧公司的诉讼请求，理由如下：1.在碧欧公司的第12113899号注册商标申请日（2013年1月28日）之前，我司已在先使用“”商业标识且具有一定的影响力，该商标先用权依法受保护，不侵害碧欧公司的商标权。“碧鸥”系列品牌系我司股东钟利民精心运营、大力开发的具有一定知名度的自主品牌；2013年之前，股东钟利民已将与“”标识相关的知识产权进行全方位的申请保护，碧欧公司抄袭、抢注有关知识产权，窃取不法利益。2.碧欧公司的第12113899号注册商标为抢注商标，依法可撤销、宣告无效，目前该注册商标在无效宣告程序中，该注册商标的权利不稳定，请求缺乏稳定的权利基础。3.被诉产品上的“”商标与碧欧公司的第12113899号注册商标区别明显，不构成近似，容易被消费者区别开来，不侵犯该注册商标。从两商标的整体构图、读音和含义来看，两者区别明显，不构成近似。被诉产品上的“”商标的“BIOU”部分是我司在先使用且形成较高知名度的标识，与我司形成密切联系，碧欧公司也承认“BIOU”为我司享有且具有较高知名度，所以，“”商标的“BIOU”部分能有效区别于碧欧公司的第12113899号注册商标。4.为使产品更美观，被诉产品上的“”商标截取于钟利民授权使用的第20417665号注册商标的主要部分，作为商业标识使用，不侵害碧欧公司的第12113899号注册商标。5.钟利民对第23386167号注册商标享有专用权，我司有权使用该商标，不侵害第12113899号注册商标。6.碧欧公司为了窃取碧鸥品牌商誉，用不正当手段抢注了在同一美容美发领域已经使用有一定影响力的商标的行为，窃取了我司巨大投入打造的碧鸥品牌商誉，损害了我司苦心经营形成的商业优势，违反了诚实信用原则和商业道德，侵犯了我司的合法权益，也破坏了相关市场已经形成的对“”商业标识与我司之间关系的稳定认知，混淆了相关商品和服务的来源，扰乱了正常的市场竞争秩序。综上，请求法院驳回碧欧公司的诉讼请求。
澳宝公司一审答辩称，不同意碧欧公司的诉讼请求，理由如下：1.我司生产带有第20417665号注册商标“”的产品有合法生产委托授权以及商标使用授权，系合法生产，无侵权故意。2.从商标构成要素的近似程度来看，我司在生产活动中对“”标识的使用不构成对碧欧公司的商标侵权，事实上无侵权行为。3.碧欧公司诉请碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司承担连带责任赔偿20万元没有任何依据，我司不予认可。综上，请求法院驳回碧欧公司的全部诉讼请求。
汝宁韶关分公司、汝宁公司一审共同答辩称，不同意碧欧公司的诉讼请求，理由如下：被诉产品是汝宁韶关分公司所销售，但不构成侵权。此外，同意碧鸥国际公司的答辩意见。
一审法院经审理查明认定如下：
一、关于碧欧公司主张的讼争商标的注册情况
第12113899号“”注册商标的注册人碧欧公司，该商标在商品国际分类中为第3类：化妆品；洗发液；护发素；浴液；香精油；干花瓣与香料混合物（香料）；动物用化妆品；空气芳香剂（截止）。注册申请日为2013年1月28日，初审公告日为2014年4月20日，注册有效期自2014年7月21日至2024年7月20日止。
第12113899号注册商标初审公告期间，钟利民向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出异议，国家商标局于2015年10月29日作出《第12113899号“BO”商标准予注册的决定》（以下简称准予注册决定），内容为：异议人钟利民对被异议人碧欧公司的第12113899号“BO”商标提出异议，该局认定异议人称被异议人恶意抢注、抄袭、摹仿其引证商标及侵犯其著作权证据不足，故决定第12113899号“BO”商标准予注册。
2015年12月21日，钟利民向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）提交《注册商标宣告申请书》，请求依法宣告碧欧公司注册的第12113899号“”商标无效。国家商评委于2017年2月14日作出的《关于第12113899号图形商标无效宣告请求裁定书》（以下简称无效宣告裁定），主要内容包括：钟利民于2015年12月25日对碧欧公司的第12113899号图形商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。该局经审理认为钟利民为系争图形的著作权人，碧欧公司注册的争议商标与钟利民享有在先著作权的图形作品基本相同，且该注册申请未经过著作权人许可，损害了钟利民对该图形作品享有的在先著作权。该局认定申请人无效宣告理由部分成立，裁定争议商标予以无效宣告。
碧欧公司不服上述无效宣告裁定向北京知识产权法院（以下简称北知院）提起行政诉讼，北知院于2018年12月27日作出的（2017）京73行初2100号《行政判决书》，该判决书认定：钟利民主张在先著作权的“BIOU”图形“仅为单纯个别字母的简单组合，尚未达到作品的独创性高度，无法体现作者在美学领域的独特创造力和观念，缺乏著作权法中作品所要求的审美意义。尽管钟利民对该作品进行了美术作品著作权登记，但该登记系作为未经实质审查的自愿登记，仅著作权登记证书不足以证明所登记之对象必然属于作品。因此，钟利民的“BIOU”图形不具有独创性，不构成著作权法规定的美术作品。综上，诉争商标的申请注册不损害钟利民的在先著作权，未违反商标法第三十二条之规定。被诉裁定对此认定有误，该院予以纠正，判决：撤销上述无效宣告裁定，令国家商评委重新作出裁定。
国家商评委、钟利民不服（2017）京73行初2100号《行政判决书》，向北京市高级人民法院（以下简称北高院）提出上诉，北高院于2019年7月26日作出（2019）京行终4940号《行政判决书》，认定：北知院对于BIOU图难以构成著作权法意义上的美术作品，诉争商标的注册未损害钟利民主张的著作权的认定正确，故判决驳回上诉，维持原判。
二、碧欧公司主张碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司的侵权行为情况
2019年12月4日，碧欧公司的委托代理人郑国森向广东省广州市南方公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，郑国森使用该处计算机和网络设备，进行了如下操作：打开360安全浏览器，在地址栏输入“www.taobao.com”进入“淘宝网”网站；登录“[e-mail]”的会员账号，进入显示有“gorson110”的“淘宝网”页面，在搜索栏选择“店铺”并输入“芭莎美发用品”，点击“搜索”，在搜索结果页面中进入显示有“芭莎美发用品店”的淘宝店铺；点击查看该店铺的“网店经营者营业执照信息”，显示“公司名称：广州汝宁木影贸易有限公司韶关分公司；法定代表人：付林；经营范围：受隶属企业委托联系相关业务”等信息；点击店铺页面中显示为“正品包邮 碧鸥洗发水护发素控油去屑营养修复碧欧旅行套装30ml*3  ￥28.00”的商品图片，进入相关商品页面，点击“颜色分类”项下的“洁护养旅行装100ml*3”加入购物车；回到店铺首页，点击页面中显示为“碧鸥护发精油干枯毛躁头发护理直发卷发染烫免洗修复 ￥44.80”的商品图片，进入相关商品页面，点击加入购物车；返回显示有“所有宝贝”的页面，点击该页面中显示为“BIOU碧鸥角质调理去屑洗发水女神洗发乳护发素女士洗发水 750ml ￥69.00”的商品图片，进入相关商品页面，点击“颜色分类”项下的“营养滋润洗发水”加入购物车；进入显示有“淘宝网购物车”的页面，勾选该页面中的“店铺：芭莎美发用品店”购买上述宝贝，再点击 “结算”并支付金额141.8元，显示订单编号“745611008946751228”。公证人员打印上述购买过程截屏图片共46页，并将上述操作过程拍摄视频录像留存该处。
2019年12月6日，在广州市越秀区中山四路246号标有“信德商務大厦”内的1105室，自称为申通快递的工作人员派送了运单号为“773017884399453”的商品包裹一件。在公证人员监督下，郑国森在该处确认收到上述包裹并打开，内有“碧鸥秀发套装”一盒、“碧鸥润发精油”一瓶、“碧鸥丝想角质调理去屑洗发乳”一瓶，“碧鸥丝想丝质柔滑营养润发乳”一瓶。公证人员将该包裹及包裹内商品状况拍照并封存，共拍摄照片30张。
2019年12月13日，在广东省广州市南方公证处公证人员的监督下，郑国森操作该处计算机及网络设备，进行了如下操作：打开360安全浏览器，在地址栏输入“www.taobao.com”进入“淘宝网”网站；登录“[e-mail]”的会员账号，进入显示有“gorson110”的“淘宝网”页面，点击“我的淘宝”项下的“已买到的宝贝”，点击“2019-12-04 订单号：745611008946751228”栏下的“确认收货”，并确认支付；在“确认收货”页面显示物流信息包含“发货方式：快递；运单号：773017884399453；2019-12-06已由本人签收”等。公证人员打印上述收货过程截屏图片共15页，并将上述操作过程拍摄视频录像留存该处。
2019年12月26日，广东省广州市南方公证处作出（2019）粤广南方第060948号《公证书》（以下简称第060948号《公证书》），证明《公证书》所附截屏图片打印件共61页，照片打印件共30张，均与实际情况相符。
庭审中，碧欧公司将封存物品交由法庭当庭解封进行查看，封存物品为：1.“碧鸥丝想角质调理去屑洗发乳”一瓶，净含量为750ml，委托方为广东碧鸥投资有限公司，被委托方为澳宝化妆品（惠州）有限公司，生产许可证为粤妆20160032。2.“碧鸥丝想丝质柔滑营养润发乳”一瓶，净含量为520ml,委托方为广东碧鸥投资有限公司，被委托方为澳宝化妆品（惠州）有限公司，生产许可证为粤妆20160032。碧欧公司主张上述两产品外包装正面标贴上标有“”标识，该标识主体部分与其第12113899号注册商标“”图案相同，仅仅是增加了“BIOU”四个英文字母，与第12113899号注册商标构成近似，侵犯其第12113899号注册商标专用权。3.“碧鸥润发精油”一瓶，净含量为100ml,委托方为广东碧鸥投资有限公司，被委托方为澳宝化妆品（惠州）有限公司，生产许可证为粤妆20160032。4.“碧鸥秀发套装”一盒，净含量为30ml×3，委托方为广东碧鸥国际化妆有限公司，被委托方为澳宝化妆品（惠州）有限公司，生产许可证为粤妆20160032。碧欧公司主张上述两产品外包装正面标贴标有“”标识，该标识主体部分与其第12113899号注册商标“”图案相同，仅仅是增加了“BIOU”四个英文字母及“碧鸥”中文，与第12113899号注册商标构成近似，侵犯其第12113899号注册商标专用权。此外，碧欧公司主张广东碧鸥投资有限公司系碧鸥国际公司的前身，广东碧鸥国际化妆有限公司在工商系统上检索不到相似的企业名称，通过生产许可证等信息可以确认仍为碧鸥国际公司。
