（16）天津高院：王洛宾对王洛宾版《玛依拉》曲调享有著作权，对歌词不享有著作权，以及民歌的侵权比对方式
一、一审原告诉讼请求
1.判令高天鹤、宽娱公司向王海成、王平、王海燕赔礼道歉；
2.判令宽娱公司向王海成、王平、王海燕支付赔偿金10000元，判令高天鹤承担连带赔偿责任。
二、裁判结果
一审法院（天津一中院）：驳回原告王海成、王平、王海燕 （WANG HAI YAN）的诉讼请求。
二审法院（天津高院）：驳回上诉，维持原判。
三、裁判理由
一审法院（天津一中院）：王洛宾对其记录配歌的王洛宾版《玛依拉》不享有著作权。理由：
民歌《玛依拉》在二十世纪二、三十年代初期即在我国新疆、青海等地的哈萨克族等民族中流传传唱，为民间文学艺术作品。现有证据中，王洛宾署名的《玛依拉》最早发表于《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》，但该书记载刘烽也曾对《玛依拉》记谱。
结合王洛宾《关于哈萨克民歌玛依拉》的自述，在没有其他证据佐证的情况下，刘烽记谱的《玛依拉》应当被认定为系对哈萨克族民歌《玛依拉》的记谱，可以作为确认民歌《玛依拉》最初旋律的证据，并据此判断王洛宾对民歌《玛依拉》的整理程度，也即独创性贡献程度。
首先，关于歌曲《玛依拉》的旋律。从《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》中王洛宾记译的《玛依拉》、刘烽记谱的《玛依拉》比对结果看，刘烽记谱的《玛依拉》与王洛宾记译的《玛依拉》旋律基本一致，节奏略有不同，二者无实质性差异，除歌词外基本相同。由此可见，1950年音乐作品《玛依拉》的曲谱已基本固定。且1950年的曲谱未体现出王洛宾在《关于哈萨克民歌玛依拉》所述的“把副歌‘玛依拉，拉依拉’旋律部分作了发展”的情况。
结合同一首民歌在发展和表演的过程中会在歌词和旋律方面存有差异，但整体旋律大同小异的客观现实，应当认定王洛宾采风了《玛依拉》歌曲素材，并如实反映了《玛依拉》的曲谱，王洛宾采风的行为是一种忠实记录的行为，而非具有独创性的创作行为。
其次，关于《玛依拉》的歌词。王洛宾在其《关于哈萨克民歌玛依拉》中称：“担任翻记的是西宁维吾尔商人阿布都·哈迭 尔……如果说《玛依拉》是一首禁得起唱的歌曲，那和四十年前维吾尔友人阿布都·哈迭尔的翻译工作，和三十年前哈萨克友人柯仁·柯克太的修改第三段唱词的劳动，和钢琴家的配写伴奏、声乐家们在演唱中的再创作是分不开的。”即王洛宾并未翻译歌词，也无法明确是王洛宾修改的第三段歌词，故王洛宾对《玛依拉》歌词的形成亦未作出独创性贡献。
综上所述，在案证据足以表明音乐作品《玛依拉》为哈萨克族民歌，王洛宾为民歌《玛依拉》的记录和传播做出巨大贡献，但是王洛宾对民歌《玛依拉》的记录配歌行为，并不属于创造性劳动，未实质性改变民歌《玛依拉》的表达，形成具有独创性的新表达，故王洛宾版《玛依拉》不属于我国著作权法保护的演绎作品，王洛宾对其记录配歌的王洛宾版《玛依拉》亦不享有著作权。
二审法院（天津高院）：
1.王洛宾对王洛宾版《玛依拉》曲调享有著作权。
（1）民歌被创作和流传时通常不表现为简谱形式，以简谱形式表达的民歌，通常需要确定简谱的音调、节奏、速度等，故一般情况下对民歌“记谱”时需要对民歌进行编辑、整理。现有证据显示，王洛宾版《玛依拉》最早发表在1950年陕甘宁边区文化协会音乐工作委员会编著的《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》，即《玛依拉（一）》署名为：洛宾记译，并配有完整的歌词，据此王洛宾版本《玛依拉》的曲谱此时已基本固定。该书中同时载有：刘烽版《玛依拉（二）》，署名为：迈克江诺夫巴·依木拉特演唱、刘烽记谱，该版本只有曲谱，没有歌词。王海成、王平、王海燕提交的证据亦显示，现有出版物对王洛宾版《玛依拉》存在多种署名方式，且署名类型亦为多样，如：洛宾记译；哈萨克族民歌，洛宾记谱、译配；哈萨克族民歌，洛宾编词曲；哈萨克族民歌；哈萨克族民歌，洛宾记谱配歌，丁善德配伴奏。另有案外人胡廷江、丁善德版等版本，形成时间均晚于1950年。
