十六年首次大修 | 新《农村土地承包法》下的土地经营权探析

2018年12月29日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议以170票赞成、1票弃权,表决通过了《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》。2019年1月1日，修改后的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“新《农村土地承包法》”）正式施行。

本次修改，是《农村土地承包法》自2003年颁布后的首次大修，是“三权分置”制度法制化、中央精神和地方实践经验转化为法律规范的重要体现。

壹

土地经营权的立法背景

从“两权分离”到“三权分置”

改革开放之初，农村实行家庭联产承包责任制，将土地所有权和承包经营权分设，所有权归集体，承包经营权归农户，极大地调动了亿万农民积极性，有效解决了温饱问题，农村改革取得重大成果。但伴随我国工业化、信息化、城镇化和农业现代化进程，农村劳动力大量转移，农业物质技术装备水平不断提高，农户承包土地的经营权流转明显加快，发展适度规模经营已成为必然趋势。实践证明，土地流转和适度规模经营是发展现代农业的必由之路[1]。 

2014年1月19日，“土地经营权”一词首次以原则性表述的方式在中央政策性文件中出现。《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中发〔2014〕1号）提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”

2016年10月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称“《三权分置意见》”）。相较于之前的文件，《三权分置意见》对三权分置的具体操作给予了更多政策上的依据。

2018年12月29日，新《农村土地承包法》经第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过。新《农村土地承包法》较2009年修订的《农村土地承包法》（2009年8月27日施行，以下简称“2009年《农村土地承包法》”）在总则部分增加一条，作为第九条：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”该条文是法律层面上首次对土地经营权概念的确认，同时也是本次新《农村土地承包法》中关于土地经营权的制度设计基础。

贰

土地经营权的原始取得

新《农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”根据上述规定，我国土地承包的方式有两种，即采取家庭承包和采取招标、拍卖、公开协商等方式承包（以下简称“其他方式承包”）。

（一）家庭承包

新《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第二十三条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第十七条规定：“承包方享有下列权利：……（三）依法流转土地经营权；……”第二十七条规定：“……承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。……”第三十六条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”

综合上述规定，笔者认为，在通过家庭方式承包农村土地的情况下，土地经营权属于土地承包经营权的一部分，承包方自承包合同生效时取得土地经营权。

（二）其他方式承包

新《农村土地承包法》第四十九条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。”

根据上述条文，在新《农村土地承包法》下，通过其他方式承包农村土地的，承包方取得的是土地经营权而非土地承包经营权。而在2009年《农村土地承包法》中，通过其他方式承包农村土地的，承包方取得的为土地承包经营权[2]。 

笔者认为，本次新《农村土地承包法》的修订，将其他方式承包取得的权利由“土地承包经营权”变为“土地经营权”的主要原因，在于新《农村土地承包法》修订前，我国法律中并不存在“土地经营权”的概念，“土地承包经营权”既涵盖了“包产到户”的责任分配概念，亦涵盖了生产管理的经营模式概念。以其他方式承包的农村土地，主要为不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，其不适用于“包产到户”的责任分配模式，因此，新《农村土地承包法》就明确了通过该种方式承包农村土地的，承包方取得的是土地经营权而非土地承包经营权。

叁

土地经营权的流转

（一）土地经营权的流转原则

新《农村土地承包法》第三十八条规定：“土地经营权流转应当遵循以下原则：（一）依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；（三）流转期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力或者资质；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”

上述条文是新《农村土地承包法》关于家庭承包项下土地经营权流转的原则性规定，其基本沿袭了2009年《农村土地承包法》第三十三条关于土地承包经营权流转的原则性规定。但需要特别注意的是，新《农村土地承包法》第三十八条的第二项较2009年《农村土地承包法》第三十三条的第二项增加了“不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境”的表述。笔者认为，新《农村土地承包法》关于土地经营权流转原则性规定的微调是和“三权分置”的产生背景密不可分的，“三权分置”之所以产生，很大程度上是源于目前我国农业生产的需求。我国实行“三权分置”的目的在于促进土地资源合理利用，构建新型农业经营体系，发展多种形式适度规模经营，提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率，推动现代农业发展[3]，因此，在本次《农村土地承包法》关于土地经营权流转的原则性规定中，法律特意强调了土地经营权流转应保护农村土地、发展农业的属性。