经质证，碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司均确认上述《公证书》及公证封存物的真实性、合法性。其中，汝宁韶关分公司、汝宁公司确认被诉产品系由汝宁韶关分公司开设的淘宝网店铺所销售。碧鸥国际公司确认被诉产品系其司委托澳宝公司生产，并由其司销售给汝宁韶关分公司，但抗辩称被诉产品上面的标识不侵犯碧欧公司的注册商标：其一，“碧鸥丝想角质调理去屑洗发乳” “碧鸥丝想丝质柔滑营养润发乳”产品正面使用“”标识，背面使用“碧鸥”标识，能体现系碧鸥品牌产品，并且，“BIOU”系碧鸥国际公司的标识，碧欧公司也承认该标识一直由碧鸥国际公司使用并具有较大影响力，因此消费者能够据此区分产品来源，不会造成混淆。其二，“碧鸥润发精油”“碧鸥秀发套装”产品正面使用的“”标识是钟利民的第20417665号商标，且两产品正反面均标示了“碧鸥”标识，向消费者清楚描述了这是碧鸥品牌产品，不会与碧欧公司的第12113899号商标构成混淆。此外，碧鸥国际公司向一审法院提交了第23386167号“”商标注册信息截图、《商标授权书》、钟利民身份证复印件，拟证实碧欧国际公司有权使用被诉商标，不构成侵权。上述证据显示钟利民将其注册在洗发液、护发素等第3类商品的第23386167号“”授权给碧鸥国际公司使用在第3类洗发液、护发素等商品上，授权期限自2020年3月28日至2023年3月27日。经查，第23386167号“”现核准使用商品服务类别为第3类：擦洗浴液、口香水。经质证，碧欧公司主张该商标仅注册了0302类擦洗溶液及3007类口香水两个商品类别；上述授权书没有合法性和关联性，该商标核准注册商品不包括化妆品相关商品，且该授权期限也与被诉事实发生时间交叉；上述身份证复印件真实性确认，关联性不确认，碧鸥国际公司作为公司法人属于独立主体，与钟利民无关。澳宝公司、汝宁韶关分公司、汝宁公司对上述证据无异议。
澳宝公司确认其司被委托生产被诉产品，但抗辩称其司在生产时尽到了审查商标权属的义务，被诉产品上标示的商标是钟利民的注册商标，其司获得了合法的商标授权，故不构成侵权。
为证明上述主张，澳宝公司向一审法院提交以下证据：
1.签订日期为2016年12月28日的《委托生产协议书》，内容为澳宝公司同意接受碧鸥投资公司委托，生产该司注册的碧鸥系列产品。该协议书落款甲乙方处分别盖有“澳宝化妆品（惠州）有限公司”“广东碧鸥投资有限公司”的印章。
2.签订日期为2019年1月1日的《委托加工合同》，内容包括：澳宝公司同意接受碧鸥国际公司的委托，生产该司注册的：碧鸥、BIOU、等品牌产品；在本合同正式签订同时，碧鸥国际公司向澳宝公司提供其注册商标、营业执照、开户许可证等证件的复印件，以及产品所使用商标的商标注册的有效证件、商标授权书、国家有关部门的商标注册受理书（如果该商标非碧鸥国际公司注册，碧鸥国际公司需提供依法签订的商标转让协议书），产品包装设计的合法、授权使用的相关文件。如因商标或其他与产品相关的知识产权使用权等原因造成的经济纠纷，其法律责任全部由碧鸥国际公司承担，澳宝公司不予以承担任何经济上、法律上的责任；在本合同有效期内碧鸥国际公司授权澳宝公司在加工产品上使用注册商标碧鸥、BIOU、……，碧鸥国际公司提供《商标使用授权书》；碧鸥国际公司向澳宝公司提供合法有效的知识产权权利证明文件，并保证其合法性和有效性等。该合同落款甲乙方处分别盖有“广东碧鸥国际化妆品有限公司”“澳宝化妆品（惠州）有限公司”的印章。
3.第6280156号“”商标注册证，显示注册人是钟利民，核定使用商品类别为第3类：化妆品；洗面奶；洗发液；浴液；去斑霜；香水；成套化妆用具；摩丝；牙膏；去污剂（截止），注册有效期自2010年3月7日至2020年3月6日止。经续展，有效期至2030年3月6日。
4.签订日期分别为2016年1月1日、2019年1月1日的《商标使用授权书》，内容分别为钟利民授权澳宝公司将第6280156号“”商标等普通许可使用在其加工制造的第3类商品上，并将该商品销售给其指定的代理商，授权使用期限自2016年1月1日至2019年12月30日止；钟利民授权碧鸥国际公司普通许可使用第6280156号“”商标，碧鸥国际公司授权澳宝公司使用在其委托澳宝公司加工制造的第3类商品上，并将该商品销售给其指定的代理商，授权期限自2019年1月1日至2024年12月31日止。上述两份授权书落款处分别有“钟利民”“澳宝化妆品（惠州）有限公司”的签名和印章，及“钟利民”“广东碧鸥国际化妆品有限公司”“澳宝化妆品（惠州）有限公司”的签名捺印和印章。
5.第20417665号“”商标注册证，显示注册人是钟利民，申请日期为2016年6月24日，该商标在商品国际分类中为第3类：化妆品；洗发液；护发素；浴液；洗面奶；喷发胶；染发剂；烫发剂；香水；美容面膜（截止）。注册有效期自2017年8月14日至2027年8月13日止。
6.签订日期分别为2017年1月1日、2017年8月13日、2019年1月1日的授权使用协议，内容分别为钟利民授权澳宝公司将“”标识普通许可使用在其加工制造的第3类商品上，并将该商品销售给碧鸥投资公司指定的代理商，授权使用期限自2017年1月1日至2017年12月31日止；钟利民授权澳宝公司将第20417665号“”商标普通使用在其加工制造的第3类商品上，并将该商品销售给碧鸥投资公司指定的代理商，授权期限自2017年8月14日至2019年11月1日止；钟利民授权碧鸥国际公司普通许可使用第20417665号“”商标，碧鸥国际公司授权澳宝公司使用在其委托澳宝公司加工制造的第3类商品上，并将该商品销售给碧鸥国际公司指定的代理商，授权期限自2019年11月1日至2024年12月31日止。上述三份授权书落款处分别有“钟利民”“澳宝化妆品（惠州）有限公司”的签名和印章，及“钟利民”“广东碧鸥国际化妆品有限公司”“澳宝化妆品（惠州）有限公司”的签名和印章。
7.签订日期为2017年1月1日的《授权使用协议》，内容为钟利民授权许可澳宝公司将“ ”标识普通许可使用在其加工制造的第3类商品上，并将该商品销售给碧鸥投资公司指定的代理商，授权使用期限自2017年1月1日至2020年12月31日止。
8.产品照片，系涉案被控侵权洗发乳、润发乳及秀发套装的照片，其中洗发乳上贴有标签记载“日期：2019-04-11”，润发乳上贴有成品留取标签记载“日期：2017-10-26”。
经质证，碧鸥国际公司、汝宁韶关分公司、汝宁公司对上述证据均无异议。碧欧公司主张上述证据1、2不具有合法性、关联性，上述协议未对被诉标识作出约定，证明澳宝公司未尽到必要的注意义务；上述证据3、4与本案无关，所涉标识不是涉案被诉标识；上述证据5、6不具有合法性、关联性：其一，第20417665号“”商标已被宣告无效，且与被诉标识不同，为证明该事实，碧欧公司向一审法院提交《关于第20417665号“碧鸥BIOU及图”商标无效宣告请求裁定书》，显示：2019年12月13日国家知识产权局裁定第20417665号商标予以无效宣告；其二，第20417665号“”商标申请于2017年5月13日初审公告，2018年11月21日注册公告，故上述签订日期为2017年1月1日、2017年8月13日的《授权使用协议》明显不合法，也不合常理，证明澳宝公司未尽到注意义务。上述证据7不具有合法性、关联性，该协议中所涉标识没有商标号，且该标识与涉案被控润发精油、秀发套装产品上使用的被诉标识不同，证明澳宝公司明显未审查商标，未尽到注意义务，属于明知侵权而故犯。此外，根据上述协议显示，澳宝公司除了存在生产行为，还存在销售被诉产品的行为；上述证据8确认真实性、关联性，所载产品使用的标识侵犯碧欧公司的涉案商标，且从显示的取样时间可见，澳宝公司的侵权时间跨度很长。
庭审中，碧欧公司明确本案主张第12113899号注册商标专用权，并明确碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司的具体侵权行为表现为：碧鸥国际公司委托生产，并销售被诉产品；澳宝公司受碧鸥国际公司委托加工生产，并销售被诉产品；汝宁韶关分公司在开设的淘宝网店铺直接销售、许诺销售被诉产品，且该网店全部销售碧鸥国际公司的产品，应为碧鸥国际公司的直营店；汝宁公司是汝宁韶关分公司的总公司，应对汝宁韶关分公司的侵权行为承担连带责任。
碧欧公司主张除却第060948号《公证书》所载侵权行为外，碧鸥国际公司早于2015年4月23日已经开始在其天猫店铺及产品照片上违法使用“”标识，且截至2020年2月8日仍持续销售被诉产品，侵权时间跨度很长。对此，碧欧公司向一审法院提交了以下证据：
1.广东省广州市南方公证处于2015年4月24日作出的（2015）粤广南方第026993号《公证书》，其上载明：2015年4月15日，碧欧公司的法定代表人黄大财向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。2015年4月23日，在公证人员的监督下，黄大财使用该处计算机，进行了如下操作：打开Internet Explorer浏览器，在地址栏输入“www.tmall.com”进入“天猫 tmall.com-尚天猫，就购了”网站首页；在页面搜索栏中输入“碧鸥旗舰店”，点击“搜索”并进入显示有“碧鸥旗舰店”的店铺，显示该店铺首页左上角、店铺首页广告图、店铺中多个宝贝封面及描述、产品外包装照片等多处均标示有“”标识；点击查看该店铺的“天猫网店经营者营业执照信息”，显示营业执照“名称：碧鸥投资公司；类型：有限责任公司（自然人独资）；法定代表人：钟利民；成立日期：2011年5月5日”等信息。
2.淘宝网页截图若干及快递包裹（内含产品实物）。根据该截图显示，宝贝链接“BIOU 碧鸥角质调理去屑洗发水女神洗发乳护发素女士法发水750ml”中宝贝封面及产品外包装照片等多处均标示有“”标识，卖家昵称为“芭莎美发用品”，订单编号为“817754145076751228”，成交时间为2020年1月25日。碧欧公司主张其司于2020年1月15日购买上述产品，分别于2020年2月8日、2月27日截图宝贝链接页面及订单信息页面。
庭审中，碧欧公司将该快递包裹交由法庭当庭解封进行查看，内含物品为“碧鸥丝想角质调理去屑洗发乳”，外包装标示同第060948号《公证书》公证封存物“碧鸥丝想角质调理去屑洗发乳”外包装标示一致。
3.落款日期为2015年11月27日的《律师函》三份，显示广东安国律师事务所曾分别向东莞市天然美容美发用品公司、曾连英，威尚美业、谢列星，及永芳美容美发用品总汇、张桂宇致函，称依法取得碧欧公司的授权，要求上述公司及个人立即停止生产、销售带“”标识的侵害其司第12113899号注册商标专用权的产品，否则其司将通过法律途径维权。