（2）本案中，因形成时间较为久远，各方当事人均未能提供作为民间文学艺术作品的民歌《玛依拉》原始版本，鉴于我国现存最早对其记载的出版物即为1950年出版《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》一书，该书同时记载了王洛宾版、刘烽版《玛依拉》，两者均系独立完成。在此情况下，一审法院以刘烽版为参照进行比对，进而判断王洛宾版是否具有独创性，并无不当。将王洛宾版较刘烽版曲调进行比对可以看出，两者的旋律在整体上基本相同，但部分小节的音符、节奏上存在一定区别。两者在节奏、音符上的差异，恰恰体现了民歌整理过程中，因个人判断、选择、取舍等所呈现的不同表现形式，该部分融入了不同演绎者的个性化构思和意志，同时，结合王洛宾在1980年8月底手写《关于哈萨克民歌玛依拉》文章中对该歌曲整理、改编过程的记载，可看出王洛宾对民歌《玛依拉》的整理付出了较长时间和劳动，并考虑民歌类民间文学艺术衍生作品的创作空间和创作规律等因素，可以认定王洛宾版《玛依拉》“记谱”的曲调能够体现其个性、形成了具有独创性的新表达，故属于著作权法意义上的演绎作品。
（3）虽在案证据显示不同出版物上的王洛宾版《玛依拉》的署名方式有所差异，如洛宾“记译”“编词曲”“记谱”等，但考虑上述署名多标注于上世纪五十年代至著作权法实施前，存在不同的署名方式具有一定历史原因，不宜以现行著作权法规范标准苛以要求、进行解释。在没有相反证据的情况下，上述署名方式可视为表明作者身份意义上的署名，即现有证据可以证明王洛宾系涉案民歌《玛依拉》的收集整理者，享有涉案作品的著作权。一审法院对此认定有失妥当，本院予以纠正。
2. 王洛宾对王洛宾版《玛依拉》歌词不享有著作权。
根据王洛宾所写《关于哈萨克民歌玛依拉》文章的相关记载，其已指明《玛依拉》歌词的前两段由阿布都·哈迭尔翻译，第三段由哈萨克朋友柯仁·柯克太修改而来，故一审判决认定王洛宾对其记录配歌的《玛依拉》歌词部分不享有著作权，并无不当。
3.高天鹤演唱的《玛依拉》与王洛宾版《玛依拉》曲调不构成实质性相似。
根据我国著作权法的规定，对演绎作品的著作权保护，保护的是演绎作品中新创作的部分，即演绎中具有独創性的部分。同时，根据知识产权司法实践中的比例原则，知识产权的保护强度应与其贡獻程度相适应，具体到著作权领域，作品的保护范围应与其独创性程度相协调，对此需在个案中加以判断。基于前述分析，相较其他作品，涉案民歌类民间文学艺术衍生作品的独创性程度较低，因此在侵权认定时，不能把处于公有领域的素材纳入保护范围，该类作品的著作权人对他人利用民间文学艺术作品进行正常的再创作亦应予以适度容忍，以利于民间文学艺术的传承、发展和传播。本案中，比对王洛宾版《玛依拉》与高天鹤演唱的被诉侵权歌曲，就曲调整体而言两者基本相同，该部分为民歌《玛依拉》的主要部分，但两者对应部分在旋律与节奏上均存在一定区别。具体体现在，从其旋律上看，以“来往人们挤在我的屋檐底下”该句歌词对应的曲谱为例，被诉侵权歌曲在小节数、节拍、旋律上与王洛宾版均有不同，该部分歌词与旋律的对应关系亦有所区别；从其节奏上看，被诉侵权歌曲较为舒缓，王洛宾版较为紧凑，两者的演唱效果存在明显差异，且该区别部分即最能体现王洛宾版《玛依拉》演绎作品个性化的独创部分，故可以认定两者不构成实质性相似。王海成、王平、王海燕关于高天鹤、宽娱公司的被诉行为侵害了王洛宾版《玛依拉》的作品信息网络传播权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
合议庭：黄砚丽、王倩、董声洋
裁判日期：2022.4.7
上诉人王海成、王平、王海燕因与被上诉人高天鹤、上海宽娱数码科技有限公司（以下简称宽娱公司）侵害作品信息网络传 播权纠纷二审判决书
天津市高级人民法院
民事判决书
（2021）津民终246 号
上诉人（原审原告）：王海成，男，汉族，住中华人民共和国新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。
上诉人（原审原告）：王平女，汉族，住中华人民共和国新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
上诉人（原审原告）：王海燕（WANGHAIYAN），男，澳大利亚联邦籍，住澳大利亚（No.39 Garthowen Cers Castle Hill 2154 N.S.WA.Ustralia）。
被上诉人（原审被告）：高天鹤，男，汉族，住中华人民共和国天津市西青区。
被上诉人（原审被告）：上海宽娱数码科技有限公司。
住所地：上海市杨浦区政立路489号801室。
法定代表人：陈睿，执行董事。
