浅谈银行间债券市场债券违约维权

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前言 

根据《公司法》第153条，公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。在我国，由于历史和政策原因，公司债券依监管机构不同而分为三类：

一、由证监会监管，在交易所债券市场交易的狭义的公司债券；

二、由发改委监管，在交易所债券市场和银行间债券市场交易的企业债券；

三、监管机构为人民银行，主要由中国银行间市场交易商协会（“交易商协会”）实行自律管理，在银行间债券市场交易的非金融企业债务融资工具。

本文将主要探讨介绍第三类，即银行间债券市场上的非金融企业债务融资工具的维权实践。

一

银行间债券市场现状

目前银行间债券市场的发行规模和交易活跃度都大幅领先于交易所市场，在该市场中主要流通的金融产品为非金融企业债务融资工具，其类别繁多，包括短期融资券、超短期融资券、中期票据等,近期宣告违约的17沪华信SCP002（上海华信集团2017年度第四期超短期融资券）即属于该类别。

“债务融资工具”本身并非法律概念，常用于经济学领域，银行间债券市场相关规范中之所以将债券产品称为“非金融企业债务融资工具”，其目的即有意与《证券法》所规范的“公司债券”进行区别，构建一独立于《证券法》之外的规范体系。银行间债券交易市场的迅速崛起，得益于其游离于《证券法》之外，规避了《证券法》所设发行条件、发行程序以及交易方式等限制。在交易所市场发行债券需符合《证券法》第16条的严格条件，而银行间市场并未明确设置发行条件，且对于发行人的盈利情况和募集资金投向也未设任何限制。放宽监管和降低发行门槛给予企业融资充分的便利，促使银行间债券市场蓬勃发展，但同时也给投资人带来了额外风险，不具备兑付能力或即将失去兑付能力的企业或将银行间市场的融资工具作为救命稻草，将风险转嫁给投资人。

据新世纪评级统计，自2014年3月“11超日债”(上海超日太阳能科技股份有限公司2011年公司债券,2012年3月7日发行，发行规模人民币10亿元，存续期5年。2014年3月7日，因利息无法按期全额支付，成为国内首例违约的公募债券)兑付违约以来，截至2017年年底，共有111支债券发生违约，违约债券面额649.85亿元；另据Wind数据统计显示，2018年截至7月18日违约债券达28支，涉及债券余额289.27亿元，其中银行间市场非金融企业债务融资工具14支，涉及债券余额165.57亿元。

名称

发生日期

债券余额（亿元）

15川煤炭PPN001

2018-1-9

5

15丹东港PPN001

2018-1-15

5

16大机床MTN001

2018-1-15

4

15机床PPN001

2018-2-7

5

16中城建MTN001

2018-3-1

18

15丹东港MTN001

2018-3-12

10

13丹东港MTN1

2018-3-13

9

11凯迪MTN1

2018-5-7

6.57

12川煤炭MTN1

2018-5-21

5

17沪华信SCP002

2018-5-21

20

17沪华信MTN001

2018-6-21

25

17沪华信SCP003

2018-6-25

20

17永泰能源CP004

2018-7-5

15

15中城建MTN001

2018-7-16

18

总计

165.57

二

银行间市场投资人维权困境及对策

债券违约频发的背景下，持券人迫切寻求救济途径。从司法救济的角度，债券违约后，持券人首要选择为将发行人诉至法院。然而，债券不能如期兑付时，显然发行人已经失去偿债能力，即便起诉发行人，除非发行人经营状况好转，否则持券人胜诉后也难以执行到财产。

另一方面，持券人起诉时普遍会申请法院对发行人的财产采取保全措施，尽管此举能在一定程度上保障发行人收回部分损失（实践中，碍于财产线索有限，持券人往往只能冻结发行人几无余额的银行账户以及发行人子公司的股权，股权处置成本高、程序繁琐而变现可能性低），但实质上进一步加剧了发行人经营状况的恶化。总而言之，持券人起诉发行人往往不能增加兑付可能性，其意义更在于生效判决以及保全措施可作为与发行人或其重整方（若有）的谈判筹码。若发行人已濒临破产，无任何偿债可能，则持券人必须另辟蹊径。

2016年7月兴业证券股份有限公司因“作为主承销商，未审慎核查公开发行募集文件的真实性和准确性，未发现《丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股意向书》和《丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中涉及欣泰电气应收账款、流动资产和经营活动产生的现金流量净额等项目的财务数据存在虚假记载”而受到了证监会的处罚，随后投资人据此提起民事索赔，均得到了法院的支持。

募集文件中存在虚假陈述，往往与承销商的失职存在直接关联，在交易所市场，因披露不实受损的投资人可直接向承销商索赔。然而，在银行间市场，因监管机构以及规范体系不同，虽同为债券投资人，欲向承销商追究责任却存在诸多障碍。

