孙杨案再思考（二）—— 中国证人为什么总是 “有理说不清”？

刘相文等中伦视界 2022-03-20

作者：刘相文刁维俣曾燕斐王晶涛

前

言

2020年2月28日，就世界反兴奋剂机构（WADA）诉孙杨拒检兴奋剂一案（下称“孙杨案”），国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport, CAS）裁决对孙杨禁赛八年。这一结果无疑是对正在运动员黄金时期的中国泳坛天才的极大打击，引发了社会舆论的轩然大波。惋惜之余，我们应当回归理性，好好总结一下在合理运用法庭、仲裁庭规则的情况下，我们是否可以做得更好？如何在国际仲裁庭上做到“有理说的清”？

复盘庭审全过程，在种种导致孙杨败诉的因素中，较为突出的是孙杨方证人在出庭接受对方律师盘问时表现不佳，很有可能使得仲裁庭对证人的可信度产生质疑，并最终导致仲裁庭对某些重要事实问题作出了不利于孙杨方的认定结论。

在跨境诉讼和国际仲裁案件日益增加的今天，该案反映出的证人出庭作证问题，不仅对孙杨等知名明星个人，而且对中国企业处理和应对境外诉讼仲裁，均具有十分重要的启发和借鉴意义。事实上，中国证人在境外诉讼仲裁中作证时表现欠佳，经常有理说不清，导致案件败诉或错失良机的情形并不鲜见，这也是困扰中国企业及个人海外司法维权的重要法律瓶颈之一。

从该案出发，结合我们处理跨境诉讼仲裁案件的经验，本文梳理了中国证人在境外诉讼仲裁程序中出庭作证的注意事项及实操技巧，以期对中国企业及个人海外维权有所裨益。

一

境外诉讼仲裁程序中的证人出庭作证制度

证人证言作为一种证据形式，可以有效弥补因缺乏物证、书证等其他证据形式而造成的事实空白。相较于中国司法实践而言，证人证言在境外诉讼和仲裁程序中得到了更多关注。这主要是因为，在某些情况下，书证、物证等证据不能有效证明案件事实，而证人证言可以弥补这一空白。境外司法和仲裁程序中往往存在较为成熟的证人出庭接受询问的制度，可以通过这种方式对证人所述内容进行充分质证，以辨别证言的真伪，查明案件事实。

一般而言，证人证言可以是口头证言也可以是书面证言，证人在作证前要宣誓表明其证言的真实性，并且知晓如果对法庭撒谎，则会被追究伪证罪（perjury）。在西方很多国家，尤其是在英美法系国家法庭上，一般对出庭作证的证人有以下要求：

有能力出庭作证（competence）。证人必须有能力出庭作证，在这一点上，法院一般会考虑以下情况：有能力去观察（perception），有能力去记忆（memory），有能力交流（communication），可以宣誓作证并知晓其后果（appreciation of oath obligation）。也就是说证人必须可以很明确地告诉法庭，其有能力观察案件相关事宜，可以回忆起当时的情况，可以有效和庭审各方进行交流；并且明白自己必须如实作证，如果撒谎会依法受罚。
与本案有关系（relevance）。证人提供的相关证言必须与本案有关。
证人证言可信（credibility）。如果证人证言不可信，则法庭或陪审团将不会采纳其证言。一般而言，在庭审阶段，对方律师会攻击证人的可信度，例如指出证人曾经撒谎（dishonest）、观点偏颇（bias）、与当事人有相关共同利益（interest）或曾经触犯与可信度有关的犯罪，包括伪证罪、诈骗罪（fraud）、挪用财产罪（embezzlement）。
除法律允许的情况外，证人提供的传闻证据（hearsay evidence）一般不能呈堂。

证人出庭接受询问一般分为三个步骤：

本方律师的直接询问（direct-examination），目的是帮助证人更好地阐述事实，并对重点事实予以强调；
对方律师的交叉询问/盘问（cross-examination）。主要针对证人证言中可能存在的漏洞、矛盾进行询问，以否定证言的真实性；也可能降低证人本身的可信度（impeach the credibility of the witness），以间接实现降低其证言可信度的目的。在英美法系之下，交叉询问一般被认为是发现事实最有效的手段（the most efficacious truth-discovering device）。但是在交叉询问时，一般而言，不得询问与案件并不直接相关的问题，除非是为了降低证人证言的可信度；
本方律师的复问（redirect-examination）。原则上本方律师只能在对方律师的盘问范围内对证人进行再次询问，目的是对证人在盘问过程中出现的失误进行补救，或使证人有多一次机会对重点事实予以回顾和阐述等。在某些程序规则中不存在复问程序，律师亦可视情况放弃复问。

