刍议非银行机构反洗钱和反恐怖融资内控制度建立的必要性及可行性

Original 唐梦沅穆耸中伦视界 2022-08-01

引言

2019年1月29日，中国银行保险监督管理委员会公布2019年第1号文件《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》，对于银行业金融机构的反洗钱和反恐怖融资相关义务等问题进行进一步明确。自2006年《反洗钱法》出台至今，我国相关政策规定出台的频率呈历年上升趋势，并且，除银行外，在我国境内设立的基金管理公司、信托投资公司、保险公司等金融机构，以及房地产开发企业、房地产中介等特定非金融机构均已被明确列明为反洗钱和反恐怖融资义务主体。据此，结合现有规定，我们拟分析非银行金融机构与特定非金融机构建立反洗钱和反恐怖融资内控制度的必要性与可行性。

一

何为反洗钱和反恐怖融资

根据我国《中华人民共和国刑法》第一百九十一条规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，协助掩饰、隐瞒其来源和性质的，将很有可能构成洗钱犯罪。

为系统的遏制和预防洗钱犯罪和相关犯罪，全国人民代表大会于2006年通过《中华人民共和国反洗钱法》（简称“《反洗钱法》”），规定由国务院反洗钱行政主管部门负责全国的反洗钱监督管理工作，并规定“在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。”并于2015年通过《中华人民共和国反恐怖主义法》（简称“《反恐怖主义法》”，规定金融机构及特定非金融机构应履行反恐怖融资义务。

2017年，国务院办公厅出台《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（国办函〔2017〕84号），将“反洗钱、反恐怖融资、反逃税”监管机制列为“建设中国特色社会主义法治体系和现代金融监管体系的重要内容，是推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的重要保障，是参与全球治理、扩大金融业双向开放的重要手段”，其中明确“建立多层次评估结果运用机制，由相关单位和反洗钱义务机构根据评估结果有针对性地完善反洗钱和反恐怖融资工作，提升资源配置效率，提高风险防控有效性。”

2019年，在银保监会出台的1号文件中，已将“反洗钱和反恐怖融资”共同列为相关义务主体需建立的内控制度内容。

据此，在法律法规层面，我国已形成较为完整的“反洗钱和反恐怖融资” （Combating Money Laundering And Terrorist Financing）国家法规制度框架，并已于2012年通过国际组织FATF[1](Financial Action Task Force）的第三轮评估获得认可。

二

我国反洗钱和反恐怖融资义务主体

《反洗钱法》第三条规定“在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。”《反恐怖主义法》中也规定了金融机构及特定非金融机构应履行相应义务。

据此，在我国境内设立的金融机构和特定非金融机构应当履行反洗钱和反恐怖融资义务。具体而言，为本文行文目的，我们将其归类为三类：

1、商业银行、农村合作银行、农村信用合作社等银行机构

根据《金融机构反洗钱规定》（中国人民银行令（2006）1号）、《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》（中国银行保险监督管理委员会令2019年第1号）等规定，需履行反洗钱和反恐怖融资义务的金融机构包括：商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行及国家开发银行等银行机构。

2、非银行金融机构（包括基金管理公司、信托投资公司、险资等）

根据《金融机构反洗钱规定》（中国人民银行令（2006）1号）、《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》（中国银行保险监督管理委员会令2019年第1号）等规定，需履行相应反洗钱和反恐怖融资义务的金融机构还包括：

(1)证券公司、期货经纪公司、基金管理公司；

(2)保险公司、保险资产管理公司;

(3)信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司；

(4)从事汇兑业务、支付清算业务和基金销售业务的机构;

(5)互联网金融从业机构；

(6)其他中国人民银行公布的金融机构。

3、特定非金融机构（包括房地产开发企业、房地产中介机构等）

根据《中国人民银行办公厅关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知》（银办发〔2018〕120号）等规定，房地产开发企业、房地产中介机构属于《反洗钱法》、《反恐怖主义法》所规定的特定非金融机构。

并且，敏感行业如贵金属交易商、贵金属交易所、会计师事务所、律师事务所、公证机构、公司服务提供商在从事特定服务时也被认定为应履行反洗钱和反恐怖融资义务的特定非金融机构。

三

银行反洗钱和反恐怖融资内控制度对非银行机构的指引作用

自《中国人民银行法》2005年修订及《反洗钱法》2006年的出台，银行内先行建立反洗钱和反恐怖融资内控制度、履行报告及其他规定义务一直是我国反洗钱和反恐怖融资工作的重心。经过一段时期的探索与落实，国内各类银行已基本建立了反洗钱和反恐怖融资内控制度，这对其他非银行机构有较强的参考与指引作用，如：