上诉人王海成、王平、王海燕因与被上诉人高天鹤、上海宽 娱数码科技有限公司（以下简称宽娱公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2020）津01民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭进行了审理，上诉人王海成、王平共同的委托诉讼代理人居永和，王海燕的委 托诉讼代理人闫兵到庭参加诉讼，被上诉人高天鹤、宽娱公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王海成、王平上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支持其全部诉讼请求。
主要事实与理由：现今传唱的《玛依拉》是王洛宾记录整理哈萨克族民歌而成，王洛宾对其记录整理的《玛依拉》享有著作权。（一）一审判决将王洛宾的《玛依拉》的曲和词分割开来，割断了王洛宾《玛依拉》的曲和词的有机结合，使王洛宾的整理工作中最具独创性的两个部分“达”和“雅”不复存在。（二）不稳定性和不同一性是民歌的两个基本特征，将王洛宾的《玛依拉》与任何一首民歌《玛依拉》比对，都不能得出排他性的、唯一的比对结果。（三）即使将王洛宾的《玛依拉》的曲和词分割开来与刘烽记谱的《玛依拉》比对，一审判决将刘烽记谱的《玛依拉》的曲认定为民歌《玛依拉》的曲没有依据；王洛宾的《玛依拉》和刘烽记谱的《玛依拉》虽然在主旋律上有一定程度的相同，但在节拍和小节数上两者有明显的区别，这正是王洛宾的独创性工作之所在。（四）一审判决作出的《玛依拉》的歌词与王洛宾无关的论断，违背常理。（五）本案非必要共同诉讼，不应追加任何其他著作财产权人为共同原告。
王海燕上訴请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支持其全部诉讼请求。主要事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。一审判决以刘烽版《玛依拉》的原始旋律作为王洛宾版《玛依拉》的比对样本是错误的。王洛宾对民歌《玛依拉》的整 理、翻译、改编，具有鲜明的创作性。王洛宾的手稿充分记載了《玛依拉》收集整理的过程，以及其做了何种创造性工作。（二）一审判决适用法律错误。王洛宾在1939年已完成了《玛依拉》的收集、整理、翻译工作且当时已经完成《玛依拉》歌曲手稿，无论是否发表，均享有歌曲的著作权。一审判决适用《中华人民共和国著作权法》第十一条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若幹问题的解释》第七条作为判断著作权归属法律适用错误。
宽娱公司提交书面答辯意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上訴，维持原判。王洛宾对民歌《玛依拉》的记录配歌行为是一种忠实的记录行为，不属于创造性劳动，故王洛宾版《玛依拉》不属于演绎作品，王洛宾对其不享有著作权。宽娱公司作为网络服务提供者，已尽到合理的注意义务，不存在主观过错，不应承担赔偿责任。
高天鹤未提交书面答辩意见。
王海成、王平、王海燕向一审法院起诉请求：1.判令高天鹤、宽娱公司向王海成、王平、王海燕赔礼道歉；2.判令宽娱公司向王海成、王平、王海燕支付赔偿金10000元，判令高天鹤承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：
一、王洛宾的继承人对其财产的继承情况
王洛宾育有三子，即王海燕、王海星、王海成。1996年3月5日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐垦区公证处出具（1996）新乌垦证字第189号公证书，对王洛宾的遗嘱进行了公证。该遗嘱载明：一、所有遗产均由其的法定继承人（长子王海燕；次子海星；幼子王海成）继承。除他们兄弟三人，任何人均无权继承（没有收养过任何人）。二、法律规定著作权中可继承的内容，均由他们兄弟三人继承，并依法进行保护 …… 王洛宾于1996年3月4日逝世。
2014年1月13日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐西域区公证处出具（2014）新乌西证字第0117号公证书，对王海星的《遗嘱》进行了公证，该遗嘱载明，一切由王海星所继承的其父亲王洛宾的法律规定的著作权、名誉权等所有可以继承的内容及权利，在王海星亡故之后由其女儿王平一人继承，其他任何人不得干预。王海星于2014年2月21日逝世。
