中伦观点 | 私募基金监管要点解读：政府出资产业投资基金
2017年4月1日，国家发展和改革委员会（以下简称“国家发改委”）发布的《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规[2016]2800号，下称“发改委《暂行办法》”）及配套的《政府出资产业投资基金信用信息登记指引（试行）》（发改办财金规[2017]571号，下称“《登记指引》”）正式实施。
本文结合发改委、财政部、中国证监会及基金业协会最近关于政府出资产业基金（“产业基金”）的相关法规及政策，对最新监管要点进行解读。
一、政府出资产业基金的界定
根据发改委《暂行办法》规定，政府出资产业投资基金（以下简称“产业基金”）是指有政府出资，主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金，其中政府出资资金来源包括财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。
发改委《暂行办法》对《政府投资基金暂行管理办法》（财预[2015]210号，以下简称“财政部210号文”）规定的“政府投资基金”的资金来源进行了拓展，增加了“专项建设基金”作为产业基金的资金来源。并且，《暂行办法》延续了财政部210号文的相关规定精神，强调政府出资资金是“财政性资金”，因此出资方式应是中央政府、地方政府及其所属部门通过预算进行安排；除预算明确表明系由财政支出通过向特定主体增加资本金方式实现对产业基金出资，否则全民所有制企业或国有企业以及集体企业以自有资金对产业基金进行的投资，不应视为政府出资资金。
根据出资主体的性质不同，产业基金的资金来源可分为政府出资和社会资本出资两部分。而引入社会资本参与的政府出资基金，则是《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发[2015]42号，以下简称“42号文”）首次提出“中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金……引导和鼓励地方融资平台存量项目转型为政府和社会资本合作项目”后，在实践中被广泛运用于PPP项目。可以预期，产业基金未来将作为对接、投资PPP项目的重要工具。
二、政府出资产业基金的监管
（一）发改委《暂行办法》与基金业协会的监管框架的结合
根据中央编办发布的《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，2013年6月后，国家发改委仅负责“组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施，会同有关部门根据国家发展规划和产业政策研究制订政府对私募股权基金出资标准和规范、出资比例和退出机制”，由证监会具体负责私募股权基金的备案和监管工作。本次发改委《暂行办法》延续了这一分工安排。例如：
（点击图片，可放大查阅）
（二）产业基金的事前审批和事后双重监管
财政部210号文要求“政府出资设立投资基金，应当由财政部门或财政部门会同有关行业主管部门报本级政府批准”。因财政部门负责政府预算方案，因此产业基金中的政府出资部分，原则上应经财政部门报本级政府批准。
而根据发改委《暂行办法》及基金业协会的相关规定，对于以私募形式募集社会资本的产业基金，在监管上形成了各监管机构对产业基金进行多重监管的格局，即：事前由财政部门及行业主管部门并报本级政府批准，事后（募集后）分别在基金业协会进行备案和发改部门体系的“政府出资产业投资基金信用信息登记（子）系统”进行“双重备案/登记”（具体备案、登记流程见本文第六节）。
（三）发改委《暂行办法》与财政部210号文的适用
发改委《暂行办法》及财政部210号文，规制的都是“有政府出资的基金”。只是财政部210号文侧重于政府出资资金的预算管理、政府投资收益管理、政府投资的退出、政府投资资产的会计核算；而发改委《暂行办法》更侧重于建立基金监管体系、绩效评价、信用建设等。
前述两个规范范围重叠较多。发改委《暂行办法》的颁布时间较晚，对财政部210号文中未尽的细节问题进行了补充。对于两者之间的不同之处，在处理原则上应视为互补，而非矛盾。比如发改委《暂行办法》不允许基金进行“名股实债”的投资行为，财政部210号文并未对此进行规定，但不能因此就认为财政部允许基金存在“名股实债”行为。这是因为2016年财政部先后发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）以及《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号），已经从实质上限制PPP项目基金的“名股实债”安排。
尽管如此，《暂行办法》和财政部210号文之间，亦存在部分规定的冲突；包括投资领域、提供融资担保范围等细节，往往会对基金设立及投融资方案产生影响。在以地方政府为主导的政府出资基金项目中，由于地方政府对相关规定理解上的差异，也会给基金管理人和代表社会资本的基金投资者带来内部合规压力。
三、发改委、财政部及及基金业协会对产业基金的监管比较
为便于理解，我们整理了发改委《暂行办法》、财政部210号文、证监会及基金业协会相关规定，就各监管部门的监管侧重点进行对比、列示如下：
1. 基金管理人
发改委《暂行办法》及《登记指引》