银行内部一般均设立专门的反洗钱工作组，由银行领导（一般为行长、分管行长等）及各部门工作人员担任成员，并配备人数不等的反洗钱专职人员。由于相关处罚采取“双罚制”（既罚企业也罚人），并考虑到目前的国际政治环境，银行管理层对于反洗钱工作非常重视；
内部会定期开展反洗钱工作培训与研讨，安排时间学习反洗钱和反恐怖融资最新政策要求，并与业绩考核挂钩；
银行建立反洗钱和反恐怖融资内控制度，根据不同岗位工作人员的性质制定不同的监督履职要求，以便识别客户身份及完成档案保存要求；
银行内部以制度方式明确大额交易和可疑交易的基本概念，增强操作指引性；
明确内部纪律与处罚要求，将履行反洗钱和反恐怖融资义务落实到具体人员。

因此，作为非银行机构，可借鉴银行反洗钱和反恐怖融资内控制度建立经验，结合自身具体情况建立内控制度。制度建设与落实虽为长远之计，但也需始于足下。

四

非银行机构建立反洗钱和反恐怖融资内控制度的必要性

除银行外，非银行金融机构、特定非金融机构均属于在我国境内需履行反洗钱和反恐怖融资义务的主体。但是，我国目前对于非银行金融机构的处罚案例并不多[2]，且尚未有房地产行业企业因未履行反洗钱和反恐怖融资义务而受处罚，因此，国内非银行机构（如基金管理公司、信托投资公司、险资、房地产开发企业、房地产中介机构等）尚未对反洗钱和反恐怖融资制度建立工作提起足够的重视，往往仅在相关交易文件中以加入承诺表述象征性的履行其义务。但我们倾向于认为，相关企业应当建立完善的反洗钱和反恐怖融资内部制度，体现如下：

(一)

《反洗钱法》及相关法律法规明确要求相关企业应当建立内部控制制度

1、如前文所述，应履行反洗钱和反恐怖融资义务的主体包括金融机构及特定非金融机构，在现有法规框架下，直接规制金融机构（如基金管理公司、信托投资公司、险资等）的规定要求及工作指引已较为齐备且具有针对性。根据《反洗钱法》及相关法律法规的，金融机构的主要工作包括但不限于：

(1)建立客户身份识别制度，识别交易实际受益人；

(2)建立内部控制措施与评价机制；

(3)建立内部控制职责划分

(4)建立内部控制监督制度；

(5)建立风险事件应急处置机制；

(6)建立工作信息保密制度；

(7)执行大额交易和可疑交易报告制度；

(8)定期开展反洗钱和反恐怖融资培训和宣传工作；

(9)配合国务院反洗钱行政主管部门及其派出机构、其他有权主管部门进行反洗钱和反恐怖融资核查；

(10)配合侦查机关及其他有权部门对相关资金、资产进行冻结和采取强制措施。

2、对于特定非金融机构（包括房地产开发企业、房地产中介机构等），根据《中国人民银行办公厅关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知》（银办发〔2018〕120号）“三、特定非金融机构应当遵守法律法规等规章制度，开展反洗钱和反恐怖融资工作。如有对特定非金融机构开展反洗钱和反恐怖融资工作更为具体或者严格的规范性文件，特定非金融机构应从其规定；如没有更为具体或者严格规定的，特定非金融机构应参照适用金融机构的反洗钱和反恐怖融资规定执行。”

据此，由于目前暂无具体的专门性规定，房地产开发企业、房地产中介机构等特定非金融机构应当一并适用上述对于金融机构的义务要求，按照最为严格的规定建立内部控制制度，履行反洗钱和反恐怖融资义务。

(二)

未能有效建立内控制度及履行其他义务将存在企业被行政处罚、相关负责人被问责等风险

对于基金管理公司、信托投资公司、险资等金融机构，未按规定建立反洗钱内部控制制度、未设立/指定反洗钱专门机构、未按规定进行反洗钱培训、未履行其他相关反洗钱义务（包括客户身份识别、客户身份资料和交易记录、报送大额交易报告等）等，根据《反洗钱法》第三十一条、第三十二条，金融机构及直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员将被处以罚款，相关董事、高级管理人员和直接责任人员将被给予纪律处分。