障碍一：缺乏明确法律依据

1. 交易所市场-狭义的公司债券

名称

发布部门

效力级别

公司法

全国人大

法律

证券法

全国人大

法律

公司债券发行与交易管理办法

证监会

部门规章

公司债券承销业务规范

证券业协会

行业规定

公司债券承销业务尽职调查指引

证券业协会

行业规定

上海证券交易所公司债券上市规则

上交所

行业规定

上海证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法

上交所

行业规定

深圳证券交易所公司债券上市规则

深交所

行业规定

深圳证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法

深交所

行业规定

2.银行间市场-非金融企业债务融资工具

名称

发布部门

效力级别

银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法

人民银行

部门规章

银行间债券市场非金融企业债务融资工具注册规则

银行间交易

商协会

行业规定

银行间债券市场非金融企业债务融资工具信息披露规则

银行间交易

商协会

行业规定

银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则

银行间交易

商协会

行业规定

银行间债券市场非金融企业债务融资工具募集说明书指引

银行间交易

商协会

行业规定

银行间债券市场非金融企业债务融资工具尽职调查指引

银行间交易

商协会

行业规定

银行间债券市场非金融企业短期融资券业务指引

银行间交易

商协会

行业规定

银行间债券市场非金融企业中期票据业务指引

银行间交易

商协会

行业规定

银行间债券市场独立于交易所市场，不受《证券法》及其相关解释的规范和限制，而目前银行间市场规制非金融企业债务融资工具的规范是围绕《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》（“《管理办法》”）制定的一系列行业规定，《管理办法》的效力级别仅为行政规章，该市场目前没有法律层级的规范。毫无疑问，承销商违反行政规章应被追究行政责任，但问题在于持券人能否向其追究民事责任。

笔者注意到，陈丽华等23名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷二审案（《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第11期，23名投资人诉称发行人和承销商的虚假称述行为给其投资股票造成损失，侵犯其民事权益）所涉纠纷虽发生在交易所市场，但虚假陈述行为发生于《证券法》施行前，不能依照《证券法》追究承销商的责任，与当前银行间市场法律缺失的状况相似。

该案中，黑龙江省高级人民法院认为：“《股票管理暂行条例》是国务院颁布的旨在监管证券市场的行政法规，其中不仅明确规定了证券发行人、上市公司和承销商等证券市场主体在证券市场中的信息披露义务，规定了对虚假陈述行为的行政处罚，而且还规定了虚假陈述行为人应当承担民事赔偿责任。该行政法规及相关行政规章、行业规则，是确定当事人是否违反民法通则诚实信用原则并构成侵权的具体标准。”

根据上述观点，在银行间市场，《管理办法》以及相关行业规定可以作为认定承销商构成侵权的标准，受侵害的持券人可依据《民法总则》/《民法通则》、《侵权责任法》向违规承销商追究侵权责任。

障碍二：募集说明书由发行人单独署名出具

对比上述法条，《证券法》第69条要求承销商对募集说明书中的不实披露与发行人承担连带责任，但并未强调募集说明书须由承销商出具，然而《管理办法》以及《银行间债券市场非金融企业债务融资工具信息披露规则》（“《信息披露规则》”）均规定承销商仅对其“出具”的文件承担责任。募集说明书，作为债券发行最重要的信息披露文件，实际由主承销商主导编撰的，但却是以发行人单独署名发布，即从表面上，主承销商并非出具募集说明书的行为主体，无需对募集说明书的真实性负责。

笔者认为，募集说明书系主承销商编撰出具是债券业内周知的行业惯例，属于众所周知的事实。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第93条，当事人无须举证证明众所周知的事实，对方当事人有相反证据足以反驳的除外，故，除非主承销商举证证明募集说明书并非其出具，否则持券人无需举证证明这一行业惯例。此外，以15春和CP001（春和集团有限公司2015年度第一期短期融资券，2015年5月14日发行，发行规模人民币4亿元，2016年5月16日宣告无法兑付）为例，根据孔雀开屏系统（非金融企业债务融资工具注册信息系统，网址：zhuce.nafmii.org.cn）登记的公开披露文件，交易商协会曾两次发函要求发行人春和集团有限公司（“春和集团”）和主承销商中国工商银行股份有限公司（“工商银行”）对注册文件补充信息，两次回函均为春和集团及工商银行共同盖章出具，并且回函所补充的信息最终都编入了15春和CP001的募集说明书，恰恰可印证主承销商实际参与募集说明书的编撰，募集说明书应视为主承销商出具的文件，主承销商应对其中的虚假记载等负责。

障碍三：现有规范定义不清

银行间市场《管理办法》及相关行业规定均未明确虚假记载、误导性陈述及重大遗漏的定义，仅凭市场内现有规范无法给出具体标准。笔者注意到，交易所市场适用的最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（“《证券赔偿案件规定》”）详细规定了各类不实披露的定义。

同样在陈丽华等23名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷二审案中，黑龙江省高院认为：“作为司法解释，《证券赔偿案件规定》制定的依据和解释的对象，既包括证券法，也包括民法通则和公司法等法律。本案所涉虚假陈述行为虽然发生于证券法施行前，不能依照证券法追究行为人的责任，但任何民事行为均须遵循民法通则确立的诚实信用原则，遵守法律、行政法规以及相关行业规则确定的义务，否则就应依据民法通则和相关法律、行政法规的规定承担民事责任。”