4.落款日期为2018年7月23日的《民事起诉状》，内容为：碧鸥投资公司起诉碧欧公司、广东安国律师事务所，请求判决碧欧公司、广东安国律师事务所停止编造、传播碧鸥投资公司生产、销售带“”标识的化妆品、洗发水等产品构成侵害碧欧公司的第12113899号注册商标权的商业诋毁不正当竞争行为，并赔偿经济损失及合理支出等。该诉状落款具状人处盖有“广东碧鸥投资有限公司”的印章。碧欧公司主张系碧鸥国际公司以其代理商收到《律师函》为由向碧欧公司提出上述不正当竞争诉讼，案号为（2018）粤0104民初32409号。
经质证，碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司对上述证据1、3、4真实性、合法性确认，但主张碧鸥公司股东早在2008年已经大力推广使用该标识并一直持续使用，而碧欧公司的涉案商标系抢注商标，故不侵犯碧欧公司的商标权；对上述证据2三性不确认，认为该购买行为未经公证，也看不到店铺经营主体信息；对于产品实物的意见同第060948号《公证书》公证封存物1的意见一致。
诉讼中，碧欧公司主张碧鸥国际公司对碧欧公司享有涉案商标专用权是知情的，具有侵权恶意，且碧鸥国际公司所谓在先使用涉案标识的理由及证据曾在对第12113899号商标的无效请求过程中及行政诉讼程序中提交，但分别被国家商评委及北知院、北高院否决。碧欧公司还主张：1.碧鸥国际公司原股东钟利民于2013年、2018年多次尝试将其司的企业字号“碧欧”抢注商标。对此，碧欧公司提交了第13734299号“碧欧”、第35142930号“碧欧”商标注册信息截图为证。2.碧鸥国际公司在2015年已经对其司实施不正当竞争行为。对此，碧欧公司提交了（2017）粤民终517号《民事判决书》为证。
经质证，碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司对上述证据真实性、合法性确认，但抗辩称“碧欧”商标与钟利民的第6280156号“碧鸥”商标近似，故“碧欧”商标在钟利民的“碧鸥”商标的权利范围内；且碧欧公司对“碧欧”仅有字号权无商标权。碧鸥国际公司抗辩称，碧欧公司恶意抢注其司的商标，其司一直进行维权，目前仍在对碧欧公司的注册商标申请无效宣告中；在第12113899号商标无效宣告申请中，钟利民仅提供了极小部分在先使用证据和理由，本案的证据和事实理由在该次无效宣告程序中很多都没有提交，该案中国家商评委以碧欧公司的注册商标侵害钟利民的著作权为由宣告该商标无效，故钟利民没有起诉的必要，且国家商评委以侵害钟利民著作权为由无效宣告碧欧公司的涉案注册商标，故北京知识产权法院、北京市高级人民法院也仅仅围绕碧欧公司的涉案注册商标是否侵害钟利民的在先著作权为焦点进行审理，对于钟利民提出的在先使用权的证据，认为与本案焦点无关，不予评论，故前述证据并未被北京知识产权法院、北京市高级人民法院否决。
三、碧鸥国际公司的举证抗辩情况（一）关于碧鸥国际公司主张的对于“”标识的在先使用及知名度情况。碧鸥国际公司主张其司或其关联企业、股东钟利民早于2008年即开始使用“”标识，该标识经其司使用后已有较高知名度；碧鸥品牌及相关商标也具有一定影响力，碧欧公司早就接触过碧鸥国际公司的品牌和商标。对此，碧鸥国际公司提交了以下证据：
1.《碧鸥代理合约书》四份，拟证实碧鸥公司的关联企业广州市宗艺化妆品有限公司（以下简称宗艺公司）、香港宗艺连锁系统研究院（以下简称香港宗艺公司）在涉案商标注册前已持续使用“”标识。具体包括：甲方为宗艺公司、乙方为梅州市中艺美容用品经营部，签订日期分别为2010年3月4日、2012年2月20日的《宗艺—碧鸥代理合约书》《宗艺—碧鸥代理商续签合约书》；甲方为香港宗艺公司，乙方为梅州艺师行，签订日期为2008年2月22日的《源自意大利的品牌—碧鸥代理合约书》；甲方为宗艺公司，乙方为梅州艺师行，签订日期为2009年2月3日的《宗艺—碧鸥代理合约书》。上述合同主要内容均为甲方授权乙方为广东省梅州地区碧鸥品牌的销售代理商。其中日期为2012年2月20日签订的《宗艺—碧鸥代理商续签合约书》右上方标示“”标识。
2.公司登记信息若干，拟证实宗艺公司、宗艺国际投资集团有限公司（以下简称宗艺国际公司）、1962意大利碧鸥国际集团有限公司（以下简称意大利碧鸥公司）均系碧鸥公司的关联企业。具体包括：（1）宗艺公司营业执照两份，显示该司法定代表人为钟利民，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括批发、研究：化妆品、美容美发用品（不含危险化学品），成立日期为2008年6月10日。（2）宗艺国际公司的商业登记表格、注册证书、董事索引网络截图，显示该司于2010年5月19日在香港注册成立，成立时董事为钟利民。碧鸥国际公司主张该司现任董事为钟明亮。（3）意大利碧鸥公司的商业登记表格、注册证书、董事索引网络截图，显示该司于2008年9月12日在香港注册成立，成立时董事为钟利民。碧鸥国际公司主张意大利碧鸥公司现任董事为钟明亮；上述公司都是钟利民经营碧鸥品牌的关联企业，分别先后设立，具有连续性，股东具有同一性。
3.碧鸥国际公司使用 “”标识推广碧鸥品牌的宣传材料。具体包括：（1）录像光碟，系南方电视台卫星频道（以下简称南方TVS）《智赢天下》栏目对碧鸥品牌的视频报道一则，拟证实碧鸥国际公司早在2008年9月举办的第29届广州美博会上已使用“”“碧鸥”标识参展，该视频在南方TVS播出，视频中播出“国际美发品牌碧鸥在第29届广州美博会上……”语音内容。（2）网络文章截图，拟证实碧鸥国际公司在第29届广州美博会上通过“激情中国碧鸥视觉盛宴”主题使用“”标识推广碧鸥品牌。具体包括：文章《第29届广州美博会落幕》，发布日期为2008年10月30日，稿源为《南方都市报》；新浪网文章《第29届广州国际美容美发化妆用品进出口博览会24日开幕》，发布日期为2008年9月22日。以上两篇文章中均介绍第29届广州美博会开展期间举办有“激情中国碧鸥视觉盛宴”活动。（3）《美业777》会刊（2009年4月号），系碧鸥品牌的宣传文章，其中多页标示有“”及“碧鸥国际”的组合标识，拟证实宗艺国际公司与意大利碧鸥公司早于2009年推广碧鸥品牌时已使用“”“碧鸥国际”标识。
4.《外观设计专利证书》（专利号：201130343334.6），显示外观设计名称为包装瓶（bo）,专利申请日为2011年9月30日，设计人及专利权人为钟利民，授权公告日为2012年6月13日。该证书附产品图，其中产品主视图显示产品外包装使用了“”标识。

5.《专利复审委员会审查决定书》（决定日：2014年12月18日），主要内容为：请求人钟利民对专利权人碧欧公司设计的化妆品瓶（专利号201230431412.2，申请日为2012年9月10日）专利权申请无效宣告，专利复审委员会经审查认定该专利与对比设计（专利号：201130343334.6）实质相同，故宣告该外观设计专利权无效。该决定书附201230431412.2号专利图，其中产品主视图显示产品外包装使用了“”标识。碧鸥国际公司主张该决定书拟证实碧欧公司剽窃、抄袭了钟利民201130343334.6号专利上的“”标识。

6.《作品登记证书》两份，包括：登记号为作登字19-2009-F-0186的《作品登记证书》载明，名称为“BIOU图”的美术作品的作者为钟利民，作品完成日期为1998年8月18日，登记日期为2009年3月26日。电子样本为。拟证实该美术作品是钟利民独立创造完成。
登记号为国作登字-2015-F-00209607的《作品登记证书》载明，名称为“bo”的美术作品的作者为黄大财、钟浩，作品完成时间为1996年10月10日，首次发表时间为1996年12月12日，登记日期为2015年7月30日。电子样本为。拟证实碧欧公司股东黄大财、钟浩剽窃、抄袭了钟利民的上述美术作品。
7.第7281807号“”商标网上查询信息，显示申请人为林志新，申请日期为2009年3月26日，国际分类号为第3类等信息，拟证实“”标识经碧鸥国际公司使用已有较高知名度，开始被他人抢注。经查，该商标现已失效。
8.国家商评委于2012年10月8日作出的《关于第7281807号“图形”商标争议裁定书》，主要内容包括申请人钟利民于2011年3月21日对被申请人林志新的第7281807号图形商标（以下称争议商标）提出争议申请。该局经审查认为争议商标的注册违反了商标法第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，故裁定争议商标予以撤销。
9.广东省广州市南方公证处于2018年9月27日作出的（2018）粤广南方第058983号《公证书》（以下简称第058983号《公证书》），其上载明：2018年9月20日，申请人钟利民的委托代理人梁正平向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。当日，在公证人员的监督下，梁正平使用该处手机及计算机，进行了如下操作：打开手机“微信”软件，使用手机号“13226453421”及密码登录，进入“微信”页面；点击上述页面右上角的“＋”图标，点击弹出的信息框中的“添加朋友”字样，进入显示有“添加朋友”的页面；点击上述页面中的“公众号”图标，进入相应搜索页面，在搜索栏中输入“碧鸥 BIOU”并搜索；进入 “碧鸥 BIOU”公众号页面并点击关注该公众号，点击查看“更多资料”，显示账号主体为“广东碧鸥投资有限公司”等信息；查看该公众号“历史消息”显示有名为《【碧鸥-改善秀发亚健康】三大头发问题》（发布时间为2013年1月24日）的文章，该文章所附图片中标示“”与“碧鸥”的上下排列组合标识；返回“历史消息”页面，点击该页面中的“碧鸥的微博 新浪微博-随时随地分享碧鸥的新鲜事儿”（发布时间为2013年1月25日）字样，进入相应文章页面；返回显示有“历史消息”的页面，点击该页面中的“碧鸥淘宝直营店”字样，进入相应文章页面，显示所附宣传图片多处标示“”与“碧鸥”的上下排列组合标识；返回“历史消息”页面，点击该页面中的“碧鸥官方网站：http://www.biou.cc”字样，进入相应文章页面，显示所附宣传图片多处标示“”与“碧鸥”的上下排列组合标识；返回“历史消息”，点击该页面中的“视频：碧鸥国际总经理刘三来广州对话温碧霞”（发布时间为2013年1月30日）字样，进入相应文章页面，显示有影星温碧霞为碧鸥品牌站台的视频。碧鸥国际公司主张该《公证书》拟证实碧鸥国际公司的微信公众号“碧鸥BIOU”早于2013年1月已经使用“”标识大力推广碧鸥品牌，具有较大的品牌影响力。