并根据最新发布实施的银反洗发〔2018〕19号文、银保监会2019年第1号文件明确规定，高级管理层为管理实施责任主体，董事会将作为最终责任承担主体。我们理解，未来可能会进一步加强落实对责任人员的追责与处罚。
就房地产开发企业、房地产中介机构等特定非金融机构，根据《中国人民银行办公厅关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知》（银办发〔2018〕120号），应参照金融机构反洗钱规定进行处罚，如未作具体规定的，则将根据《中国人民银行法》第四十六条处以罚款、没收违法所得，并处罚董事、高级管理人员和直接责任人员。如涉嫌刑事犯罪的，追究单位及相关责任人的刑事责任。

(三)

未能有效建立内控制度将影响企业投资并购等交易安排

根据银保监会2019年第1号文件要求，银行业金融机构与其他金融机构合作时，需要双方在合作协议中将反洗钱和反恐怖融资职责及承担的法律义务予以明确。此举将可能导致未来在发生处罚与问责情形时根据双方协议约定认定具体责任主体与确定责任承担原则。

并且，如银行业金融机构申请设立、参股、收购境内金融机构，申请人应当“具备健全的反洗钱和反恐怖融资内部控制制度”，收购境外金融机构的，申请人还应当“具有符合境外反洗钱和反恐怖融资监管要求的专业人才队伍”。如果不满足该等要求，将可能直接导致上级主管部门不予同意该等新设、参股、收购行为。

虽然银保监会2019年第1号文件主要针对银保监会管理的银行业金融机构，但已明确信托公司、企业集团财务公司等金融机构要参照执行，且由于房地产开发企业、房地产中介公司等特定非金融机构应按照最严格标准执行反洗钱和反恐怖融资义务，则亦可能需受上述规定管控。按照目前的政策规定出台趋势，未来很可能以中国证券投资基金业协会、其他行业管理部门为主体出台专门针对基金管理公司、房地产开发企业等机构的专项规定，也需进一步关注。

(四)

企业建立反洗钱和反恐怖融资内控制度是我国的重要国际战略要求

一方面，基于经济全球化、网络全覆盖化这一难以逆转的政治经济趋势，目前国际上反洗钱和反恐怖融资监管已日益严格，而为在国际上有更强的话语权、参与国际经济政治活动，完善国内反洗钱和反恐怖融资制度已是大势所趋（由于被美国制裁，伊朗也已于今年1月批准反洗钱法案以便参与国际经济事务）。

另一方面，近些年我国追缉“红通”、追回贪腐赃款使得我国已成为全球反洗钱监管制度下的利益获得者，这也促使我国进一步加快内部制度的建设与落实。

在外部驱动力上，我国目前为亚太反洗钱组织（APG）、欧亚反洗钱与反恐融资组织（EAG）初始成员。并自2004年正式提出申请至2012年完成第三轮互评达标，我国也已成为国际上最具影响力的反洗钱和反恐怖融资国际组织金融行动特别工作组（FATF）的成员国。

FATF自2014年起开展成员国第四轮互评，目前我国已基本完成互评，作为FATF建议体系的重要部分，建立金融机构和特定非金融机构的反洗钱和反恐怖融资内控制度以履行报告义务、依托第三方对于重大交易进行审慎调查均是非常重要的制度落实方式。在新的监管形势下，改变FATF评估中所指出的我国法律体系不健全、预防措施不完善、执行力度不足（包括特别指出对于房地产行业执行标准不合规）等问题将成为重中之重。

综上，除银行外，对于非银行金融机构（如基金管理公司、信托投资公司、险资等）与特定非金融机构（如房地产开发企业、房地产中介机构），建立完善的反洗钱和反恐怖融资内控制度，采取一切必要措施防范风险是现在及未来必须要面对的法律合规要求与宏观政治经济任务。当然，目前尚未有非金融机构（及高管）因此被处罚，非银行金融机构被处罚的案例也较少，但是，在国内不断强化规定执行力度的今天，非银行机构应当审慎思考与面对反洗钱和反恐怖融资问题。

注释：

[1] 反洗钱金融行动特别工作组 (Financial Action Task Force on Money Laundering -- FATF) 是西方七国为专门研究洗钱的危害、预防洗钱并协调反洗钱国际行动而于1989年在巴黎成立的政府间国际组织，是目前世界上最具影响力的国际反洗钱和反恐融资领域最具权威性的国际组织之一。

[2] 除银行外，基金管理公司、信托投资公司、险资、证券公司、网络支付平台等非银行金融机构均存在因违反反洗钱和反恐怖融资相关规定被处罚的事例。

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作者简介

唐梦沅律师

北京办公室

房地产和基础设施部

穆耸律师

合伙人北京办公室

业务领域：房地产, 公司/外商直接投资, 诉讼仲裁

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