关于外商投资企业设立的二三事

Original 王维众陈淳殷超群中伦视界 2022-05-18

引言

继2015年商务部发布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》近四年后，全国人大终于在2018年12月26日公布了《中华人民共和国外商投资法（草案）》，该草案表明了中国政府进一步推进对外开放和吸引外商的决心。不知不觉，中国改革开放已经40年，而中国入世也已经17年，外商投资企业早已在中国遍地生根，和内资企业一样不再是什么新鲜事物。但是由于外商投资企业的股东或者股东之一是外国投资者，因此除普遍适用的《公司法》及其配套规定外，其还应遵守《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》（“三资企业法”）及其实施细则/条例的规定。由此在政府监管层面所体现出来区别之一就是，在外商投资企业登记设立的过程中，除需要到国家市场监督管理总局或相应的地方市场监督管理部门（“公司登记机关”）进行登记以外，其还应当在商务部或地方各级商务部门完成前置审批或前置/后置备案（“商务部门”）。

从1979年最早的《中外合资经营企业法》颁布开始，现行的三资企业法及其实施细则/条例已经几次修订。伴随着立法的完善和进步，各级公司登记机关和商务部门（尤其是引进外资的活跃地区）对于外商投资企业的登记/备案流程以及材料要求也越趋规范和统一。然而，当一名外国投资者真正着手在中国设立外商投资企业时，仅凭官方办事指南上列举的申请文件（如主体资格证明、各类证件、股东的授权决议及任命文件、外商投资企业公司章程、各类标准表格等）外国投资者往往很难精准掌握公司登记机关对文件的具体要求，部分地方公司登记机关和商务部有些地方性的要求也通常不会体现在官方办事指南中。因此，在外商投资企业的设立过程中，外国投资者往往会遇见一些“幺蛾子”，导致申请材料因不符合公司登记机关的要求而被退回。

本文从实践角度出发，旨在结合笔者协助诸多外国投资者在各地设立外商投资企业的经验，列举一些常见且容易被外国投资者忽视的几大情形，从而帮助外国投资者更好地理解外商投资企业设立的要求，尽可能地避免“幺蛾子”而影响外商投资企业的及时设立。

一、外商投资企业的名称

出于维持集团统一品牌形象的考虑，很多外国投资者往往会希望其在中国设立的外商投资企业在名称上（尤其是商号）尽可能地与集团公司保持一致。虽然根据现行《企业名称登记管理规定》及配套文件（“《名称规定》”）的规定，在中国新设企业的官方中文名称只能使用汉字，但是《名称规定》并没有禁止企业另外使用外文名称，而只是规定“外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册”。因此，绝大多数的外商投资企业除了官方中文名称以外，还会另外取一个英文名称便于集团内部管理以及在日常经营中使用。

1、中文名称

常见情形：

就中文名称而言，外国投资者往往会根据国外母公司名称或者其他信息的音译/意译，来确定其在华外商投资企业的中文名称。根据《名称规定》，中国企业的名称通常应当是：行政区划+商号/字号+行业+公司组织形式。在上述四个要素中，除了行政区划与组织形式较为明确外，外国投资者在商号/字号和行业的选择上自由度更高，因此，因商号疑似雷同或者行业用语不规范等原因被公司登记机关驳回的情况时有发生。再者，由于名称预核准是公司登记设立流程的第一步，因此企业名称单纯被驳回对于注册流程的影响较小，相关申请人也可以一次性提交多个备选名称申请核准。

特殊注意点及建议：

但需要提醒的是，目前中国大部分地区的公司登记机关均已采用在线核准的方式处理申请人的名称预核准申请，虽然这种方式提高了核名工作的便捷性，但是笔者在某些地区设立公司时也曾遇到过在线核名通过后现场提交申请材料时，负责审核申请材料的政府工作人员以企业名称不符合其“命名标准”驳回已在线核准的企业名称，要求企业重新申请。此类事件所直接导致的后果就是此前已完成所有的工商登记流程需要重新进行一遍。而且如果相关签字文件上已经填上了被驳回的企业名称，这部分文件也需要重新签署，由此大大延缓了提交进程。

