新基建主题系列——投资IDC项目的法律尽职调查要点（下）

作者：魏轶东 廖理琳 吴佳宝

我们已在《新基建主题系列——投资IDC项目的法律尽职调查要点（上）》、《新基建主题系列——投资IDC项目的法律尽职调查要点（中）》两篇分析、解读了从基础设施建设角度对IDC项目法律尽职调查中需要重点关注的事项，并将继续在本篇从运营主体角度论述对IDC项目法律尽职调查需要关注的要点。

考察IDC运营主体是否满足监管条件

经营增值电信业务需满足《电信条例（2016修订）》第13条[1]，《电信业务经营许可管理办法(2017修订)》（工业和信息化部令第42号，以下简称为“《电信许可管理办法》”）第6条[2]以及《IDC/ISP业务申请常见问题解答》（以下简称为“《IDC业务解答》”）第6条[3]等相关规定中列出的条件。其中，“资金和专业人员”和“场地、设施及技术方案”两项的要求在《关于进一步规范因特网数据中心（IDC）业务和因特网接入服务（ISP）业务市场准入工作的实施方案》（工信部电管函[2012]552号，以下简称为“《IDC和ISP业务准入方案》”）中第3条第1项进一步细化规定。在考察IDC运营主体是否满足监管条件的法律尽职调查中需注意以下要点：

（1）资金

根据《电信许可管理办法》第6条规定，经营省内增值电信业务，注册资本最低限额为100万元人民币；经营跨地区增值电信业务，注册资本最低限额为1000万元人民币。

（2）专业人员

根据目前对IDC运营公司的要求，其需要配备IDC的许可负责人、客服负责人和安全负责人（包括信息安全和网络安全组责任人），且该等负责人不得重复。其中，网络与信息安全负责人需要取得相关资质（例如CCIP、CISP、CISA等资质以及等级保护测评机构测评师）。

根据《IDC和ISP业务准入方案》第3条第1项第1款，IDC运营企业，（i）需建立网络和信息安全专人专岗制度，配备与本企业接入网站数量相匹配的网络和信息安全管理人员；（ii）企业要明确2名应急联系人，负责7×24小时应急联系处置工作；（iii）每接入1万个网站至少配备2名专职网络和信息安全工作人员，并根据需要配备必要的技术、管理、客户服务等工作人员；以及（iv）建立相应的客户服务部门，配备专职投诉处理人员，设置用户投诉处理公开服务热线。

（3）场地和设施

根据《IDC和ISP业务准入方案》第3条第1项第2款，申请经营IDC业务的企业，应利用自有或租用的机房和场地，以外包出租的方式为用户的服务器等互联网相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务，以及提供数据库系统或服务器等设备的出租以及存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务，其中IDC机房包括UPS、发电设备、冷却系统、机柜等设备。根据《IDC业务解答》第13条，经营IDC增值电信业务的企业可以自建机房或租赁机房，但若租赁机房IT设施（数据库系统、机架、服务器、存储等）的话，只可租赁基础电信企业、持有IDC牌照的增值电信企业的机房IT设施。在尽职调查时还需注意和IDC项目所在地电信管理机构进行沟通，确定其对于IDC项目场地和设施租赁和自建的要求，并注意考察IDC机房和场地的证明材料，包括但不限于不动产权证或者租用合同、机房设计文档、机房施工文档、监理报告等。

1. 关注投资方是否具有外资成分

增值电信业务属于《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（国家发展和改革委员会、商务部令第26号）所列限制项目。根据现行的外资准入政策，B11类业务的牌照仅在《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉服务贸易协议》和《〈内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排〉服务贸易协议》项下开放。因此，仅有符合条件的港澳投资者可以在中国大陆设立外商投资电信企业运营IDC业务。港澳投资者在中国大陆设立的运营IDC业务的外商投资电信企业，除应当符合《电信条例（2016修订）》规定的经营增值电信业务应当具备的条件，还需满足如下条件：

（1）应采用中外合资经营形式且外资比例最终不得超过50%。[4]

（2）外方主要投资者（指在外方全体投资者中出资数额最多且占全体外方投资者出资总额的30%以上的出资者）应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。[5]特别地，根据工信部信息通信发展司2019年8月1日发布的《外商投资经营电信业务审批服务指南》，若外方主要投资者为香港、澳门的，应同时提交《香港服务提供者证明书》或《澳门服务提供者证明书》，这要求港澳投资者从事实质性商业经营至少三年。[6]