二、与歌曲《玛依拉》相关的基本事实
王海成、王平提交的国作登字-2019-B-00568376号《作品登记证书》载明，音乐作品《玛依拉》系1939年1月由王洛宾创作并发表的歌曲，著作权人为王海成、王平。该《作品登记证书》同时附录了歌曲《玛依拉》的词曲，附录的词曲作者部分标注为：哈萨克族民歌，王洛宾编词曲。该歌曲共由22小节组成，节拍为3/4拍。涉案音乐作品《玛依拉》存在多种署名方式，且署名类型亦为多样。其中署名为王洛宾的方式有：洛宾记译；哈萨克族民歌，洛宾记谱、译配；哈萨克族民歌，洛宾编词曲；哈萨克族民歌；哈萨克族民歌，洛宾记谱配歌，丁善德配伴奏。
1950年陕甘宁边区文化协会音乐工作委员会编著的《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》书籍收录了两个版本的《玛依拉》，其中《玛依拉（一）》署名为：洛宾记译，《玛依拉（二）》署名为：迈克江诺夫巴·依木拉特演唱、刘烽记谱。其中王洛宾记译的《玛依拉》配有完整的歌词，而迈克江诺夫巴·依木拉特演唱、刘烽记谱的《玛依拉》只有曲谱，没有歌词。该书籍同时记载，“此歌为玛依拉所作，后流行于新疆各哈族部落。”《玛依拉（一）》与《玛依拉（二）》都是四三拍节奏，都是以“51717127176721”为旋律，仅是节奏略有区别。
1980年8月底，王洛宾手写《关于哈萨克民歌玛依拉》一份，其主要内容为：“它（《玛依拉》）是编写于青海，并前后用了十年时光。远在一九三九年秋天我访问西宁义源工厂哈萨克女工时记录下来的，担任翻记的是西宁维吾尔商人阿布都·哈迭尔。原来的歌词共分三段，前两段生动活泼，而第三段则有些灰色、感伤。原第三段的唱词是：花手巾遮不住白发苍苍，从前的好歌喉已失去光亮，门前的拴马椿如今空空荡荡，哈萨克们不知去向何方……
一九四九年随解放军进入新疆，为开展对少数民族兄弟的音乐节目，与哈萨克朋友柯仁·柯克太商量，把旧有的第三段唱词改掉改为现在的第三段，并把副歌‘玛依拉，拉依拉’旋律部分作了发展，使之更符合解放后人民的心情，欢欣、奔放。这支歌编写过程自一九三九到一九四九年也用了十年时光。如果说《玛依拉》是一首禁得起唱的歌曲，那和四十年前维吾尔友人阿布都·哈迭尔的翻译工作，和三十年前哈萨克友人柯仁·柯克太的修改第三段唱词的劳动，和钢琴家的配写伴奏、声乐家们在演唱中的再创作是分不开的。”
三、与王海成、王平、王海燕主张的侵权行为相关的事实
2020年4月20日，王海成、王平的委托代理人居永和来到河南省南阳市宛都公证处，在公证员及工作人员的监督下，使用公证处的台式电脑下载了EV录屏软件，使用该电脑桌面上的浏览器登录网站和下载客户端，使用录屏软件录屏。涉及本案的录屏页面显示，“湖南卫视声入人心”节目播放了高天鹤演唱的《玛依拉变奏曲》一歌，并简介称：“《玛依拉变奏曲》改编自哈萨克族民歌《玛依拉》，该曲不仅保持了民族音乐风格，而且吸纳了西方变奏曲和花腔演唱技术，是演唱难度极高的花腔女高音作品之一。”河南省南阳市宛都公证处出具了（2020）豫宛宛证内民字第3491号公证书。
湖南卫视播放的高天鹤演唱的《玛依拉变奏曲》完整使用了《作品登记证书》附录的《玛依拉》的第一段歌词和第二段的歌词，其人声部分的旋律与歌曲《玛依拉》基本一致。
宽娱公司提交的（2020）沪东证经字第1955号公证书公证的《哗哩哔哩弹幕网用户使用协议》显示，哔哩哔哩向用户提供的主要服务为产品客户端、个人中心、个人空间以及网络存储空间等。哔哩哔哩网站的注册用户可选定节目自行上传至个人空间，宽娱公司主要是对涉案作品是否涉黄涉暴等进行内容审核。
宽娱公司主张，涉案视频系注册用户自行上传，并提交了上传涉案视频的用户注册信息截图及涉案视频信息追踪截图。截图显示该“哔哩哔哩”网站注册用户登录名称为bi1i-8872315014，手机号为137*****107，邮箱为981*****qq.com，昵称为夏桅 -mystery。宽娱公司于2020年8月24日收到一审法院送达的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料，但是其已于2020年6月3日将涉案视频删除。
王海成、王平主张因本案支出了相关费用，并提交了王海成、王平与北京市大嘉律师事务所签订的《委托协议》，该《委托协议》第三条合理费用（即诉讼成本）和律师费约定，每一个诉讼 案件的合理费用包括：诉讼费、公证费、差旅费和律师费。律师费：人民币柒仟元（7000元）。