先不论少数公司登记机关的这一做法是否合理，为避免不必要的争议，笔者的建议是，如果相关地区出现过现场驳回名称的先例，申请人应当在通过网上核名后再去现场征询相关工作人员的意见，并在相关签字文件上将企业的名称留空直至提交时填写，以保留一定的灵活性。

2、英文名称

常见情形：

关于企业的英文名称，虽然企业可以选择在章程中规定自己的英文名称，然后作为章程内容提交公司登记机关备案，但在实践中公司登记机关并不会将外商投资企业的英文名称作为登记或备案事项。不过在商务部门进行备案的时候，企业的英文名称是可以作为选择性备案事项进行备案的，在备案完成后的《外商投资企业设立备案回执》中会列明企业的英文名称。总体而言，无论是公司登记机关还是商务部门对于外商投资企业英文名称的审核并不会像中文名称那样严格。

特殊注意点及建议：

这里需要注意的是，对于商贸型外商投资企业来说，其英文名在进行对外贸易经营者备案登记时是必填项，而且虽然该备案登记也是在地方商务部门进行，但处理此备案事项的部门并非是负责企业设立审批/备案的部门。笔者曾经遇到过通过商务部门备案的英文名称在进行对外贸易经营者备案登记时被商务部门驳回的情形，理由是企业的英文名称中不得含有阿拉伯数字。关于这个问题，根据《名称规定》第九条，企业名称不得含有的内容和文字包括：“汉语拼音字母（外文名称除外）、数字”。因此，严格从法条的字面意思理解，企业外文名称也并不是使用数字的除外情形。但是根据我们在商务部对外贸易经营者备案登记系统的查询，在企业英文名称中使用数字的企业并不在少数。考虑到更改英文名称需要修改已经备案的公司章程以及在商务部门进行变更信息备案，笔者在与主管工作人员就对外经营者备案系统中的类似信息进行了沟通后，商务部门的主管工作人员最终通过了该包含数字的英文名称的登记。考虑到各地于这一问题的意见并不统一，除非有特别的需要，笔者不建议在企业的英文名称中使用阿拉伯数字。

二、外国投资者的主体资格证明及授权文件

在审查申请设立外商投资企业的材料时，公司登记机关最关注的事项之一就是外国投资者是否为适格主体。

如果外国投资者是自然人，则公司登记机关的要求与其对内资企业的要求类似，一般只需该自然人提供其身份证明（护照或港澳居民来往内地通行证等）原件，并由其本人作为股东在相关文件上签字即可。但如果外国投资者是非自然人，考虑到不同国家与地区法律制度以及各投资者之间章程性文件的差异，公司登记机关对于非自然人的外国投资者的适格性通常要求相关证明文件必须包括：投资者的注册成立和有效存续信息、法定代表人或类似职务（如没有，全体董事或类似职务成员名单）信息。并且在无法通过上述材料确定有权签字代表的情况下，由外国投资者有权机关出具的相应授权文件。

以下将针对外国投资者是非自然人的情况下就其主体资格证明、有权签字人以及公证认证三个方面对常见要求以及一些特殊案例进行分析：

1、主体资格证明

常见情形：

如前所述，此类主体资格证明的作用主要就是证明外国投资者合法成立并有效存续的状态，笔者在下表中列举了一些常见国家和地区的主体资格证明文件及其签发机构：

国家/地区	文件类型	签发机构
香港	公司注册证书（Certificate of Incorporation）、周年申报表（Annual Return）、商业登记证（Business Registration From）及其他适用变更登记表格（如有）	公司注册处 Companies Registry
英国	Certificate of Incorporation、Current Appointments Report、Certificate of Good Standing	Registrar of Companies
美国（以特拉华为例）	Certificate of Incorporation、Delaware Certificate of Good Standing	Delaware Secretary of State
新加坡	Biz Profile	ACRA (Accounting and Corporate Regulatory Authority）
日本	现在事项全部证明书/履历事项全部证明书（謄本）	法务局
德国	Commercial Register	地方法院