此外，新《农村土地承包法》关于保护农村土地、发展农业的精神还体现在了承包方就土地经营权合同行使单方解除权的规定上。新《农村土地承包法》新增加了一条作为第四十二条，规定在受让方存在破坏土地农业用途等情形时，承包方可以单方解除土地经营权流转合同。新《农村土地承包法》第四十二条规定：“承包方不得单方解除土地经营权流转合同，但受让方有下列情形之一的除外：（一）擅自改变土地的农业用途；（二）弃耕抛荒连续两年以上；（三）给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境；（四）其他严重违约行为。”

此外，尽管新《农村土地承包法》未对以其他方式承包取得的土地经营权的流转原则作出规定，但结合本次《农村土地承包法》修订的背景，笔者认为，通过其他方式承包取得土地经营权后再进行流转的，同样应当参考适用新《农村土地承包法》关于家庭承包项下土地经营权流转的原则性规定。

（二）土地经营权的流转方式

如前文所述，承包方可以通过家庭承包或者其他方式承包的方式从发包方处原始取得土地经营权。根据新《农村土地承包法》的规定，在承包方取得了土地经营权后，还可以将土地经营权再次进行流转。

1

家庭承包

根据新《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第三十六条，“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”承包方通过家庭承包取得土地承包经营权后，可依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

（1） 转包（出租）

与2009年《农村土地承包法》相比，新《农村土地承包法》对于转包和出租的概念进行了合并。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》（2005年3月1日施行，农业部令〔2005〕第47号）第三十五条对转包和出租的定义[4]，转包和出租的共同点在于，转包和出租都是将部分或全部土地经营权[5]在一定期限内转给他人从事农业生产经营的行为；转包或出租后，原土地承包关系不变；接包方（承租方）需要按照约定向转包方（承包方）负责。转包和出租的不同点在于，转包时接包方必须是同一集体经济组织的其他农户，出租时承租方的身份不需要局限于同一集体经济组织的其他农户。因此，笔者认为，转包和出租的概念除受让方身份外，并无实质上的差别，因此新《农村土地承包法》将二者的概念进行了合并。 

（2） 入股

2018年12月19日，农业农村部、国家发展改革委、财政部、中国人民银行、国家税务总局、国家市场监督管理总局联合发布《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》（农产发〔2018〕4号）。该意见提到，土地经营权入股的形式可以为农户的土地经营权直接对公司和农民专业合作社出资，也可以先出资设立农民专业合作社，再由农民专业合作社以土地经营权出资设立公司。

拓展

阅读

在新《农村土地承包法》下，土地承包经营权的流转方式有哪些？

根据新《农村土地承包法》第十七条、第三十三至三十五条[6]等规定，在新《农村土地承包法》下，土地承包经营权的流转方式包括转让和互换两种。笔者认为，鉴于新《农村土地承包法》已对承包权和经营权进行了区分，并更倾向于保护农民对于农村土地的承包权益（如新《农村土地承包法》第二十七规定，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权），因此，新《农村土地承包法》对于土地承包经营权的流转方式仅限于转让和互换两种，其他关于承包土地权利的流转皆为土地经营权的流转。 

2

其他方式承包

新《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第五十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”如前文所述，通过其他方式承包农村土地的，承包方取得的是土地经营权。该等土地经营权经依法登记取得权属证书后可以进行再流转，流转方式包括出租、入股、抵押或者其他方式。

新《农村土地承包法》第五十三条沿袭了2009年《农村土地承包法》中关于其他方式承包流转土地承包经营权的规定。无论是新《农村土地承包法》还是2009年《农村土地承包法》，其他方式承包较家庭承包的流转方式均增加了“抵押”这种流转方式。笔者认为，这是因为其他方式承包经过了招标、拍卖、公开协商等市场化环节，承包方已向发包方支付了一定的对价，是一种市场化的承包。相较于家庭承包，承包地并非是其他方式承包的承包方安身立命之根本，抵押权人行使抵押权并不存在过大的障碍，因此《农村土地承包法》直接规定了其他方式承包可以通过抵押的方式流转。而关于家庭承包能否通过抵押方式进行流转的问题，目前的实践仍处于探索阶段。关于这部分的分析，请详见本文第三-（四）部分“土地经营权的融资担保”。