一审法院认为，本案为涉外民事案件，应当首先确定准据法。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条规定，著作权的归属和内容，以及侵权责任均适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点如下：高天鹤、宽娱公司是否实施了侵害王海成、王平、王海燕作品信息网络传播权的行为，高天鹤、宽娱公司是否应连带承担10000元的损害赔偿责任。
一、关于王海成、王平、王海燕是否享有音乐作品《玛依拉》的著作权
王海成、王平、王海燕主张王洛宾对民歌《玛依拉》进行了整理等演绎行为，并形成了新的演绎作品，案外人胡廷江是未经许可将王洛宾整理的《玛依拉》改编成《玛依拉变奏曲》，由高天鶴未经许可表演《玛依拉变奏曲》，宽娱公司未经许可传播《玛依拉变奏曲》。判断各被告是否构成侵权的前提，在于确认王洛宾是否创作了新的演绎作品《玛依拉》，王海成、王平、王海燕是否享有音乐作品《玛依拉》的著作权。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第三项規定，音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或者不带词的作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、二、四款规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外；创作作品的公民是作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。在可以确定作者的情况下，作品的著作权属于作者，而作者是创作作品的公民。
因王海成、王平、王海燕提交的证据中显示现有出版物对音乐作品《玛依拉》存在多种署名方式及存在除王洛宾外他人记谱的情形。故基于本案作者署名情况的复杂性，不能单纯依据署名确认涉案歌曲的作者，而是应当基于在案证据查明王洛宾是否对民歌《玛依拉》进行了整理改編，并形成我国著作权法保护的具有独创性的演绎作品。
民歌《玛依拉》在二十世纪二、三十年代初期即在我国新疆、青海等地的哈萨克族等民族中流传传唱，为民间文学艺术作品。现有证据中，王洛宾署名的《玛依拉》最早发表于《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》，但该书记载刘烽也曾对《玛依拉》记谱。
结合王洛宾《关于哈萨克民歌玛依拉》的自述，在没有其他证据佐证的情况下，刘烽记谱的《玛依拉》应当被认定为系对哈萨克族民歌《玛依拉》的记谱，可以作为确认民歌《玛依拉》最初旋律的证据，并据此判断王洛宾对民歌《玛依拉》的整理程度，也即独创性贡献程度。
首先，关于歌曲《玛依拉》的旋律。从《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》中王洛宾记译的《玛依拉》、刘烽记谱的《玛依拉》比对结果看，刘烽记谱的《玛依拉》与王洛宾记译的《玛依拉》旋律基本一致，节奏略有不同，二者无实质性差异，除歌词外基本相同。由此可见，1950年音乐作品《玛依拉》的曲谱已基本固定。且1950年的曲谱未体现出王洛宾在《关于哈萨克民歌玛依拉》所述的“把副歌‘玛依拉，拉依拉’旋律部分作了发展”的情况。
结合同一首民歌在发展和表演的过程中会在歌词和旋律方面存有差异，但整体旋律大同小异的客观现实，应当认定王洛宾采风了《玛依拉》歌曲素材，并如实反映了《玛依拉》的曲谱，王洛宾采风的行为是一种忠实记录的行为，而非具有独创性的创作行为。
其次，关于《玛依拉》的歌词。王洛宾在其《关于哈萨克民歌玛依拉》中称：“担任翻记的是西宁维吾尔商人阿布都·哈迭 尔……如果说《玛依拉》是一首禁得起唱的歌曲，那和四十年前维吾尔友人阿布都·哈迭尔的翻译工作，和三十年前哈萨克友人柯仁·柯克太的修改第三段唱词的劳动，和钢琴家的配写伴奏、声乐家们在演唱中的再创作是分不开的。”即王洛宾并未翻译歌词，也无法明确是王洛宾修改的第三段歌词，故王洛宾对《玛依拉》歌词的形成亦未作出独创性贡献。
综上所述，在案证据足以表明音乐作品《玛依拉》为哈萨克族民歌，王洛宾为民歌《玛依拉》的记录和传播做出巨大贡献，但是王洛宾对民歌《玛依拉》的记录配歌行为，并不属于创造性劳动，未实质性改变民歌《玛依拉》的表达，形成具有独创性的新表达，故王洛宾版《玛依拉》不属于我国著作权法保护的演绎作品，王洛宾对其记录配歌的王洛宾版《玛依拉》亦不享有著作权。