在欧美国家，尤其是英美法系国家法庭或仲裁庭的庭审过程中，双方质证环节在整体案件中的重要性远远超过大陆法系国家。往往在质证环节中，一方律师通过一系列巧妙的盘问，可以有效地向法官和陪审团展示，对方证人对于证据和事实没有那么了解，其证言与本案无关或证人有撒谎的可能性，因此，证言不得采信。而在这一环节中，证人方的律师必须在询问环节向法官或陪审团展示该证人言之无误，证据内容与案件紧密相关，且证人证言可信，应被采纳。这是双方律师的直接交锋，也考验证人是否真的对案情足够了解，以及是否有足够的心理承受能力，可以在法庭上有限的时间内，清晰冷静地通过描述还原当时的场景。

在上述过程中，尤其是在面对训练有素的对方律师盘问时，证人往往会经受极大的精神压力，如缺乏准备，很有可能出现严重失误，产生对己方极其不利的后果。因此，证人作证的准备显得尤为重要。而一般来说，境外诉讼仲裁程序在开庭之前通常有双方多轮文件提交，耗时较长，在此之后方才开始选取事实证人和专家证人、提交证人证言、针对对方证人提交反驳证言等程序（具体以不同程序规则为准）。因此，对方律师对于证人所述案情已经基本了解，证人出庭前需要作好应对交叉盘问的充分准备。

二

中国证人境外作证可能出现的问题

中国企业及个人海外诉讼经验的普遍缺乏，对英美法系对抗庭审制的不熟悉，出庭前缺乏必要的深入学习和了解，以及中国特色的制度背景和文化表达的长期塑造和熏陶，导致中国证人在海外出庭作证时经常违背基本规则，甚至犯下常识性的错误。孙杨方证人证言准备不足而暴露的弱点，明显受到了对方律师的有效攻击，在很大程度上影响了案件的走向和结果。一般而言，出庭作证的证人可能犯以下错误：

逻辑缺失、前后矛盾或者与提交的书面证人证言不符，导致其证言被法官、仲裁员或陪审团认定不实，无法采纳。
不熟悉诉讼或者仲裁的出庭作证规则，加之在出庭前没有在律师帮助下充分理解证人出庭的角色、地位和程序，在交叉询问的过程中无法有效回答对方律师的问题。
文化不同、语言不通、翻译错误。境外司法程序中，无论是法官、仲裁员还是律师都根植于当地文化，且主流语言是英文或法文。大多数中国证人无法理解当地文化，同时也不具备流利的外语能力，翻译也常常专业性不够，导致言不达意，想要说明的问题没有说清楚，甚至出现弄巧成拙的情况。孙杨作为当事人当庭更换不称职的翻译，也侧面说明案件的庭前准备工作不足。

三

证人作证需要注意的事项

基于上述问题，我们梳理了关于证人选取、证人证言撰写、出庭作证的重要注意事项：

在选取证人时，首先需要考虑证人所知事实与案件争议焦点的关联性。多个证人亲历事实的相互印证程度非常重要，但需要避免选取太多证人以至于因其认知和记忆的差异导致证言相互矛盾的情形。在孙杨案中，巴震队医对于主检查官坚持要拍照一事先是表示记不起来了，在对方律师提出孙杨证词中提到了之后，巴队医又说想起来了，陈述前后自相矛盾，这无助于仲裁员认定证言真实性及证人可信度。其次，在选取证人时，需要考虑证人过往是否存在易被对方律师攻击、降低其可信度的事件。比如，孙杨案中，巴震队医曾经过失致孙杨误服含兴奋剂成分药物的历史，也在一定程度上成为对方攻击证人可信度的软肋。最后，在选取证人时还需要考虑证人性格和心理素质，避免选择容易激动、表达欲过强、面对否定评价有攻击倾向、抗压能力差的人作为证人。

在撰写书面证言时，应认真对待和反复推敲证言中的每一句话，与证人确定是对事实的客观回顾，且前后一致，不同证人的证言相互印证，符合事实和情理，不会引起误解或相互矛盾，尽可能避免证言中的陈述成为对方律师在庭审过程中攻击自身的武器。

在出庭前，首先，证人应当充分熟悉已提交的本人证言，避免对证人证言中描述的事实无法明确回答，也避免出庭作证时陈述内容前后不一致。孙杨案中，对方律师在盘问时，即对孙杨证词的多处前后不一致提出了质疑。比如，孙杨当庭陈述，经巴队医的指示和要求留下血样瓶；然而，在此前的书面证言中，孙杨却表示这是其自身决定。又如，孙杨方证人之一，中国游泳队副领队陈浩在对方律师盘问过程中，先表示其对兴奋剂检测单很熟悉，随即在下一个问题的回答中又表示其不清楚该检测单上是否说明拒绝检查的后果。该等前后自相矛盾之处，即便未能完全推翻其证言内容，也会将证言可信度打折扣。其次，证人可以提前思考对方律师可能会盘问到的要害问题，以期在符合客观事实的基础上，对证言内容进行自洽的说明。比如，从孙杨案庭审中我们了解到，本案中国际泳联（FINA）委托的采样机构IDTM此前已经进行类似操作三千次，对孙杨本人也有60多次之多，而孙杨在绝大多数情况下并未提出过异议（根据巴队医的证言，其曾提出过一次异议，而且是在配合检查之后在检查单上提出异议）。这本应是予以重点准备和应对的问题，然而令人失望的是，孙杨方对该问题的回答仅仅是坚持本案中操作不合程序的观点表达，在事实层面并无说服力，巴队医更是在对方律师的盘问过程中直接认可了孙杨此前并未以拒绝检查方式对类似操作提出异议，在很大程度上削弱了孙杨方的立场。最后，需要与本方律师充分了解庭审流程，做好心理准备。如有翻译等特殊需求，应提前提出，以妥善安排。在孙杨案庭审过程中，我们可以看到，高水平翻译的缺位很有可能导致双方和仲裁庭对事实和法律问题的理解出现偏差，从而给案件造成不利影响。