对于其他方式承包中“出租”和“入股”两种流转方式应当如何操作的问题，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年9月1日施行，法释[2005]6号）第三章“其他方式承包纠纷的处理”第二十一条第二款规定：“承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”因此，笔者认为，在新《农村土地承包法》实施后，法律法规关于其他方式承包未有明确规定的，应按照有关家庭承包土地经营权流转的规定处理。

我们注意到，新《农村土地承包法》关于家庭承包和其他方式承包的土地经营权流转方式皆规定了“其他方式”。但根据我们对现有法律法规的检索，尚未发现国家层面上关于该等“其他方式”的进一步规定。笔者认为，该等规定对于未来在国家层面上创设新的土地经营权流转方式留下了可行性空间。

（三）土地经营权的取得和流转程序

根据梳理，新《农村土地承包法》关于土地经营权流转的程序较2009年《农村土地承包法》未作实质上的修改，因此，关于土地经营权的取得和流转程序，笔者在本文中不做进一步分析。

（四）土地经营权的融资担保

新《农村土地承包法》第五十三条明确规定，通过其他方式承包取得的土地经营权可以抵押。但对于通过家庭承包取得或流转取得的土地经营权的融资担保问题，新《农村土地承包法》则在第四十七条中授权国务院有关部门进行规定。

新《农村土地承包法》第四十七条规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”

在新《农村土地承包法》出台前，国务院曾发布《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（2015年8月10日施行，国发〔2015〕45号），中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部、农业部亦曾联合发布《关于印发<农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法>的通知》（2016年3月15日施行）。根据上述文件，我国已在部分地区设定土地经营权抵押贷款试点。笔者认为，未来，国务院有关部门将结合试点地区的经验，出台土地经营权融资担保的具体办法。

肆

土地经营权的登记对抗主义

新《农村土地承包法》第四十一条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”就此条文，全国人大常委会法工委民法室副主任杜涛解释：“关于登记的规定，同时在法律上也是一个关于土地经营权物权效力的表述。”

根据上述条文，在新《农村土地承包法》下，土地经营权采取的是登记对抗主义而非登记生效主义。在登记对抗主义下，合同一经成立，即在合同缔约方之间生效，只是未经登记的，土地经营权的流转无法对抗善意第三人。此外，根据全国人大常委会法工委有关人士的解读，新《农村土地承包法》赋予了土地经营权以物权效力。

伍

   总 结  

笔者认为，本次新《农村土地承包法》的修订，在如下几个方面具有重大意义：第一，适应了新时代农业农村改革发展的客观要求；第二，是党对新时代农业农村工作的一些重大部署和方针政策转化为法律的表现；第三，是理论指导改革实践，实践探索和创新经验又总结上升为法律的重要体现。

新《农村土地承包法》的修订是“三权分置”法律化、制度化的开始。笔者认为，未来《物权法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》以及各地关于土地经营权流转的实施细则等法律、法规、规范性文件等都会进行相应修改，有关部门也会针对土地经营权制定更多新的规范文件。未来，我们将对土地经营权的制度建设和实践经验进行持续关注。

注：

[1] 参见中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（2014年11月20日施行，中发[2014]61号）前言。

[2] 2009年《农村土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

[3] 参见《三权分置意见》第一条。

[4] 《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条对转包和出租的概念进行了区分：“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。”、“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”

[5] 在《农村土地承包经营权流转管理办法》施行时，土地承包经营权尚未能够拆分为承包权和经营权。因此该文件中仍统一使用土地承包经营权的表述。笔者认为，在新《农村土地承包法》施行后，无论是转包还是出租，流转的都是土地经营权，因此对该文件中关于转包和出租的定义的理解应作相应调整。

[6] 新《农村土地承包法》第十七条规定：“承包方享有下列权利：……（二）依法互换、转让土地承包经营权……”第三十三条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”第三十五条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”

特别声明：

以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等试听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

作者简介：

王安琪    律师

北京办公室 

房地产和基础设施部

崔汐淘 律师

北京办公室 

房地产和基础设施部

穆耸   律师

合伙人  北京办公室

业务领域：房地产，公司/外商直接投资，诉讼仲裁

长按识别图中二维码，可查阅该合伙人简历详情。

输12

作者往期文章推荐：

点击“阅读原文”，可查阅该专业文章官网版。