10. 广东省广州市南方公证处于2018年9月27日作出的（2018）粤广南方第058984号《公证书》（以下简称第058984号《公证书》），其上载明：2018年9月20日，申请人钟利民的委托代理人梁正平向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。当日，在公证人员的监督下，梁正平使用该处计算机及网络设备，进行了如下操作：打开360安全浏览器，在地址栏输入“www.weibo.com”进入“微博”网站首页并登录“梁正平律师”的微博账号；在页面搜索栏中输入“碧鸥”，再点击搜索栏下方出现的“碧鸥V”图标，进入显示有“广州市宗艺化妆品有限公司”的微博主页；该微博主页显示“碧鸥V”微博系“广州市宗艺化妆品有限公司”开设，头像为“”标识。该《公证书》附图显示“碧鸥V”微博账号于2012年期间发布多条碧鸥品牌宣传微博，微博文章内多处显示“”标识及“碧鸥”文字，拟证实碧鸥品牌及“”标识在2012年已经有大力推广，具有较大的品牌影响力。
11.广东省广州市南方公证处于2018年11月12日作出的（2018）粤广南方第066617号《公证书》（以下简称第066617号《公证书》），其上载明：2018年11月7日，申请人钟利民的委托代理人梁正平向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。当日，在公证人员的监督下，梁正平使用该处计算机及网络设备，进行了如下操作：打开360极速浏览器，在地址栏输入“www.tudou.com”进入“土豆网”首页；通过搜索观看标题为“蝶变碧鸥，biou碧鸥国际 全球碧鸥视觉盛宴极高质量”（上传时间：2012年8月6日）、“碧鸥红动中国视频型动碧鸥1”（上传时间：2012年6月13日）、“碧鸥红动中国视频型动碧鸥3”（上传时间：2012年6月13日）、“碧鸥国际10年 别对自己说不可能02”（上传时间：2012年11月25日）、“碧鸥国际11年 道德经01”（上传时间：2012年11月25日）的视频并对视频中部分内容截图。该《公证书》附图显示，上述视频对应的碧鸥品牌推广活动中均使用了“”标识。碧鸥国际公司主张该《公证书》拟证实其司早于碧欧公司涉案注册商标申请前已使用“”标识推广碧鸥品牌。
12.广州知识产权法院于2018年6月28日作出的（2017）粤73民终506号《民事判决书》，系钟利民及碧欧公司均不服（2016）粤0111民初3218号民事判决，而提起的上诉。该判决的“一审法院认为”部分载明：“从本案二审查明的事实来看，钟利民早于碧欧公司使用包含有涉案图形的商业标识，碧欧公司注册第12113899号图形商标并使用和“+碧欧”标识，难谓善意，但这些事实与本案认定涉案图形是否具有独创性进而认定是否构成美术作品不具有关联性”。
13.第6280156号“”商标注册证，显示注册有效期自2010年3月7日至2020年3月6日止；第12577563号“碧鸥”商标注册证，显示注册有效期自2014年10月14日至2024年10月13日。以上注册证显示注册人均为钟利民，核定使用商品类别均为第3类，碧鸥国际公司主张上述证据拟证实钟利民对上述商标享有商标专用权。
14.落款日期为2017年8月14日的《商标授权书》，主要内容为钟利民（甲方）将已注册的第6280156、12577563、20417665号等注册商标许可碧鸥国际公司（乙方）使用在3类化妆品、洗发液、护发素、浴液等商品上，使用许可期限自2017年8月14日至2022年8月13日止。该授权书落款甲乙方处分别有“钟利民”的签名及“广东碧鸥国际化妆品有限公司”的印章。碧鸥国际公司主张该授权书拟证实其司有权使用“”“碧鸥”商标，不对碧欧公司主张的商标构成侵权。
15.落款日期为2018年9月5日的《和解协议》，系钟利民（甲方）、碧欧公司（乙方）就钟利民起诉碧欧公司在洗头水等产品上使用“碧欧”“BIOU”标识的五宗侵害商标权纠纷案件达成和解协议。和解协议中记载：甲方自2008年即使用“碧鸥”“BIOU”“碧鸥BIOU”等标识生产、销售洗发水等化妆产品，碧鸥洗护产品源于意大利，植根于广州白云，发展遍布全国，2008年时碧鸥代理商已在全国各地达百家，碧鸥产品和碧鸥品牌轰动业界、红动中国，碧鸥品牌享誉各地，知名度较高。每年的碧鸥年会更是轰动一时，初百军歌手(08年碧鸥之歌)、温碧霞影星 (09年)、郑伊娜亚洲小姐(09年)、肖东坡中央主持人(09年)等早期合作明星及贝安琪（18年）等近期明星都是碧鸥年会和碧鸥品牌代言人。乙方承认和尊重甲方上述的巨大付出。其次，甲方一直以来使用“碧鸥”“BIOU”和“碧鸥BI0U”等标识在洗发水等化妆品上，使这些标识和碧鸥产品早已具有较高知名度，乙方早期注册的有关含有“碧欧”或者“BIOU”文字的商标，例如，第11398398号“芭碧欧”等，使用含“碧欧”文字标识申请注册，是为了搭碧鸥品牌便车。乙方保证以后不能在洗发水等化妆品上不能使用“碧欧”和“BIOU”标识，除非经商标局核准的才能使用。否则，甲方可以依法追究乙方的侵权责任。其次，甲方此前在与乙方的商标权纠纷案件中，甲方所提供给法院的所以证据均真实、合法，乙方尊重这些证据的客观真实性和合法性，不能向甲方主张有关证据不真实的法律责任，更不能在没有事实依据的情况下，指责甲方。和解事项包括：确认乙方生产、销售的带有“碧欧”“BIOU”“碧欧BIOU”等标识的被诉洗发水等化妆品侵犯了甲方第6280156号及第12577563号注册商标权，乙方立即停止生产带有“碧欧”“BIOU”等标识的洗发水化妆品并在6个月内清理完毕。碧鸥国际公司主张该证据拟证实碧欧公司知晓并承认碧鸥品牌、“”标识知名度较高、影响力很大。
16.广州市白云区人民法院于2018年9月10日作出的（2018）粤0111民初8290号《民事调解书》，调解事项包括碧欧公司停止生产带有“碧欧”“碧欧BIOU”“碧欧一代”标识以及侵犯钟利民享有的第6280156号、第12577563号“碧鸥”注册商标权的洗发水、护发素、沐浴乳并处理完毕侵权库存、赔偿经济损失及合理费用等。
经质证，澳宝公司、汝宁韶关公司、汝宁公司对上述证据均无异议。碧欧公司对上述证据1三性不确认，认为合同方宗艺公司、香港宗艺公司均与碧鸥国际公司无关，且合同仅显示“碧鸥”代理关系，未显示何种商品及使用的具体商标。对证据2，认为：其一，对宗艺公司的营业执照合法性、关联性不确认，宗艺公司早在2013年2月21日注销，与碧鸥国际公司均为独立法人，没有关联；其二，对宗艺国际公司、意大利碧鸥公司的商事登记信息及董事索引三性不确认，因域外证据无法查证，两公司是独立法人，与碧鸥国际公司无关联，且作为香港公司亦未依法办理在大陆开展经营活动的手续。对证据3三性不确认，理由：其一，录像的拍摄时间无法查证，录像中显示的标识也与被诉标识不同；其二，网络文章未找到原文出处，且内容中列举的若干主办单位都没有任何与碧鸥国际公司有关的单位名称；其三，该会刊没有刊号，不属于合法发行的刊物，无法核实真实性，不具有使用的公开性；其四，碧鸥国际公司于2011年设立，2018年才改名为“碧鸥国际”，均晚于上述宣传材料显示的时间，故上述商业活动及材料显示的“碧鸥国际”标识必然与碧鸥国际公司无关。对证据4合法性、关联性不确认，认为该专利已被宣告无效，且申请人不是碧鸥国际公司，申请时间亦在碧欧公司2009年实际使用涉案商标之后，此外，仅凭专利名称“包装瓶”无法确定商品类别，专利申请行为也不属于商标使用行为；对证据5关联性不确认；对证据6关联性不确认，其中作登字19-2009-F-0186的《作品登记证书》不具有合法性，因（2017）粤73民终506号、（2017）京73行初2100号、（2019）京行终4940号判决书均认定钟利民不享有著作权；对证据7合法性、关联性及证明内容均不确认，认为该商标处于无效状态，注册日期为2009年，而碧鸥国际公司于2011年才设立，该证据证明“”图形并非源自碧鸥国际公司；对证据8合法性、关联性不确认，认为国家商评委作出了错误认定；对证据9、10关联性不确认，证明内容不具有真实性和合法性。理由：其一，申请人对自己掌控的微信、微博号内容进行公证，无法证实申请公证日即2018年9月20日之前的状态；其二，第058983号《公证书》显示主体为碧鸥投资公司，该名称系2014年4月30日变更，与该《公证书》记载该司2013年发布信息明显自相矛盾；其三，第058984号《公证书》显示的主体宗艺公司系一家注销多年的企业，与碧鸥公司无关；其四，微信、微博的主体及头像等资料均可以修改，与本案相关的标识恰出现在头像等可编辑的位置；其五，两份《公证书》未显示被诉产品，虽显示有美发技巧方面的内容，但美容美发属于第44类服务商标，与本案被诉产品商品类别不同；其六，该两份《公证书》均被（2017）京73行初2100号判决书否决。对证据11三性不确认，认为公证内容中出现的标识与本案被诉标识不同，因碧鸥国际公司于2018年才更名，其中2012年显示有“碧鸥国际”的视频明显与该司无关。对证据12关联性不确认，认为本案为商标侵权案件，而该判决为著作权侵权案件，且判决书中已认定钟利民不享有著作权。对证据13关联性不确认，认为这两个商标均与被诉标识不同。对证据14三性不确认，理由：其一，授权书签订时间为2017年8月14日，而第20417665号商标的注册公告日为2018年11月21日，在注册前即对该商标授权，相互矛盾；其二，授权书落款处盖有“广东碧鸥国际化妆品有限公司”的印章，而该企业名称实际是2018年10月11日才变更的，晚于签订日期，可见该证据是事后伪造的。对证据15、16关联性不确认，理由：其一，《和解协议》系碧欧公司股东钟浩患严重抑郁症退股前签订，合法性存在瑕疵；其二，两份证据内容均系关于碧欧公司放弃对“碧欧”的使用，足见碧欧公司主观上希望与碧鸥国际公司划清界限。反而碧鸥国际公司有自己的第6280156号注册商标不好好使用，却来与碧欧公司争抢已经多次确权的涉案商标。
（二）关于碧鸥国际公司主张碧欧公司对于“”标识构成恶意抢注行为的举证情况。
1.第12113899号“”商标信息网络截图，显示申请人为碧欧公司，申请日期为2013年1月28日，初审公告日为2014年4月20日，商品服务类别为第3类：护发素、化妆品、洗发液、浴液等。
2.第11398398号“”商标信息网络截图，显示申请人为碧欧公司，申请日期为2012年8月24日，初审公告日为2013年12月6日，商品服务类别为第3类：化妆品、洗发液、护发素、浴液等。
3.第6510723号商标“”信息网络截图，显示申请人为钟利民，申请日期为2008年1月15日，初审公告日为2010年8月6日，注册公告日期为2010年11月7日，现处于有效期限内，商品服务类别为第3类：去污剂。碧鸥国际公司主张由于“型动”文字与第三人权利冲突，故该商标未能在注册在洗发水等化妆品上，后该标识被碧欧公司抢注。