二、关于高天鹤、宽娱公司是否侵害了王海成、王平、王海 燕作品信息网络传播权及高天鹤、宽娱公司是否应当连带承担损害赔偿责任
首先，因本案王海成、王平、王海燕并非涉案作品《玛依拉》的著作权人，故其主张高天鹤及宽娱公司侵害了其作品信息网络 传播权不能成立，故对王海成、王平、王海燕该主张，一审法院依法不予支持。
其次，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为侵权行为。哗哩哔哩网站系为用户提供信息存储空间服务的网络服务提供者，其本身并不直接向公众提供作品。涉案视频系哔哩哔哩网站注册用户自行编辑上传，宽娱公司并未对涉案作品进行选择、编辑、修改或推荐；无证据表明宽娱公司通过网络传播涉案作品获取了广告收益或其他直接经济利益。哔哩哔哩网站系经营规模较大的网站，苛求经营者审查每一部用户上传的视频侵权与否不具备客观可能性。基于宽娱公司只是为网络用户提供网络存储空间的经营模式，即便涉案侵权视频存储于 宽娱公司经营的网站中，现有证据也不能证明宽娱公司对相关侵 权行为提供了帮助或放任了侵权行为的发生。因而无证据表明宽娱公司对侵权行为是明知的，也无证据证明其应知侵权行为的存在。
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故，王海成、王平、王海燕主张高天鹤、宽娱公司侵犯其作品信息网络传播权的主张不能成立，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国著作权法》第三条第三项、第九条、第十条第一款第十二项、第十一条第一、二、四款、第十二条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第三项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题 的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法（2017年）》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决：“驳回原告王海成、王平、王海燕 （WANG HAI YAN）的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王海成、王平、王海燕（WANG HAI YAN）负担。”
本院二审期间，王海成、王平提交如下证据：证据1.洛宾歌曲集的代序；证据2.1983年第二期、1995年第五期、1995年第六期《人民音乐》所载文章；证据3.相关人物访谈录；证据4.司法判例一份。以上证据用以证明王洛宾系王洛宾版《玛依拉》的著作权人。王海燕提交如下证据：1995年第一期《人民音乐》所载文章-王洛宾访谈录，用以证明王洛宾系王洛宾版《玛依拉》的著作权人。宽娱公司质证认为，认可上述证据真实性、合法性，不认可关联性及证明目的。本院质证认为，前述证据因与本案缺乏关联性，无法实现相关证明目的，本院不予采信。
根据在案证据，本院另查明，刘烽记谱版《玛依拉（二）》在曲谱后附有一段小字注解，内容为“俄国十月革命以前，在中亚谢米·波列金斯基地方，有卖马奶及蜜制饮料之哈族孤女玛依拉，因她有天赋之歌喉，使得谢米地方的人们，都争买她的马奶。每天都以听到她的歌声及冬不拉为一大快事。此歌为玛依拉所作，后流行于新疆各哈族部落。”经比对，王洛宾版《玛依拉（一）》与刘烽记谱版《玛依拉（二）》曲谱，两者在整体结构、主要旋律上基本相同。区别主要体现在：前者采3/4拍，后者采3/4拍、2/4拍混合记拍；前者后部分节奏紧缩，后者后部分节奏较舒缓；两者在部分小节的音符存在差异。
经比对，高天鶴演唱的被诉侵权作品与王洛宾版《玛依拉》，两者对应部分曲调整体而言基本相同，在旋律与节奏均有不同。以“来往人们挤在我的屋檐底下”该句歌词对应的曲谱为例，被诉侵权作品与王洛宾版对比，小节数、节拍、旋律均存在一定差 异，歌词与旋律的对应关系亦有区别；节奏上被诉侵权作品较为舒缓、王洛宾版较为紧凑。
一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为涉外民事案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条规定，著作权的归属和内容，以及侵权责任均适用中华人民共和国法律。