在证人出庭接受询问时，首先，证人应阐述自己所知的客观事实，避免表达主观观点和看法。其次，本方律师的直接询问中，本方律师往往会进行开放式询问，在其引导下，证人应尽可能全面、客观地阐述己方重点事实，切忌临场添加任何新的事实陈述。再次，在对方律师的盘问过程中，其原则上不会采取开放式询问，而仅要求证人回答“是”或“不是”。就此，应充分理解问题，慎重回答“是”或“不是”，如有必要可添加解释，但应避免添加无关询问事实本身的内容，或为了辩解而陷入观点争议，更不应模糊重点从而给仲裁庭造成不可信的印象。比如，孙杨案中，事实证人之一孙母在面对对方交叉询问时，不直接回答事实问题，而是急于阐述己方观点，未能正面、合理地解释孙杨方当晚的行为，产生不利的庭审效果。尤其是在对方律师已经提示她，孙杨的律师会给她陈述观点的机会，而她在交叉询问的环节中只需要配合对方律师回答“是”或“否”的情况下，依然希望表达自己的观点。这在仲裁庭的眼中，或许不是明智之举。最后，在某些情况下，证人可能是当事人的亲友或者企业员工，往往存在情感因素，容易情绪激动。这种情况也需要避免，证人出庭时应保持冷静，避免情绪化表达。

四

关于专家证人作证的的注意事项

在境外诉讼仲裁程序中，由于案件事实和法律问题的复杂性和专业性，有时需要一类特殊的证人出庭作证——专家证人。一般而言，专家证人可以分为技术专家、法律专家和定损专家三类。上述关于事实证人作证的准备和庭审注意事项，从原则上来说，也适用于这些专家证人；而除此之外，专家证人亦有需要特别注意的其他事项。

首先，专家的选择至关重要，应针对案件争议焦点问题确定专家人选，避免模糊重点。比如，孙杨案的核心法律问题是IDTM派出的采样人员是否遵守了《国际检测与调查标准》（ISTI）规定的正当程序。在庭审过程中，孙杨方绝大部分是事实证人，无法从体育法角度对该等规则进行适当、权威的解读；唯一的法律专家是北京师范大学的一名刑法副教授，其作证内容是采血护士跨区域执业是否构成违反中国刑法；然而这并非本案焦点问题，且该教授也未能清楚说明该问题是否违反了中国法律。反观WADA就选择了参与编撰ISTI的副处长Stuart Kemp作为专家证人出庭作证，当庭解释了相应规则，起到了重要作用。而孙杨方却缺乏能够与之匹敌的法律解释权威人士，造成了双方实力的失衡。其次，尽可能选择出庭经验丰富的相关领域顶级专家。这样的专家，对于双方观点都有深入的研究，凭借其专业性和庭审经验，可以有效回答对方律师的提问。最后，应该尽可能选择专家证人母语为庭审语言，或者选择以庭审语言为母语的专家，这样可以确保其充分完整地表达观点，避免引发误解。

其次，专家证人应在充分了解案件事实之后，基于自身专业知识，客观地形成观点。该观点一旦形成并固定在书面报告中，在庭审过程中即应得到完全确认，应避免摇摆和不确定性表述。孙杨案中，孙杨方法律专家一方面对事实背景不熟悉（对血检单位不熟悉、不知是否要求查看原件）就轻易作出血检护士构成犯罪的结论，又当庭表示是否构成犯罪仍具有不确定性，这也可能直接导致仲裁庭对其专业性产生怀疑，降低其证言可信度。

综上，中国证人囿于自身的文化背景、表达习惯和认知局限等因素，需要有经验的律师向其充分介绍境外的出庭作证制度和法律程序基本要求，以使其在充分了解规则的基础上，理解自己作证是基于客观事实，对一方的待证事实进行阐述，要保持直接、理性、诚实的表达方式和良好的出庭形象。在这一点上，孙杨案确实值得我们好好反思和进一步总结。

The End

作者简介

刘相文律师

北京办公室合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管, 收购兼并

刁维俣律师

北京办公室争议解决部

曾燕斐律师

北京办公室争议解决部

王晶涛

北京办公室争议解决部

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