经质证，澳宝公司、汝宁韶关公司、汝宁公司对上述证据均无异议。碧欧公司对上述证据1三性确认，但认为不是商标最新信息，其司自2009年设立始就一直使用该商标，该商标经多次争议均被维持有效。对上述证据2、3关联性不确认，其中第11398398号商标经多次争议至今合法有效；第6510723号商标中含有的“型动”与碧鸥国际公司其他证据主张的“BIOU”“碧鸥国际”都不同。
四、需查明的其他事实
1.关于合理费用，碧欧公司主张包含公证费1600元（有发票），律师费5000元（没有票据），其他由法院酌定。经质证，碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司对公证费发票关联性不确认。
2.碧欧公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2009年9月1日，法定代表人为黄大财，注册资本为50万元人民币，经营范围包括化妆品制造、化妆品及卫生用品批发等。
碧鸥国际公司为有限责任公司（自然人独资），成立日期为2011年5月5日，原名广州市道然化妆品有限公司（以下简称道然公司），于2014年4月28日更名为碧鸥投资公司，后更名为现名称；法定代表人兼股东原为钟利民，于2019年1月29日均变更为钟明亮；注册资本为1000万元人民币，经营范围包括化妆品及卫生用品零售、化妆品及卫生用品批发等。
澳宝公司为有限责任公司（台港澳法人独资），成立日期为2007年2月1日，法定代表人为吴惠城，注册资本为11500万香港元，经营范围包括生产销售洗发护发用品等。
汝宁韶关分公司为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），成立日期为2016年9月5日，负责人为付林，经营范围受隶属企业委托联系相关业务。
汝宁公司为有限责任公司（自然人独资），成立日期为2015年7月8日，法定代表人为付林，注册资本为50万元，经营范围为化妆品及卫生用品零售、化妆品及卫生用品批发等。
宗艺公司为有限责任公司（自然人独资），成立日期为2008年6月10日，注销日期为2013年2月21日，法定代表人为钟利民，注册资本为10万元人民币，经营范围为批发业。
一审法院认为,根据本案当事人的诉辩情况以及全案证据，结合一审法院查明的案件事实，本案应围绕以下三个方面进行审查：
一、碧欧公司是否有权向碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司主张权利
碧欧公司是第12113899号“”注册商标的专用权人，依法享有上述注册商标的商标专用权，上述商标尚在有效期内，碧欧公司的合法权益应当受到我国法律的保护，有权就侵犯上述注册商标专用权的行为向人民法院提起诉讼。
二、被诉产品上使用“”是否构成商标在先使用
《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
根据上述法律规定，商标在先使用抗辩成立应满足以下四个条件：第一是要求在先标识在注册商标申请注册前已经存在并持续使用；第二是要求在先标识在一定范围内具有一定影响力；第三是要求在先标识与在后注册的商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似；第四是要求在先标识使用人具备善意。
具体到本案中，首先，第6510723号“”注册商标的权利人为钟利民，该注册商标虽然核定使用的范围仅为“去污剂”，但从其商标的图形部分构造来看，与第12113899号“”注册商标相同，而第6510723号“”注册商标的申请注册时间为2008年1月15日，说明“”图形在2008年该时点已存在；作登字19-2009-F0186号《作品登记证书》载明的图形为“”，与第12113899号“”注册商标相比对，除方向不同外，其他构造基本一致，该图形由钟利民申请并于2009年3月26日登记，虽然生效判决已认定图形“”难以构成著作权法意义上的美术作品，但该证据仍可说明“”图形在2009年3月26日已被钟利民用于申请著作权登记的事实。
碧鸥国际公司提交的录像光碟显示：南方TVS《智赢天下》节目对于第29届美博会上的碧鸥品牌作了相关宣传报道，该届美博会的召开时间在2008年9月前后，视频中出现的“”标识与“碧鸥”文字，与被诉产品上使用的标识基本一致，表明碧鸥品牌及“”标识在2008年9月左右即在电视媒体进行宣传推广。
根据碧鸥国际公司提交的宗艺公司与案外公司签订的《宗艺-碧鸥代理合约书》《宗艺-碧购代理商续签合约书》显示：钟利民经营的宗艺公司于2008年开始使用碧鸥品牌对外开展合作经营，且至迟在2012年2月20日签订的《宗艺-碧购代理商续签合约书》中已标注“”标识。
碧鸥国际公司提交的《美业777》会刊、《外观设计专利证书》（专利号：201130343334.6）、宗艺公司微博截图、碧鸥投资公司开办的微信公众号截图等证据显示：自2009年至2013年期间，钟利民及其经营的相关企业均持续的使用“”标识及“碧鸥”文字用于经营，且使用方式包括将“”标识及“碧鸥”文字进行上下组合排列，使用的时间均发生在第12113899号“”注册商标申请注册之前。
澳宝公司提交的《委托生产协议书》《委托加工合同》《商标使用授权书》《授权使用协议》等证据，亦能够证明钟利民及碧鸥国际公司在2016年以来对“”标识进行了持续的使用，碧欧公司提交的《公证书》等证据则进一步说明碧鸥国际公司于2015年4月23日在天猫店铺上及产品上使用“”标识且持续至今。
通过审查以上证据可知，钟利民自2008年开始开展碧鸥品牌合作经营，以微博、微信公众号为平台，进行碧鸥品牌及“”标识的推广，通过聘请代言明星，投放电视、期刊广告及参加博览会商业活动等方式对碧鸥品牌及 “”标识进行了长期、持续的宣传，扩大了“”标识及碧鸥品牌的知名度和影响力。故综上，现有证据已足可说明“”标识早于第12113899号“”注册商标申请注册前被钟利民使用且具备一定影响力。需要说明的是，生效判决亦已认定：钟利民早于碧欧公司使用包含有涉案图形的商业标识，碧欧公司注册第12113899号图形商标并使用和“+碧欧”标识，难谓善意。碧欧公司在与钟利民签订的《和解协议》中确认钟利民一直以来使用的 “碧鸥”“BIOU”等标识在洗发水等化妆品上具有较高的知名度，碧欧公司在本案中发表质证意见，提出签订《和解协议》时，其股东患有严重抑郁症，但并无提交相反证据证明签订《和解协议》并非碧欧公司的真实意思或《和解协议》具有无效或可撤销情形，故一审法院对碧欧公司的该质证意见不予采纳。
其次，钟利民使用“”标识的商品范围为洗化用品，与第12113899号“”注册商标核定使用的商品类别相同，钟利民使用“”标识与前述注册商标一致，即便附加“BIOU”字母，因该字母所占篇幅畸小，不影响主要识别部分“”的显著性，亦应判定“”与前述注册商标为近似标识。
再次，钟利民使用“”标识的方式和商品范围具有一定的稳定性和持续性，并不存在为故意攀附碧欧公司知名度而改变标识使用方式和范围；被诉产品上还同时标注碧鸥国际公司的注册商标和企业字号“碧鸥”，可以起到识别商品来源的作用，故碧鸥公司对被诉标识的使用，是在其原使用范围内，通过添加区别标识，与碧欧公司的产品进行区分，已尽合理避让义务，应认定为使用行为具备善意。
综上，钟利民对于“”标识的使用，符合商标在先使用抗辩的构成要件，有权在原使用范围内继续使用该商标，碧欧公司无权加以禁止，但钟利民在后续使用中，应注意附加区别标识，使其产品区别于碧欧公司产品。
三、本案碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司是否需要承责
钟利民于2011年5月5日设立碧鸥国际公司（原名道然公司）且为该公司唯一股东，于2017年授权碧鸥国际公司使用“”标识及“碧鸥”文字，并早于2016年授权澳宝公司生产、加工被诉产品出售给碧鸥国际公司指定的代理商，故碧鸥国际公司、澳宝公司使用“”标识的行为取得了钟利民的许可，该图形下方使用的较小“BIOU”字母不是商标的主要识别部分，且与第12113899号“”注册商标也不近似，二者结合起来使用，未有对碧欧公司的第12113899号“”注册商标构成侵权。碧鸥国际公司确认被诉产品系其司委托澳宝公司生产，并由其司销售给汝宁韶关分公司，故汝宁韶关分公司销售被诉产品亦不构成商标侵权，汝宁公司作为汝宁韶关分公司的总公司无需就本案承担民事责任。碧欧公司指控本案碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司构成商标侵权无事实与法律依据，一审法院对碧欧公司提出的全部诉讼请求予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条、第七条、第三十二条、第四十八条、第五十九条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回碧欧公司全部的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由碧欧公司负担。
经本院审理查明，除本院以下查明的事实外，一审法院认定其他事实基本清楚，本院予以确认。
本院查明，碧欧公司提交了2013年4月16日的检验报告，内容显示产品名称为“碧欧营养洗发乳”、生产单位碧欧公司、生产日期2012年4月4日、抽样日期2013年4月9日等。但检验报告没有附图显示使用的商标；碧欧公司另提交的使用“”商标的产品图片不能证明与上述检验报告相关，该图片也不能证明第12113899号商标是碧欧公司在申请日2013年1月28日前使用的。此外，碧欧公司还提交了微信公众号账号迁移流程指引网页和爱心助学证书，主张碧鸥国际公司提交的微信公众号证据只能体现办理公证时的状态，不具有证明碧鸥国际公司在先使用的证明力；以及主张碧鸥国际公司2013年使用的是第6280156号商标。碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司则认为微信公众号账号迁移流程指引网页不足以否认碧鸥国际公司提交的微信公众号证据，且第6280156号商标与被诉标识均存在在先使用情形。
第6280156号商标
碧鸥国际公司为有限责任公司，成立日期为2011年5月5日，原名广州市道然化妆品有限公司，于2014年4月28日更名为广东碧鸥投资有限公司，后更名为现名称；法定代表人兼股东原为钟利民，于2019年1月29日均变更为钟明亮，经营范围包括化妆品及卫生用品零售、化妆品及卫生用品批发等。二审期间，碧鸥国际公司提交了该公司的《公司登记（备案）申请书》，内容显示2021年9月13日，碧鸥国际公司申请将法定代表人和董事由钟明亮变更为钟利民。此外，碧鸥国际公司还提交了穗云劳人仲案[2021]2604号仲裁裁决书，内容显示申请人刘艳锋称其于2020年11月7日检查怀孕，并已告知了董事长钟利民；后于2020年12月21日通过微信与董事长钟利民沟通。碧鸥国际公司据此主张钟利民一直管理碧鸥国际公司的日常工作事务；碧欧公司则认为钟利民是否存在在先使用被诉标识的事实，是否在碧鸥国际公司工作或作为其股东，与本案侵权无关。