本案的争议焦点是：一、王洛宾版《玛依拉》是否构成作品，王海成、王平、王海燕是否享有相关著作权；二、高天鹤、宽娱公司的被诉行为是否侵害了王洛宾版《玛依拉》的作品信息网络传播权及相应民事责任承担。
一、关于王洛宾版《玛依拉》是否构成作品，王海成、王平、王海燕是否享有相关著作权问题
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、二、四款规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外；创作作品的公民是作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月15日施行）第七条第二款规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。通常情况下，在作品上署名即可初步证明署名者为作者或著作权人。
本案中，歌曲《玛依拉》系在我国新疆、青海等地哈萨克族等民族中经由世代传承而流传下来的民歌，属于民间文学艺术作品。任何公民或单位均可以恰当的方式自由地使用，对其进行改编或者整理。王海成、王平、王海燕作为王洛宾的合法继承人，在本案就王洛宾版本《玛依拉》主张权利，认为王洛宾对民歌《玛依拉》进行了整理等演绎行为，形成了新的演绎作品，系该演绎作品的著作权人。关于王洛宾是否对其版本《玛依拉》享有著作权，首先应判断审查其收集整理所形成的衍生成果是否属于著作权法意义上的作品。
本院认为，对于以民间文学艺术作品为基础所形成的艺术成果是否构成演绎作品，应在遵循署名推定原则基础上，充分考量该类作品在创作空间、创作规律等方面的特殊性，并结合案件事实，综合考虑其形成、发展过程，对已进入公有领域的民间文学艺术元素的借鉴程度、是否体现作者个性等因素，合理确定民间文学艺术衍生作品的独创性和保护范围，以实现民间文学艺术作品的演绎者、使用者和社会公众利益之间的平衡，促进民间文学艺术的传承和传播。具体分析如下：
《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第三项规定，音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或者不带词的作品。从民歌《玛依拉》各版本的形成过程看，不同作品的创作空间和创作规律各有不同，以民间文学艺术为基础的衍生作品来源于公共领域，演绎者自由发挥的空间相对较小。基于民歌类民间文学艺术流传过程中的即兴性和广泛性，依据同一民歌进行的整理，不同整理者在相关素材的基础上融入了自己的构思，即可产生不同版本。在案证据显示，民歌《玛依拉》在二十世纪二、三十年代初期即在我国新疆、青海等地的哈萨克族等民族中流传传唱，后续经不同主体以此为基础，运用现代音乐创作手法进行了收集、整理和改编，其表达形式在传承中不断演绎，亦形成署名方式不同的多种版本。
首先，就涉案歌曲《玛依拉》曲调部分。
1.民歌被创作和流传时通常不表现为简谱形式，以简谱形式表达的民歌，通常需要确定简谱的音调、节奏、速度等，故一般情况下对民歌“记谱”时需要对民歌进行编辑、整理。现有证据显示，王洛宾版《玛依拉》最早发表在1950年陕甘宁边区文化协会音乐工作委员会编著的《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》，即《玛依拉（一）》署名为：洛宾记译，并配有完整的歌词，据此王洛宾版本《玛依拉》的曲谱此时已基本固定。该书中同时载有：刘烽版《玛依拉（二）》，署名为：迈克江诺夫巴·依木拉特演唱、刘烽记谱，该版本只有曲谱，没有歌词。王海成、王平、王海燕提交的证据亦显示，现有出版物对王洛宾版《玛依拉》存在多种署名方式，且署名类型亦为多样，如：洛宾记译；哈萨克族民歌，洛宾记谱、译配；哈萨克族民歌，洛宾编词曲；哈萨克族民歌；哈萨克族民歌，洛宾记谱配歌，丁善德配伴奏。另有案外人胡廷江、丁善德版等版本，形成时间均晚于1950年。