1.在中国大陆依法设立的公司或合伙企业，实收资本不低于1000万元人民币；
2.至少有3名具备3年以上资产管理工作经验的高级管理人员；
3.产业投资基金管理人及其董事、监事、高级管理人员及其他从业人员在最近三年无重大违法行为；
4.有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；
5.有良好的内部治理结构和风险控制制度。
财政部210号文
未明确要求。
证监会及基金业协会相关要求
基金管理人应符合《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》及《私募基金管理人登记法律意见书指引》的相关要求。与《暂行办法》相对应的几项指标如下：
1.在中国大陆依法设立的公司或合伙企业，实收资本不低于100万元人民币且不低于认缴出资金额的25%；
2.未对管理工作经验进行强制要求，但至少有2名高管人员应当取得基金从业资格，其中法定代表人和风控负责人必须取得基金从业资格；
3.基金管理人未受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；基金管理人及其高管人员未受到行业协会的纪律处分；在资本市场诚信数据库中不存在负面信息；未被列入失信被执不行人名单；未被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；在“信用中国”网站上不存在不良信用记录；
4.按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件；
5.已制定风险管理和内部控制制度。
2. 投资者标准
发改委《暂行办法》及《登记指引》
除政府外的其他基金投资者为具备一定风险识别和承受能力的合格机构投资者。
财政部210号文
未明确要求。
证监会及基金业协会相关要求
私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：（1）净资产不低于1000万元的机构；（2）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
3. 投资领域
发改委《暂行办法》及《登记指引》
1. 非基本公共服务领域。
2. 基础设施领域。
3. 住房保障领域。
4. 生态环境领域。
5. 区域发展领域。
6. 战略性新兴产业和先进制造业领域。
7. 创业创新领域。
财政部210号文
1.支持创新创业。
2.支持中小企业发展。
3.支持产业转型升级和发展。
4.支持基础设施和公共服务领域。
证监会及基金业协会相关要求
未明确要求。
4. 投资标的
发改委《暂行办法》及《登记指引》
1. 未上市企业股权，包括以法人形式设立的基础设施项目、重大工程项目等未上市企业的股权。
2.参与上市公司定向增发、并购重组和私有化等股权交易形成的股份。
3. 经基金章程、合伙协议或基金协议明确或约定的符合国家产业政策的其他投资形式。
4. 基金闲置资金只能投资于银行存款、国债、地方政府债、政策性金融债和政府支持债券等安全性和流动性较好的固定收益类资产。
财政部210号文
未明确要求。
证监会及基金业协会相关要求
买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。
5. 禁止行为
发改委《暂行办法》及《登记指引》
1. 名股实债等变相增加政府债务的行为。
2. 公开交易类股票投资，但以并购重组为目的的除外。
3. 直接或间接从事期货等衍生品交易。
4. 为企业提供担保，但为被投资企业提供担保的除外。
5. 承担无限责任的投资。
财政部210号文
1. 从事融资担保以外的担保、抵押、委托贷款等业务。
2. 投资二级市场股票、期货、房地产、证券投资基金、评级AAA以下的企业债、信托产品、非保本型理财产品、保险计划及其他金融衍生品。
3. 向任何第三方提供赞助、捐赠（经批准的公益性捐赠除外）。
4. 吸收或变相吸收存款，或向第三方提供贷款和资金拆借。
5. 进行承担无限连带责任的对外投资。
6. 发行信托或集合理财产品募集资金。
7. 其他。
证监会及基金业协会相关要求
未明确要求。
6. 投资规模、集中度要求
发改委《暂行办法》及《登记指引》
1. 投资于基金章程、合伙协议或基金协议中约定产业领域的比例不得低于基金募集规模或承诺出资额的60%。
2. 政府出资产业投资基金对单个企业的投资额不得超过基金资产总值的20%。
财政部210号文
未明确要求。
证监会及基金业协会相关要求
未明确要求。
7. 基金管理
发改委《暂行办法》及《登记指引》
政府出资人不得参与基金日常管理事务。
财政部210号文
财政部门应指导投资基金建立科学的决策机制，确保投资基金政策性目标实现，一般不参与基金日常管理事务。
证监会及基金业协会相关要求
未明确要求。
8. 收益分配
发改委《暂行办法》及《登记指引》
政府可适当让利。
财政部210号文
1. 可利益共享、风险共担，投资基金的亏损应由出资方共同承担，政府应以出资额为限承担有限责任。
2. 政府可适当让利，但不得向其他出资人承诺投资本金不受损失，不得承诺最低收益。
证监会及基金业协会相关要求
私募基金采用结构化安排的，不得违背“利益共享，风险共担”基本原则，直接或间接对结构化私募基金的持有人提供保本、保收益安排。
9. 基金终止与退出
发改委《暂行办法》及《登记指引》