根据黑龙江省高院的观点，《证券赔偿案件规定》可视为对《民法通则》的解释，银行间市场持券人依据《民法通则》向承销商追究侵权责任时可援引解释中的定义评判承销商行为的违法性。《证券赔偿案件规定》第17条将证券市场的不实披露统称为“虚假陈述”，分为四类：

1、虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。例如虚构不存在的利润或者虚构不存在的资产。

2、误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。例如某项目无盈利可能或已停滞却谎称项目前景明亮、盈利可期。据报道，15春和CP001募集说明书谎称发行人春和集团下属海外上市子公司Mag Industries Corp及其矿产项目发展趋势良好并享受政策支持，然而实际在发行过程中，该子公司已经营困难并面临退市，早已丧失盈利可能，此为典型的误导性陈述。

3、重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。例如，15山水SCP001（山东山水水泥集团有限公司2015年度第一期超短期融资券，2015年4月14日发行，发行规模人民币20亿元，2015年11月12日宣告无法兑付）发行前，多名间接持股职工已起诉山东山水水泥集团有限公司（“山水公司”）当时的实际控制人，山水公司内部控制权纠纷已对公司经营造成恶劣影响，然而募集说明书却未披露山水公司存在严重的股东纠纷、控制权争夺等足以影响投资行为的信息，最终公司因控制权争夺而瘫痪，致使债券到期无法兑付。

4、不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。《管理办法》第10条并未将不正当披露列入应追责的行为，应属立法疏漏，若发行人合同违约、项目停滞或者发生其他足以使投资人质疑其偿债能力的事件，在投资人购买债券之后再披露则已于事无补，不及时、不恰当的信息披露相当于不披露。例如，15春和CP001发行期间，春和集团下属子公司上海大宗物流有限公司在招商银行的4936.2万元人民币银行承兑汇票垫款于2015年12月4日到期无法正常兑付，但春和集团直至2016年3月9日才披露该违约事件。2015年12月4日至2016年3月9日期间购买该债券的投资人无疑是不正当披露的受害者。

障碍四：责任承担方式不明

《管理办法》第10条规定专业机构和人员应当就其负有责任的部分承担相应的法律责任，未明确何为相应的法律责任。《信息披露规则》第32条规定中介机构及经办人员应当就其负有责任的部分依法承担民事责任，也未明确何等民事责任。如前文所述，因募集说明书不实披露遭受损失的持券人可向主承销商追究侵权责任，侵权责任分为按份责任和连带责任，募集说明书是由主承销商与发行人共同编撰，主承销商究竟应和发行人对持券人的全部损失承担连带责任还是根据过错比例承担，目前司法实践中暂无定论。

笔者倾向于认为，交易所市场的狭义公司债券和银行间市场的非金融企业债务融资工具本质上并无区别，都属于广义的公司债券，承销商承担的责任应当是对等的，既然狭义公司债券的承销商与发行人就募集说明书的真实性承担连带责任，非金融企业债务融资工具的承销商也应当承担连带责任。此外，若将债券交易视为普通的买卖合同，发行人为生产商，承销商为销售者，债券为商品，投资人为消费者，若商品有瑕疵（债券违约），消费者（投资人）既可以向生产者（发行人）索赔，也可以向销售者（承销商）索赔。更何况，承销商不仅销售债券，承销商实质上参与了债券的生产（注册、发行），理应与发行人承担同等责任。

障碍五：举证困难

法律依据是诉讼请求的基础，但要取得法院的支持，还须提供充分的证据。在交易所市场，因虚假陈述引发的民事赔偿案件立案受理时以监管部门的行政处罚或生效的刑事判决认定为前置条件，因此，持券人提起侵权赔偿诉讼时，是否存在虚假陈述已经由监管机构或者法院刑庭查清，持券人可以行政处罚决定书或者刑事判决书作为有力证据进行索赔。银行间市场没有前置程序，虽然从效率上对投资人有利，但对于普通投资人来说，调查取证相当困难。无论是监管机构自查还是公安机关侦查，其调查权力和能力都远高于一般投资人。投资人无权调取发行人的财务数据等内部资料，即便怀疑造假，也难以查证。投资人从非官方渠道获取的披露信息（例如上海清算所网站之外的私人平台公布的数据），即便内容符合实际情况，但由于渠道或者形式等问题，也难以作为有效证据。

据此，笔者建议，为弥补自身调查能力不足，投资人一方面可尝试寻求监管机构或者警方介入调查，另一方面可采取公证程序补强非官方信息的证明力、聘请专家证人协助调查并将专业意见形成书面证据，尽可能说服法官启动司法审计、开具调查令，从而借助法院的调查权，获取更有效的证据。

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作者简介：

徐韬峰  律师

合伙人  上海办公室

业务领域：房地产, 资产证券化与金融产品, 诉讼仲裁

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魏国俊  律师

合伙人  上海办公室

业务领域：诉讼仲裁, 破产与重组

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潘巍      律师

上海办公室 争议解决部

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