2.本案中，因形成时间较为久远，各方当事人均未能提供作为民间文学艺术作品的民歌《玛依拉》原始版本，鉴于我国现存最早对其记载的出版物即为1950年出版《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》一书，该书同时记载了王洛宾版、刘烽版《玛依拉》，两者均系独立完成。在此情况下，一审法院以刘烽版为参照进行比对，进而判断王洛宾版是否具有独创性，并无不当。将王洛宾版较刘烽版曲调进行比对可以看出，两者的旋律在整体上基本相同，但部分小节的音符、节奏上存在一定区别。两者在节奏、音符上的差异，恰恰体现了民歌整理过程中，因个人判断、选择、取舍等所呈现的不同表现形式，该部分融入了不同演绎者的个性化构思和意志，同时，结合王洛宾在1980年8月底手写《关于哈萨克民歌玛依拉》文章中对该歌曲整理、改编过程的记载，可看出王洛宾对民歌《玛依拉》的整理付出了较长时间和劳动，并考虑民歌类民间文学艺术衍生作品的创作空间和创作规律等因素，可以认定王洛宾版《玛依拉》“记谱”的曲调能够体现其个性、形成了具有独创性的新表达，故属于著作权法意义上的演绎作品。
3.虽在案证据显示不同出版物上的王洛宾版《玛依拉》的署名方式有所差异，如洛宾“记译”“编词曲”“记谱”等，但考虑上述署名多标注于上世纪五十年代至著作权法实施前，存在不同的署名方式具有一定历史原因，不宜以现行著作权法规范标准苛以要求、进行解释。在没有相反证据的情况下，上述署名方式可视为表明作者身份意义上的署名，即现有证据可以证明王洛宾系涉案民歌《玛依拉》的收集整理者，享有涉案作品的著作权。一审法院对此认定有失妥当，本院予以纠正。
其次，就涉案王洛宾版《玛依拉》歌词部分。
根据王洛宾所写《关于哈萨克民歌玛依拉》文章的相关记载，其已指明《玛依拉》歌词的前两段由阿布都·哈迭尔翻译，第三段由哈萨克朋友柯仁·柯克太修改而来，故一审判决认定王洛宾对其记录配歌的《玛依拉》歌词部分不享有著作权，并无不当。
关于王海成、王平所提本案非必要共同訴讼，不应追加任何其他著作财产权人为共同原告的主张。鉴于王洛宾去世后，王海成、王海燕、王海星依法继承了其音乐作品的著作财产权，王海星去世后，王平继承了其遗产，因此王海成、王平、王海燕享有涉案王洛宾版《玛依拉》曲调部分的著作财产权。现王海成、王平主张高天鶴、宽娱公司对王洛宾的著作权构成侵权，王海燕作为王洛宾继承人属本案必要共同訴讼人。故一审法院追加王海燕为本案共同原告符合法律规定，王海成、王平的该项主张没有法律依据，本院不予支持。
二、关于高天鹤、宽娱公司的被诉行为是否侵害了王洛宾版《玛依拉》的作品信息网络传播权及相应民事责任承担问题
根据我国著作权法的规定，对演绎作品的著作权保护，保护的是演绎作品中新创作的部分，即演绎中具有独創性的部分。同时，根据知识产权司法实践中的比例原则，知识产权的保护强度应与其贡獻程度相适应，具体到著作权领域，作品的保护范围应与其独创性程度相协调，对此需在个案中加以判断。基于前述分析，相较其他作品，涉案民歌类民间文学艺术衍生作品的独创性程度较低，因此在侵权认定时，不能把处于公有领域的素材纳入保护范围，该类作品的著作权人对他人利用民间文学艺术作品进行正常的再创作亦应予以适度容忍，以利于民间文学艺术的传承、发展和传播。本案中，比对王洛宾版《玛依拉》与高天鹤演唱的被诉侵权歌曲，就曲调整体而言两者基本相同，该部分为民歌《玛依拉》的主要部分，但两者对应部分在旋律与节奏上均存在一定区别。具体体现在，从其旋律上看，以“来往人们挤在我的屋檐底下”该句歌词对应的曲谱为例，被诉侵权歌曲在小节数、节拍、旋律上与王洛宾版均有不同，该部分歌词与旋律的对应关系亦有所区别；从其节奏上看，被诉侵权歌曲较为舒缓，王洛宾版较为紧凑，两者的演唱效果存在明显差异，且该区别部分即最能体现王洛宾版《玛依拉》演绎作品个性化的独创部分，故可以认定两者不构成实质性相似。王海成、王平、王海燕关于高天鹤、宽娱公司的被诉行为侵害了王洛宾版《玛依拉》的作品信息网络传播权的上诉理由不能成立，本院不予支持。因王海成、王平、王海燕主张的侵权行为不成立，相应的民事责任承担问题本院不再赘述。
综上所述，王海成、王平、王海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，有关王洛宾版《玛依拉》曲调部分著作财产权的认定虽有瑕疵，但不影响本案裁判结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一 款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由王海成、王平、王海燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄砚丽
审判员 王 倩
审判员 董声洋
二〇二二年四月七日
书记员 张军强
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