一锤定音？公司对外担保案件以后怎么判？

作者：乔文骏 徐韬峰 王诗诣

前言

全国法院民商事审判工作会议(“审判工作会议”)于2019年07月03日召开。其中，在对公司对外担保问题上，最高院领导措辞严厉，认为“实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以统一”。那么，审判工作会议是否起到了对公司对外担保审判工作“一锤定音”的效果？在审判工作会议的基调下，债权人接受公司提供的保证有哪些注意要点？本文讨论如下。

《公司法》第十六条是对“公章即公司”传统认知的例外规定，公司违规对外担保存在效力瑕疵

在商业惯例中，“公章代表公司”、“法定代表人代表公司”的认知已被广泛接受，亦受到法律支持。例如，《合同法》第三十二条规定，合同自盖章时成立、《企业法人登记管理条例》第十六条规定，企业法人可以刻制公章、签订合同。

但在公司对外担保领域，公章及法定代表人不再是公司的“当然代表”，担保行为必须以公司有权机关进行决议和授权为前提。《公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。因此，公司只有在前述决议授权的情况下，才能对外提供担保。目前，司法实践中对这一原则把握较为统一，未经决议的公司对外担保存在效力瑕疵。

效力瑕疵及其后果“尺度不统一”

司法实践中，关于《公司法》第十六条性质的不同见解长期存在，也直接导致了违反该条款的后果不一。

性质

法律后果

无效

担保方应承担部分担保责任

无权

代理

对保证人不生效力

无效

因无权代表对保证人不生效力

无效合同但应承担部分担保责任

兼顾担保方及债权人利益

在该类判决中，法庭的论证逻辑为：当事方违反《公司法》第十六条之规定进行的对外担保，构成《合同法》第五十二条规定的无效情形，属于无效合同。而担保方在提供对外担保时至少存在公章管理不严、内控有失等问题，因此亦有过错，故可适用《担保法司法解释》第七条之规定，即主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。并因此要求担保方公司承担相应责任。

上述裁判方法，我们检索到最近的案例是最高院在（2017）最高法民申450号(2017年3月出具)的裁判文书。最高院认为：原判决认定出具担保的广厦六建十堰分公司之母公司广厦六建和债权人稳盈投资中心对保证合同的无效均有过错，据此判令广厦六建对债务人翱达公司债务不能清偿部分的二分之一承担民事责任，适用法律正确。

无权代理行为，并且对保证人不生效力

性质认定上坚守法理，法律效果上允许担保方免责

在该类判决中，法庭认为，既然《公司法》第十六条已经规定公司在进行对外担保时需要进行“特别授权”，那么当这一“特别授权”缺位时，就应当视为签署行为不能代表担保方的真实意思表示，构成《民法总则》第一百七十一条关于无权代理的规定，若签署行为不能得到担保方的追认（后补决议文件），则应当对担保方“不发生效力”。

2018年8月9日，最高院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(征求意见稿)(“对外担保司法解释”)中也体现了上述裁判思路。例如对外担保司法解释第一条规定：公司的法定代表人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照合同法第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。

无效且因行为人无权代表而对保证人

不发生效力

审判工作会议观点

担保合同往往已加盖担保方公章或由担保方法定代表人签署。在该情况下，将签署行为解释为无权代理似乎欠妥，最高院进而提出了无权代表理论，并对该类合同进行了“无效合同”的定性。

由于法律没有针对无权代表行为的明确规定，而在学说上“代理与代表的法律性质虽异，功能则相类似，故民法关于代理之规定得类推适用之”的观点已经成为通说。（王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第444页。）因而从责任承担角度，审判会议中的最高院观点延续了对保证人不生效力的裁判逻辑，即对无权代表做出的担保行为，相对人可以根据《民法总则》第171条无权代理之规定要求行为人承担责任，这无疑对法庭适用《担保法司法解释》第7条之规定，即要求担保方承担部分担保责任产生了一定的限制，对债权人审慎义务提出了更高要求。

评述

“无权代表”裁判规则确立，担保方可能因此免责

本次审判工作会议从无权代表的角度对法定代表人未经法定程序以公司名义对外提供担保进行解读，这意味着在接受其他公司担保时，债权人一并审查担保方相关决议可能成为未来能够行使担保权的前提。而担保法体系中关于担保合同无效情况下担保方仍需承担二分之一担保责任规定的适用空间可能被进一步限制。从法律与经济环境之关系的角度考虑，由于地方企业因组建担保联合体导致连环破产的现象层出不穷，可以理解，最高院此举意在保护实体经济，防止金融风险的无限蔓延。随着最高院不断进行的“统一尺度”尝试，我们相信无权代表理论将在未来成为该类案件的主要裁判逻辑。

债权人审查义务的边界——表见代表

“无权代表”的裁判逻辑增加了债权人对决议的审查义务。但在尔虞我诈又效率至上的商业丛林中，签字可以伪造、文件可以造假，债权人纵使有“火眼金睛”也难以识破担保方为争取签约而做的“七十二变”。当公司公章、公司法定代表人不再当然可信赖，又如何保障债权人本就以无处安放的安全感？