此外，各方当事人因本案纠纷还涉及以下商标、著作权、外观设计专利等相应事实，本院补充另查明如下：
（一）关于商标的相关事实
2008年1月15日，钟利民申请第6510723号商标“”，核准注册公告日期为2010年11月7日，核定使用商品类别为第3类去污剂。2020年7月8日，国家知识产权局以连续三年停止使用为由将上述商标撤销。
2008年9月8日，钟利民申请第6941927号“”商标，核定使用商品类别是第35类广告、货物展出、计算机数据库信息编入等，商标授权注册公告日是2010年8月28日，该商标目前存续有效。
2009年11月23日，钟利民申请第7853968号“”商标，核定使用商品类别是第18类背包、旅行包、伞、手杖等，商标授权注册公告日是2010年12月14日，该商标目前存续有效。
2010年5月19日，钟利民申请第8309959号商标，核定使用商品包括第3类的牙膏、去污剂等商品，商标授权注册公告日是2011年6月7日。碧鸥国际公司在本案中陈述称，上述商标申请注册时，因林志新抢注了第7281807号“”商标，导致第8309959号图形商标在洗发液等化妆品商品上未被核准注册，仅剩下牙膏、去污剂等商品被核准注册；其后，2020年7月17日，国家知识产权局以连续三年停止使用为由将上述商标撤销。
2012年1月9日，钟利民申请第10401291号“”商标，核定使用商品服务是第44类保健、疗养院、美容院、桑拿浴服务等，商标初审公告日期是2013年1月20日，授权注册公告日是2013年4月21日，该商标目前存续有效。
2012年1月9日，钟利民申请第10401303号“”商标，核定使用商品服务是第21类家用器皿、茶具、肥皂盒、化妆用具等，商标初审公告日期是2012年12月20日，授权注册公告日是2013年3月21日，该商标目前存续有效。
第7281807号“”商标申请人为林志新，申请日期为2009年3月26日，核定使用商品包括洗发液、护发素、染发剂、化妆品等。国家工商总局商评委于2012年10月8日作出商评字[2012]第41110号关于第7281807号图形商标争议裁定书，主要内容包括申请人钟利民于2011年3月21日对被申请人林志新的上述第7281807号图形商标提出争议申请。该局经审查认为根据钟利民的证据，林志新理应知晓系争图形商标为申请人先在使用在美发产品、化妆品上并有一定影响的商标，却将与其完全相同的图形标志在上述类似商品上作为商标申请注册和使用，极易使相关公众对争议商标所标识的商品来源产生混淆或误认，其行为违反了诚实信用原则，侵害了申请人对其商标享有的在先权益。因此，第7281807号争议商标的注册违反了2001年商标法第三十一条有关不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定，故裁定第7281807号争议商标予以撤销。
2015年12月21日，钟利民请求依法宣告碧欧公司注册的第12113899号“”商标无效。国家工商总局商评委于2017年2月14日作出商评字[2017]第0000009483号《关于第12113899号图形商标无效宣告请求裁定书》，主要内容包括：碧欧公司注册的第12113899号争议商标与钟利民享有在先著作权的图形作品基本相同，且该注册申请未经过著作权人许可，损害了钟利民对该图形作品享有的在先著作权，裁定第12113899号争议商标予以无效宣告。碧欧公司不服上述无效宣告裁定提起行政诉讼，北京知识产权法院于2018年12月27日作出的（2017）京73行初2100号《行政判决书》，该判决书认定：钟利民主张在先著作权的“BIOU”图形尚未达到作品的独创性高度，无法体现作者在美学领域的独特创造力和观念，缺乏著作权法中作品所要求的审美意义。尽管钟利民对该作品进行了美术作品著作权登记，但该登记系作为未经实质审查的自愿登记，仅著作权登记证书不足以证明所登记之对象必然属于作品。因此，钟利民的“BIOU”图形不具有独创性，不构成著作权法规定的美术作品。综上，诉争第12113899号商标的申请注册不损害钟利民的在先著作权，未违反商标法第三十二条之规定。判决撤销上述无效宣告裁定，由国家商评委重新作出裁定。国家商评委、钟利民不服（2017）京73行初2100号《行政判决书》提出上诉，北京市高级人民法院于2019年7月26日作出（2019）京行终4940号《行政判决书》，认定BIOU图难以构成著作权法意义上的美术作品，故判决驳回上诉，维持原判。碧欧公司认为，钟利民已在上述行政案件中提交过本案碧鸥国际公司提交的在先使用证据而未被法院采纳；碧鸥国际公司认为上述行政案件中审理的法律关系与本案不一致，上述行政案件中审理的是第12113899号商标是否侵害钟利民的在先著作权，并没有审理钟利民是否存在在先使用且构成“有一定影响”的商标的事实。
2019年10月30日商评字[2017]第0000009483号重审第0000002335号《关于第12113899号图形商标无效宣告请求裁定书》包含以下内容：申请人钟利民提交的主要证据为“1.申请人‘碧鸥’系列商标的宣传及使用证据；2.（2015）穗云法知民初字第546号民事判决书；3.专利复审委员会第2014122400854230号《无效宣告请求审查决定书》；4.被申请人抄袭申请在先商标；5.申请人‘碧鸥’系列商标档案；6.商评字[2012]第4110号《关于第7281807号图形商标争议裁定书》；7.申请人图形商标图样及著作权登记证书；8.2008年在广州进出口商品交易会上‘激情中国碧鸥视觉盛宴’活动图片等申请人图形商标使用情况；9.国家知识产权在先裁定；10.百度关于‘碧欧’、‘碧鸥’以及二者区别的搜索结果；11.专利复审委审查决定书和申请专利权证书；12.被申请人企业信息”等。国家知识产权局经审理作出商评字[2017]第0000009483号无效宣告请求裁定书认为，在第12113899号图形商标申请注册之前，钟利民已将涉及的系争图形通过商业展览形式进行使用，碧欧公司注册的第12113899号图形商标损害了钟利民对该图形作品享有的在先著作权；由于第12113899号图形商标与引证商标一即第6280156号“”商标不构成近似商标，第12113899号图形商标与引证商标二即第8309959号图形商标的核定使用商品不属于类似商品，钟利民提交的证据尚不足以证明在第12113899号商标申请注册日前在第12113899号商标核定使用商品上，钟利民已使用了与第12113899号商标相同或近似的商标并有一定影响，因此第12113899号商标未构在对钟利民在先使用并具有一定影响商标的抢注；最终裁定第12113899号商标予以无效宣告。其后因碧欧公司提起行政诉讼，北京知识产权法院（2017）京73行初字第2100号行政判决以及北京市高级人民法院（2019）京行终4940号行政判决认定（注：二审合议庭亓蕾、吴斌、王东勇），钟利民主张著作权的图形未达到著作权法保护作品所要求的创造性高度，不构成美术作品，因此第12113899号图形商标的注册未损害钟利民主张的著作权。根据上述法院判决，国家知识产权局认为，钟利民主张著作权的BIOU图，尚未达到著作权法保护作品所要求的创造性高度，难以构成著作权法意义上的美术作品，第12113899号商标的注册未损害钟利民主张的著作权，故裁定第12113899号商标予以维持。上述裁定书当事人未提起行政诉讼。对于上述裁定书，碧鸥国际公司认为，本案中碧鸥国际公司提交的在先使用证据超出了钟利民在上述无效宣告程序提交的在先使用证据的内容，上述裁定书不应影响本案处理结果。
2019年1月2日，钟利民对碧欧公司的第12113899号图形商标提出无效宣告。国家知识产权局于2020年2月27日作出商评字[2020]第0000028390号《关于第12113899号图形商标无效宣告请求裁定书》，裁定书中包含以下内容：钟利民提交了“1.钟利民的品牌介绍、商标档案；2.杂志宣传摘页；3.碧欧公司商标注册信息；4.涉及双方的民事判决书、调解书等；5.其他证据”等主要证据，国家知识产权局认为，由于商评字[2017]第0000009483号重审第0000002335号《关于第12113899号图形商标无效宣告请求裁定书》已对钟利民依据2013年商标法第七条、与钟利民申请的第6280156号“”商标是否构成2013年商标法第三十条规定所提评审主张予以审理并作出裁定，因此钟利民再次依据2013年商标法第七条、与第6280156号“”商标是否构成2013年商标法第三十条提出无效宣告请求，在前述裁定后形成的证据仅是对原有事实的补强而未对案件审理及结论产生实质性影响，故依据“一事不再理”原则不再予以审理。此外，第12113899号图形商标与钟利民申请的第6510723号商标“”核定使用的去污剂商品在功能用途、销售渠道等方面区别明显，未构成类似商品，故两商标未构成2013年商标法第三十条所指的使用在类似商品上的近似商品；钟利民提交的使用证据，或未体现与第12113899号图形商标相同或相近的标识，或未体现时间，或未体现钟利民名称，或未涉及争议商标核定使用的化妆品等或与之类似的商品，不足以证明在第12113899号图形商标申请注册日前在第12113899号图形商标核定使用的商品上，钟利民已使用与第12113899号图形商标相同或相近的标识并具有一定影响，故第12113899号图形商标未构成对钟利民在先使用并具有一定影响商标的抢注。上述裁定书当事人未提起行政诉讼。对于上述裁定书，碧鸥国际公司认为，本案中碧鸥国际公司提交的在先使用证据超出了钟利民在上述无效宣告程序提交的在先使用证据的内容，上述裁定书不应影响本案处理结果。
第20417665号“”商标注册证，显示注册人是钟利民，申请日期为2016年6月24日，该商标在商品国际分类中为第3类：化妆品；洗发液；护发素；浴液；洗面奶；喷发胶；染发剂；烫发剂；香水；美容面膜（截止）。注册有效期自2017年8月14日至2027年8月13日止。根据商评字[2019]第0000305312号《关于第20417665号“碧鸥BIOU及图”商标无效宣告请求裁定书》，2019年12月13日国家知识产权局认为第20417665号“”商标与碧欧公司的第15634084号、第12113899号商标核定使用在化妆品等同一种或类似商品上，属于同一种或类似商品上的近似商标，因此第20417665号商标予以无效宣告。碧鸥国际公司称由于裁定书寄到钟利民的老家福建省，钟利民在广州拿到裁定书时已超过行政诉讼的起诉期，故没有提起行政诉讼。