特殊注意点及建议：

值得一提的是，像Certificate of Good Standing这类登记证明文件是由当地公司注册机关根据外国投资者的登记信息直接出具的，其载明的内容一般包括外国投资者的历史成立情况及截至出具日的存续现状。实践中，大多数地区的公司登记机关是接受其作为主体资格证明单独使用的，然而仍不能排除部分地区的公司登记机关会要求外国投资者一并提供公司注册成立证明以及董事名册。因此，为避免不必要的反复，在准备相关的主体资格证明文件前，笔者建议事先征询当地公司登记机关的意见。

2、有权签字人

常见情形：

在证明了外国投资者合法成立并有效存续后，证明谁有权代表外国投资者签字同样是个很重要的问题（由于很多国家并没有公章的概念，因此公司登记机关并不强制要求外国投资者提供公章信息）。一些国家的主体资格证明与中国的营业执照类似，如日本公司的謄本，上面列明了有权单独代表公司对外签署文件的代表取缔役（类似于法定代表人）信息，还有一些公司的主体资格证明上只有一名独任董事，很多公司登记机关也认可由其所作的签名。

特殊注意点及建议：

但是，许多国家和地区的外国投资者的主体资格证明上并没有显示类似法定代表人或者有权代表公司签署文件的人员信息。实践中，通常有两种解决办法。第一种方法，外国投资者可进一步提供载明有权代表公司签字人员的信息的文件，在大多数国家一般在章程类文件中会显示此类信息。也即，可通过提供章程来证明外国投资者的有权签字人。第二种方法，提供由全体董事签署的决议或任命类文件，指定一名人士担任有权签字人。对于这种方法需要提醒的是，在实践中，绝大多数的公司登记机关并不会主动去查明外国投资者公司章程或者其所在国家法律对于公司有权签字人的相关规定，而是统一默认公司董事会或全体董事就此有权作出决议，因此，为避免公司登记机关不认可提交的决议，我们建议外国投资者尽可能提交由其全体董事签署的决议，如果外国投资者的章程对有权签字人的授权有其他公司授权要求的，可以根据现行章程作出适当决议授权并认由全体董事对有权签字人作出任命。

3、相关文件的公证认证

常见情形：

由于公司的主体资格证明及授权文件均是境外法域的文件，中国的公司登记机关无法有效核实此类文件的真实有效性，因此需要相关国家和地区具有公证资格的人（公证员或者律师）对上述文件进行公证，再由中国在当地的使领馆对公证人的身份和签字进行认证（香港地区则是交由中国法律服务（香港）有限公司转递）。

特殊注意点及建议：

对于公证认证需要注意的是，一些外国投资者会将使领馆认证（legalization/consularization）与海牙认证（appostile）相混淆，但由于中国不是海牙公约的成员国，公司登记机关只认可中国使领馆认证，而不认可海牙认证效力。这一点需要外国投资者在进行公证认证前明确知悉。

另外需要注意的是，虽然经过公证认证的主体资格证明通常不会注明有效期限，但为了保证其中所列的公司信息如实反映了投资者的最新状态，大部分的公司登记机关只接受出具日在半年以内的主体资格证明。实践中，考虑到公证认证花费时间较长，外国投资者往往会被建议提早开始准备公证认证文件，但这样做的风险在于，一旦外商投资企业的设立进程因各种原因陷入停滞，已经公证认证的主体资格证明可能会因过期而需要重新准备，这反而进一步延误了公司设立的进展。考虑到现在的公证认证的时间呈缩短趋势，因此，笔者建议可以在外商投资企业的主要设立事项已经确定的前提下再开始准备相关的公证认证文件。

结语：由于笔者在开头所提到种种原因，外商投资企业的设立过程与内资企业相比，更容易出现各种意想不到的情况，有时就连文件纸张大小和签字笔颜色这样的小事情都有可能导致提交的申请材料因不符合要求而遭到政府部门的退回，本文列举的一些情况也仅仅只是其中的一小部分。为避免此类问题导致注册流程的延迟，建议外国投资者在对华进行投资时应尽早寻求中国律师的介入，并应要求律师从细节入手，保持政府部门之间畅通有效的沟通，以确保整个注册登记流程的顺利进行。

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作者简介：

王维众律师

合伙人上海办公室

业务领域：公司/外商直接投资, 收购兼并, 诉讼仲裁

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陈淳律师

非权益合伙人上海办公室

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