基金一般应在存续期满后终止，确需延长存续期的，应报经政府基金设立批准部门同意后，与其他投资方按约定办理。
财政部210号文
1. 政府投资基金一般应当在存续期满后终止。确需延长存续期限的，应当报经同级政府批准后，与其他出资方按章程约定的程序办理。
2. 政府投资基金中的政府出资部分一般应在投资基金存续期满后退出，存续期未满如达到预期目标，可通过股权回购机制等方式适时退出。
3. 财政部门应与其他出资人在投资基金章程中约定，存在特定情形的，政府出资可无需其他出资人同意，选择提前退出。
证监会及基金业协会相关要求
不适用
10. 托管要求
发改委《暂行办法》及《登记指引》
必须委托给中国境内设立的商业银行进行托管，且由基金与托管人签订托管协议。
财政部210号文
政府投资基金必须选择在中国境内设立的商业银行进行托管。
证监会及基金业协会相关要求
1.除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。
2.基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。
3.商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准；其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准。
11. 绩效评价
发改委《暂行办法》及《登记指引》
发改部门将对基金绩效、基金管理人绩效进行评价并公示。
财政部210号文
各级财政部门应建立政府投资基金绩效评价制度，按年度对基金政策目标实现程度、投资运营情况等开展评价，有效应用绩效评价结果。
证监会及基金业协会相关要求
2017年1月11日，中国基金业协会在官网发布《私募基金评价业务亟待规范——中国证券投资基金业协会秘书长贾红波在“证券投资国际视野下的创新与资本论坛”上发表讲话》，讲话中提到，下一步基金业协会将大力推进基金评价业务自律规范，将私募基金评价纳入到基金评价规范体系中去，为私募基金评价行业定规立制。
四、产业基金备案、登记流程
如前所述，产业基金中涉及以私募形式募集社会资本的，要同时受发改部门、财政部门、基金业协会等监管部门的多重监管，除了在基金设立前要完成财政部门及行业主管部门的审批外，产业基金在募集后还要分别在基金业协会进行备案和发改部门体系的“政府出资产业投资基金信用信息登记（子）系统”进行“双重备案/登记”。
具体备案、登记流程如下图所示：
产业基金登记/备案流程（含产业政策符合性审查）
（点击图片，可放大查阅）
产业基金采用母子基金模式运作的，统一由母基金管理人履行登记和变更手续；子基金直接在其母基金登记和变更时填报有关信息，无需另行在登记系统上登记。母基金亦可授权相关子基金管理人履行登记和变更手续。
五、基金管理人的管理责任
如前所述，作为政府出资与采用私募方式募集社会资本形成的基金，其基金管理人除了要行使基金合同赋予的管理职责外，还要承担来自于发改委、财政部及基金业协会规定的登记/备案责任和持续信息披露责任，具体如下：
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六、发改委《暂行规定》对产业基金的事中、事后监管措施
（一）产业政策符合性审查及材料完备性审查
根据发改委《暂行办法》及《登记指引》相关规定，产业基金在信用信息登记系统首次申请登记完成后五个工作日内，由发展改革部门根据登记信息及相关书面材料，在三十个工作日内对基金投向进行产业政策符合性审查，并在信用信息登记系统予以公开。国家发改委与地方发改委的审查权限分工如下：
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（二）对产业基金的绩效评价
国家发改委将建立产业基金及基金管理人的绩效评价指标体系，并对产业基金绩效进行系统性评分。金融机构根据评分结果，可以对产业基金给予差异化信贷政策；而各级政府部门将根据对基金管理人的评分结果，为新设产业基金聘请适合的基金管理人。
（三）对产业基金的信用建设管理
根据发改委《暂行办法》规定，国家发改委将在全国政府出资产业投资基金信用信息登记系统中建立基金、基金管理人和从业人员信用记录，该等信用记录将会同步通过“信用中国”网站对外进行披露，失信基金、基金管理人和从业人员还将面临《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》（发改财金[2015]2045号）项下的失信联合惩戒措施。
发改委《暂行办法》第三十九条规定，“未登记的政府出资产业投资基金及其受托管理机构，发展改革部门应当督促其在二十个工作日内申请办理登记。逾期未登记的，将其作为“规避登记政府出资产业投资基金”、“规避登记受托管理机构”，并以适当方式予以公告”。《登记指引》中则进一步规定，基金登记监管被纳入信用建设管理体系中，基金未及时办理登记将面临失信联合惩戒措施。
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作者简介：
刘新辉 律师
合伙人 北京办公室
业务领域：私募股权与投资基金，资本市场/证券，银行与金融，信息技术、电信、传媒与娱乐
北京办公室 资本市场部
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