（二）关于著作权的相关事实
2018年6月28日，本院针对钟利民起诉碧欧公司著作权侵权案作出（2017）粤73民终506号二审判决，本院认定包含以下内容：“根据本案查明的事实，钟利民在商业活动中使用的标识主要为，但其注册的商标为“”、“碧欧”等，而碧欧公司注册图形商标，但在产品使用和标识，双方因使用上述经营标记产生纠纷。对于因使用经营标记产生的纠纷，双方应本着诚实信用原则和保护先在权利原则依法解决权利冲突。而经营标记是否构成作品，仍应按照著作权法相关规定进行认定，不能仅凭对经营标记进行了著作权登记，就认定该经营标记具有对抗其他类型知识产权的效力。从本案二审查明的事实来看，钟利民早于碧欧公司使用包含有涉案图形的商业标识，碧欧公司注册第12113899号图形商标并使用和标识，难谓善意，但这些事实与本案认定涉案图形是否具有独创性进而认定是否构成美术作品不具有关联性。对于钟利民使用的含有涉案图形的商业标识，应另寻著作权法以外的有关法律保护。综上，涉案图形不符合著作权法规定的美术作品。”
（三）关于外观设计专利的相关事实
2010年5月19日，钟利民申请第8309959号图形商标，商品类别包括牙膏、去污剂等，商标授权注册公告日是2011年6月7日。2008年1月18日，钟利民申请ZL200830040259.4号“包装瓶（bo）”外观设计专利，外观设计专利视图见附件一，该专利于2009年5月27日授权公告。2011年9月30日，钟利民申请ZL201130343334.6号“包装瓶（bo）”外观设计专利，外观设计专利视图见附件二，该专利于2012年6月13日授权公告。2012年9月10日，碧欧公司申请第201230431412.2号外观设计专利，外观设计专利视图见附件三，该专利于2013年1月9日授权公告。2014年1月23日，钟利民以其申请的ZL201130343334.6号“包装瓶（bo）”外观设计专利以及作登字19-2009-F0186号《作品登记证书》（载明的图形为“”）作为证据1、2，对碧欧公司申请的第201230431412.2号外观设计专利提出无效宣告请求，国家知识产权局于2014年12月18日作出无效决定，认为碧欧公司申请的第201230431412.2号外观设计专利与钟利民申请的ZL201130343334.6号“包装瓶（bo）”外观设计专利实质相同，因此宣告碧欧公司申请的第201230431412.2号外观设计专利无效。2015年12月11日，碧欧公司以钟利民申请的ZL200830040259.4号“包装瓶（bo）”外观设计专利（即对比设计1）、钟利民申请第8309959号图形商标（即对比设计2）作为证据，对钟利民申请的ZL201130343334.6号“包装瓶（bo）”外观设计专利提出无效宣告请求，国家知识产权局认为对比设计1即ZL200830040259.4号“包装瓶（bo）”外观设计专利为产品的现有形状设计，对比设计2即第8309959号图形商标为单纯图案，两者属于明显存在组合启示的情形，由于ZL201130343334.6号“包装瓶（bo）”外观设计专利与对比设计1和对比设计2的组合相比不具有明显区别，因此宣告ZL201130343334.6号“包装瓶（bo）”外观设计专利全部无效。上述两份无效决定当事人均未提起行政诉讼。
本院认为，本案属于侵害商标权纠纷，根据各方当事人的诉辩意见，本案中双方主要争议是，碧欧公司以第12113899号“”注册商标权作为权利基础，主张碧鸥国际公司等在商业活动中使用“”、“”被诉标识的行为构成侵权；碧鸥国际公司则认为其股东钟利民在第12113899号“”注册商标申请前在先使用“”标识、“”及“碧鸥国际”标识、“”与“碧鸥”的上下排列组合标识等包含“”图形的商业标识，碧鸥国际公司在商业经营中延续使用“”、“”被诉标识不构成侵权，反而是碧欧公司注册第12113899号“”商标属于抢注商标行为，不应获得保护。据此，本院主要审查一审法院判决驳回碧欧公司的全部诉讼请求依据和结论是否正确，以及碧欧公司上诉请求支持碧欧公司一审全部诉讼请求的主张是否成立。
（一）在民事诉讼中是否能对恶意抢注商标抗辩中所涉及的抢注商标行为进行认定
碧鸥国际公司辩称碧欧公司用以主张权利的第12113899号“”注册商标属于抢注，因此本案涉及的首要问题是在民事诉讼中是否能对恶意抢注商标抗辩中所涉及的抢注商标行为进行认定。商标法第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则；第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。最高人民法院指导案例82号王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案的裁判要点为“当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持”。据此，法院在民事诉讼中可以对于恶意抢注商标抗辩中所涉及的抢注商标行为进行否定性评价和认定，注册商标权人若构成恶意抢注商标行为的，属于权利滥用，法院应对注册商标权人关于侵权的诉讼请求判决不予支持。
（二）对于抢注商标行为的否定性评价与商标在先使用抗辩的区别
商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。一审法院依据上述关于商标在先使用抗辩的规定，认定钟利民在先使用被诉商标，并合法授权给碧鸥国际公司等使用，不构成侵害第12113899号“”注册商标权的行为；碧欧公司则上诉认为商标在先使用抗辩包含“原使用范围”的限制，即使钟利民构成在先使用抗辩，但一审法院以钟利民系碧鸥国际公司原股东为由，将钟利民在先使用抗辩超出“原使用范围”扩大适用至碧鸥国际公司等主体是明显错误的。对此，根据各方当事人的诉辩意见，本案存在应适用商标法第三十二条对于抢注商标行为进行否定性评价还是应当适用商标法第五十九条第三款商标在先使用抗辩的前置性问题；只有在应适用商标法第五十九条第三款商标在先使用抗辩而非适用商标法第三十二条时，才涉及碧欧公司上诉主张碧鸥国际公司的使用超出“原使用范围”的争议。
本院认为，商标法保护的是用于识别商品来源的标识性权利，这种标识性权利是一种因商业使用产生的知名度决定保护范围的弹性权利，其保护范围伴随着商业标识知名度的提升而扩大。首先，当在先使用的未注册标识在其使用区域达到商标法第五十九条第三款规定的“有一定影响”知名度，但在后注册商标申请人对他人在先使用的未注册标识尚不了解、主观上属于善意并成功申请在后注册商标的，商标法通过第五十九条第三款给予在先使用人在其原使用范围内附加适当区别标识继续使用，让先后二者的商标在市场中共存，这是法律对于双方主观均属于诚信善意的一种肯定。其次，在先使用的未注册标识知名度继续提升、保护范围进一步增大，达到商标法第三十二条规定的“有一定影响”知名度，当有证据证明在后注册商标申请人对他人在先使用的未注册标识已然了解、主观上属于恶意并成功抢先注册商标时，应当适用商标法第三十二条规定对于抢注商标行为予以否定性评价，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020年修正）》第二十三条关于“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’，但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外”之规定对此已然明确；同时，若在先使用的未注册标识符合反不正当竞争法第六条的规定，在先使用人可以另行通过反不正当竞争法对于违反公平竞争的行为予以规制。再次，当在先使用的未注册标识知名度继续提升达到驰名程度，在后注册商标申请人恶意成功注册商标的，可以适用商标法第十三条第二款关于“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”之规定通过未注册驰名商标保护制度予以处理。综上，在后注册商标申请人在申请注册商标时主观上是善意还是恶意，是区别适用商标在先使用抗辩和对于抢注商标的否定性评价两种法律制度的关键；若在后注册商标申请人主观上明显存有恶意，应考虑对其抢注商标行为给予否定性评价，而非适用商标在先使用抗辩对在先使用人施以“原使用范围”、“附加适当区别标识”等限制后对先后二者的行为均予以肯定。当然，适用商标法第三十二条对于抢注商标进行否定性评价，除了用于识别商品来源的标识性权利以外，还应当将在先主体是否存在著作权、专利权等其他在先权利一并纳入审查范围。据此，本案进一步审查的关键在于碧鸥国际公司认为碧欧公司注册第12113899号“”商标属于抢注商标行为的理由是否成立，若碧欧公司存在抢注商标的行为则构成权利滥用，其侵权主张自然不能成立。
（三）钟利民及其经营的相关企业是否在先使用包含“”图形商业标识并通过使用令其达到有一定影响的知名度
商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。因此，认定构成抢注商标行为的前提是他人存在已经使用并有一定影响的商标标识，故首先应审查钟利民及其经营的相关企业是否在先使用包含“”图形商业标识并且已具备有一定影响的问题。对此，本院具体分析如下：
第一，钟利民在不同商品服务中申请了多枚包含“”图形的注册商标，如第6510723号商标“”、第6941927号“”商标、第7853968号“”商标、第8309959号商标、第10401291号“”商标、第10401303号“”商标，以上商标的公告日期均在2013年1月28日之前。其中，至今仍然有效的第10401291号“”商标的核定使用商品服务类别中包括疗养院、美容院、桑拿浴服务等，第10401303号“”商标的核定使用商品服务类别中包括化妆用具等，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第十一条关于“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”之规定，第10401291号“”商标、第10401303号“”商标与核定使用商品包括化妆品、洗发液、浴液等的第12113899号“”商标在商品与服务的用途和消费对象等方面存在相同之处，容易使相关公众认为存在特定联系。