审查标准

合同+章程+决议

最高院在审判工作会议上表示：相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行审查，文件记载的内容符合《公司法》第十六条、第一百零四条、第一百二十一条等法律规定的，应当认定构成表见代表，由公司承担相应责任。

由此，我们归纳出债权人在接受公司提供担保时合规审查的“最高标准”：

1. 审查决议的出具机构。最高院认为，若同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，视为债权人未尽审查义务。对债权人而言，其具体审查义务为：

   a.若担保方提供的公司章程未规定公司对外担保的决议机构，则债权人可接受担保方股东会或董事会出具的决议；

   b.若担保方提供的公司章程已规定公司对外担保的决议机构，则债权人只能接受担保方章程所规定的决议机构出具的决议；

   c.法律已经确定决策机构的，接受按照法律规定出具的决议。例如《公司法》第一百二十一条规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议。在该情况下，债权人只能接受股东大会作出的决议。

2. 审查决议的表决程序。最高院认为，若担保决议不符合法律规定或章程规定的多数通过，视为债权人未尽审查义务。对债权人而言，在满足上述第1项标准后，需进一步调查并审查：

   a.核实该决策机构的组成人员。如以董事会决议形式，应通过企业信息公示系统核实决议签署方是否为公司董事；如以股东决议形式，则应结合公司章程及企业信息公示系统核实公司股东及其持股比例。

   b.核实决议通过机制。公司章程是公司内部治理的最高权力文件，有权对公司通过决议的方式做特别约定，债权人具体关注点至少包括：

   （i）决议的赞成票是否符合章程及法定要求。公司章程可自由约定公司对外担保事项的通过标准，而决议的赞成票应当满足章程要求，方能尽到审查义务；

   （ii）公司章程是否有特别规定。在商业实践中，公司章程的规定有较高自由度，可以对某些特殊事项做特别规定，例如公司章程可以规定某一股东或董事在公司对外担保问题上享有一票否决权。此时，债权人审查决议时应特别关注该否决权人是否已签署同意。

   （iii）是否满足法律规定的底线。例如《公司法》第16条规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，且前述利益相关人应回避该表决事项，表决应由出席会议的其他股东持表决权过半数通过。因此，当债权人接受公司为其股东提供担保时，应优先适用《公司法》的规定进行合规审查。

3. 审查标准为形式审查。即使按照上述要求充分审查了相关文件，仍然存在担保方伪造决议文件签署、决议形成程序违法之可能。对此，最高院明确，债权人在已对相关文件进行审查的前提下，担保方以前述理由提出抗辩，法院不予支持。

债权人接受担保前

应当进行的合规审查建议

1. 调查担保方公司的决策机制。通过调取担保人工商档案或要求担保人提供盖章的最新章程、董事名单、股东名单的方式，了解担保方的内部决策机制。
   

2. 要求担保人出具决议正本，并与担保方决策机制核对，确保担保方已就担保事项通过有效决议并授权。

3. 在主合同及担保合同中设置陈述与保证条款，要求债务人及担保方承诺已就担保行为通过有效决议。

4. 要求担保方公司高管一并签约，保留追责机会。

评述

最高院意见加重债权人的审查义务，值得高度关注

上述审查义务可能使得不具备专业法律合规支持的债权人陷入无尽焦虑。接受担保最安全的方式似乎变成了要求担保方的全体股东、全体董事分别签署股东会决议、董事会决议，方能最大限度规避担保无效的风险，但这往往降低了商业效率，而且难以实现。

而审判工作会议也提及，公司章程规定不得对抗善意相对人。司法实践中将如何认定和保护善意相对人、如何判断债权人是否“未尽审查义务”，有待法院在未来的司法实践中给予进一步明确。

决议审查义务的例外

最高院在审判工作会议上亦列举几项即便没有公司决议，也应当认定担保有效的情形，具体包括：

1. 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；

2. 公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；

3. 公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

4. 公司为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

公司担保无效的后果：担保协议未经决议不可随意签，谁签谁负责

根据最高院确立的“无权代表”的裁判逻辑，一旦公司担保无效，亦应当在无权代表逻辑下推理相应的法律后果。

根据《民法总则》第一百七十一条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

因此，若公司对外担保没有经过有效决议程序，则法院可能判定债权人未尽审查义务、提供担保一方的签署人未经法定程序，擅自签署担保协议，亦有过错。因此债权人及签署人均可能被要求承担过错责任。

结  语

通过上文分析，应当看到在公司对外担保的问题上，最高院高举旗帜，明确了方向，即强调债权人的审查义务和对公司股东、其他债权人的权利保障。但也应当看到，审判工作会议的会议内容本身，不是有约束力的法律法规或司法解释，尚不足以在这一审判领域起到“一锤定音”的效果。会议所传达的精神在司法实践中能否做到案结事了，“无权代表”的裁判规则在公司治理的其他领域(如重大资产交易等)中是否存在统一适用的空间，仍有待各级法院和法官在司法实践中摸索和调整。

The End

 作者简介

乔文骏   律师

上海办公室  合伙人

业务领域：房地产, 资本市场/证券, 诉讼仲裁

徐韬峰  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：房地产, 诉讼仲裁, 破产与重组

王诗诣  律师

上海办公室  房地产和基础设施部

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