第二，钟利民以法定代表人、董事等身份在2008年至2011年分别成立广州市宗艺化妆品有限公司、意大利碧鸥公司、宗艺国际投资集团有限公司、碧鸥国际公司（曾用名广州市道然化妆品有限公司、广东碧鸥投资有限公司）等关联企业，在第12113899号“”商标申请注册前，钟利民及其成立的关联企业在经营中于对外签订合同文件、化妆品宣传资料、美容美发化妆品相关展览会、电视媒体宣传推广、微博和微信公众号宣传等商业文书、商业活动中持续使用包含“”的商业标识，其中所涉商品包括第12113899号“”商标的核定使用商品化妆品等，一审法院该部分的认定理据充分，本院予以维持；碧欧公司在二审中认为钟利民未将“”相关标识使用在洗洁物品、化妆品商品上，其使用证据上显示的标识极有可能是第44类核定使用商品服务包括“美容院”的第10401291号“”商标，对此，本院认为无论钟利民及其成立的关联企业是否以第10401291号“”商标作为权利基础，其在第12113899号“”商标申请注册前在化妆品等商品上在先使用包含“”的商业标识均属于事实。
第三，2009年钟利民针对图形进行作品登记以及2011年钟利民申请包含“”标识的洗洁用品包装瓶的ZL201130343334.6号外观设计专利，虽然图形被生效判决认定欠缺独创性不构成美术作品，以及ZL201130343334.6号外观设计专利因与钟利民申请的ZL200830040259.4号外观设计专利以及钟利民申请的第8309959号图形商标的组合构成实质相似、欠缺新颖性而被宣告无效，但却不能否认钟利民在第12113899号“”商标申请注册前，将使用“”商业标识的洗洁用品包装瓶申请外观设计专利的事实以及存在“希望以著作权、外观设计专利权来全方位加强保护‘’商业标识”的初衷。
第四，本院（2017）粤73民终506号二审判决认定：“从本案二审查明的事实来看，钟利民早于碧欧公司使用包含有涉案图形的商业标识，碧欧公司注册第12113899号图形商标并使用和标识，难谓善意，但这些事实与本案认定涉案图形是否具有独创性进而认定是否构成美术作品不具有关联性。对于钟利民使用的含有涉案图形的商业标识，应另寻著作权法以外的有关法律保护。”也就是说，本院在先的生效判决亦认定钟利民早于碧欧公司使用包含有涉案图形的商业标识。
第五，关于国家工商总局商评委和国家知识产权局的相关裁定书及后续行政判决的认定，经查，国家工商总局商评委既曾在2012年10月作出商评字[2012]第41110号关于第7281807号图形商标争议裁定书，认定2009年3月26日在包括洗发液、护发素、染发剂、化妆品等商品上申请注册的第7281807号“”商标属于以不正当手段抢先注册钟利民已经使用并有一定影响的商标；国家工商总局商评委和国家知识产权局也在后续2019年、2020年分别作出商评字[2017]第0000009483号重审第0000002335号《关于第12113899号图形商标无效宣告请求裁定书》、商评字[2020]第0000028390号《关于第12113899号图形商标无效宣告请求裁定书》，认定钟利民提交的证据不足以证明在第12113899号商标2013年1月28日申请注册前，钟利民在化妆品、洗洁用品等商品上已使用了与第12113899号“”商标相同或近似的商标并有一定影响。以上裁定书虽然表面上看结论存在一定的矛盾性，但更应视为属于行政机关针对当事人在个案中提供不同证据情况下所作的个案认定，且当事人均未提起后续的行政诉讼，而本案中钟利民所提交的证据与前述裁定中的证据亦存在区别，因此以上行政裁定结果不影响本案的审理结论。另查，因当事人不服商评字[2017]第0000009483号《关于第12113899号图形商标无效宣告请求裁定书》提起行政诉讼，北京知识产权法院作出的（2017）京73行初2100号行政判决以及北京市高级人民法院作出的（2019）京行终4940号行政判决，审理的争议焦点是碧欧公司申请注册的第12113899号“”商标是否损害钟利民主张的图形在先著作权问题，审理结论与本院（2017）粤73民终506号二审判决认定图形欠缺独创性不构成美术作品一致，且上述两份行政判决并未对碧欧公司注册的第12113899号“”商标是否构成抢先注册钟利民已经使用并有一定影响的商标标识作出认定，因此亦不影响本案的审理结论。
综合以上五方面，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020年修正）》第二十三条关于“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响”之规定，本院认为，钟利民自2008年开始对碧鸥品牌及包含涉案图形的商业标识进行长期、持续的使用，在碧欧公司2013年1月28日申请第12113899号“”商标之前，钟利民及其经营的相关企业在第12113899号“”商标核定使用的化妆品、洗洁用品等商品上存在在先使用包含“”图形商业标识的事实并且符合商标法第三十二条“有一定影响”的要件；因此，一审法院认定钟利民在商业活动中使用的“”标识在第12113899号“”商标申请注册前已具有一定影响力的结论正确，本院予以维持。
（四）碧欧公司是否存在抢注商标的行为及其在本案中的侵权主张是否成立
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020年修正）》第二十三条规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”，但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。鉴于钟利民及其经营的相关企业在第12113899号“”商标核定使用的化妆品、洗洁用品等商品上在先使用包含“”图形商业标识并且达到商标法第三十二条“有一定影响”的知名度标准，因此认定碧欧公司是否存在不正当抢注商标的行为，关键在于审查碧欧公司在2013年1月28日申请第12113899号“”商标前，是否明知或应知钟利民等在先使用包含“”图形商业标识的事实，对此本院具体分析如下：
第一，钟利民及其相关企业自2008年起就在广州乃至广东开始在先使用包含“”图形商业标识，例如钟利民2008年起成立的广州市宗艺化妆品有限公司等企业对外签订《宗艺-碧鸥代理合约书》等交易文书，又如南方TVS电视台节目2008年对于碧鸥品牌以及包含“”图形商业标识的宣传报道，再如钟利民及其相关企业在第12113899号“”商标申请注册日前已发布的相关微信公众号、微博的文章等；而碧欧公司于2009年9月成立，注册地点也在广州市，经营范围包括化妆品制造等，作为同一地区、相同行业的经营者，在2013年1月28日申请第12113899号“”商标前，碧欧公司应当知道钟利民及其相关企业在先使用并有一定影响的“”图形商业标识的情况。
第二，2011年9月30日钟利民申请的ZL201130343334.6号“包装瓶（bo）”外观设计专利中包含图形，碧欧公司随之在2012年9月10日申请的第201230431412.2号外观设计专利也包含图形。2009年钟利民针对图形进行作品登记，登记作品完成日期为1998年；随之碧欧公司的法定代表人黄大财也进行图形的作品登记，并将首次发表时间登记为1996年。虽然钟利民上述登记的作品被法院认定不具有独创性、申请的外观设计专利被碧欧公司以钟利民自己申请的其他专利和商标作为现有设计对比文件最终宣告无效，但碧欧公司这种极具针对性的行为恰恰证明其对于钟利民等在先使用包含“”图形商业标识的事实是应当知道的。
第三，本院（2017）粤73民终506号二审判决认定：“从本案二审查明的事实来看，钟利民早于碧欧公司使用包含有涉案图形的商业标识，碧欧公司注册第12113899号图形商标并使用和标识，难谓善意”，也就是说，本院在先的生效判决亦认定碧欧公司注册第12113899号图形商标存在主观恶意。
第四，钟利民等除了在先使用包含“”图形商业标识之外，还存在在先使用“碧鸥BIOU”等商业标识的事实；而碧欧公司与钟利民双方于2018年9月签订的《和解协议》记载，钟利民一方自2008年起使用“碧鸥”“BIOU”、“碧鸥BIOU”等标识生产、销售洗发水等化妆产品，碧欧公司确认其生产、销售的带有“碧欧”、“BIOU”、“碧欧BIOU”等标识的被诉洗发水等化妆品侵犯了钟利民第6280156号及第12577563号注册商标权，碧欧公司立即停止生产带有“碧欧”、“BIOU”等标识的洗发水化妆品并在6个月内清理完毕。以上协议说明双方于2018年曾作出过针对“碧鸥BIOU”等标识相应的确认和承诺，同时结合钟利民在碧欧公司申请注册第12113899号图形商标前已存在将图形与“碧鸥BIOU”等标识共同使用的情形，如钟利民申请的核定使用商品服务类别中包括疗养院、美容院、桑拿浴服务等的第10401291号“”商标，以及核定使用商品服务类别中包括化妆用具等的第10401303号“”商标，以上进一步佐证了碧欧公司注册第12113899号图形商标前应当知道钟利民等在先使用包含“”图形的商业标识。
综上所述，本院认为，在碧欧公司2013年1月28日申请第12113899号“”商标之前，钟利民及其经营的相关企业在化妆品、洗洁用品等商品上在先使用包含“”图形的商业标识并达到“有一定影响”的知名度，应当允许钟利民及其许可的碧欧国际公司等延续使用“”、“”被诉标识；碧欧公司在申请第12113899号“”商标之前，应当知道钟利民在化妆品、洗洁用品等商品上在先使用包含“”图形的商业标识，故其申请注册取得第12113899号注册商标构成商标法第三十二条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为；碧欧公司在本案中以此作为权利基础主张侵权，有违诚实信用原则，难谓正当，构成权利滥用，因此一审法院驳回碧欧公司对于碧鸥国际公司、澳宝公司、汝宁公司、汝宁韶关分公司的全部诉讼请求，认定结论正确，本院予以维持。
综上所述，碧欧公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当但结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（2020年修正）》第二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费4300元，由广州市碧欧化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审  判  长   朱文彬审  判  员   丁  丽审  判  员   刘小鹏二○二二年 三 月 七 日 法 官 助 理   廖若薇 书  记   员   罗  炜 书  记   员   兰海珍
附件一：钟利民申请的ZL200830040259.4号“包装瓶（bo）”外观设计专利
附件二：钟利民申请的ZL201130343334.6号“包装瓶（bo）”外观设计专利
附件三：碧欧公司申请的第201230431412.2号外观设计专利

来源：广州知产法院

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