实践中，由于外商投资电信企业获批增值电信业务经营许可证的要求较为严格，尤其是对从事实质性商业经营的三年期限要求，截至2019年年末，工业和信息化部仅对外商投资电信企业批准了12个“互联网数据中心业务”的许可，占外商投资电信企业所获电信业务许可数量的5%；[7]而截止2020年1月底，全国已有3251个IDC业务许可。[8]《工信部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》（工信部信管函[2017]32号，以下简称为“《规范互联网网络接入服务通知》”）第2条第1项第4款明令禁止了转租转让经营许可证行为，在实践中，对于向外商投资电信企业转租转让经营许可证行为的监察力度也较大。有关外商投资IDC的监管要求，请详见本系列文章之“外商投资IDC的架构设计和主要考量”。

参考工业和信息化部信息通信管理局2017年5月31日发布且于2019年8月1日更新的《电信业务经营许可审批服务指南》[9]，企业在申请许可证时需披露股东追溯向上是否涉及外资，并提交相关承诺书，在取得许可证之前被发现虚假承诺的，将作为虚假材料论处，按照《电信许可管理办法》第45条规定，受到不予受理或不予许可，给予警告，且一年内不得再次申请该行政许可等处罚；在取得许可证之后被发现虚假承诺的，将按照骗取许可证论处，按照《电信许可管理办法》第45条规定，受到撤销、警告、列入电信业务经营失信名单、罚款以及3年内不得再次申请该行政许可等处罚。因此，在尽职调查中需关注企业是否有外资成分以保证许可申请的合规性。

2. 关注机房评测对许可证和业务开展的影响

在2017年5月31日工信部信息通信管理局实施《电信业务经营许可审批服务指南》之前，IDC业务申请企业需根据《IDC业务解答》第12条通过各项技术评测后才可进入许可证申请阶段，但目前根据前述指南，系统评测不再是申请许可的前置条件，企业只需在开通业务前完成系统评测即可。

根据《规范互联网网络接入服务通知》第2条第3项，在以下情况下需要进行机房评测：

• 2012年12月1日前取得IDC、ISP许可证的企业，应参照本通告关于资金、人员、场地、设施、技术方案和信息安全管理等方面的要求，建设相关系统，在2017年底通过评测，并完成系统对接工作。

• 若企业新申请IDC（互联网资源协作）经营业务许可证，需建设ICP/IP地址/域名信息备案系统、企业接入资源管理平台、信息安全管理系统，落实IDC机房运行安全和网络信息安全要求，通过工信部指定评测机构的相关评测并取得评测报告。[10]

• 已持有许可证的IDC企业申请扩大业务覆盖范围或在原业务覆盖范围新增机房、业务节点的，需要在新增范围内达到关于IDC机房运行安全和网络信息安全管理的要求，并通过相关评测后方可扩大业务覆盖范围或新增机房、业务节点。

《规范互联网网络接入服务通知》第2条第3项强调落实测评工作，并在第3条第3项说明未按照要求进行评测即开始运营可能被认定为违规行为，会被要求整改查处，甚至产生被依法列入企业不良信用记录、经营许可证到期时依法不予续期等风险。

上述提及的机房运行安全评测标准包括但不限于《通信网络供电系统运行安全监督管理办法》（工信部电管[2010]563号），《通信机楼消防安全监督管理办法》（工信部电管[2010]543号），《电信网络运行监督管理办法》（工信部电管[2009]187号），《电子信息系统机房设计规范》（GB 50174-2017）[11]。就尽职调查而言，需注意考察IDC项目在开通业务前是否已落实了IDC机房运行安全和网络信息安全要求等技术评测要求，通过前述评测并取得评测报告。

3. 评估基础设施运行维护标准和制度建设

IDC项目应按照住房和城乡建设部2018年9月11日发布的《数据中心基础设施运行维护标准》（GB/T51314-2018）进行运行维护工作。该标准对于IDC电气系统、通风空调系统、消防系统、智能化系统的运行和维护以及环境参数的运行做出了规定。

同时，前述标准对IDC的制度体系提出了规定。一方面，IDC运行维护团队应制定运行维护管理目标并建立完整的运行维护管理制度和程序，明确管理组织机构和职责，并根据职责、工作范围和工作任务配备相应的人力、财务、物资和办公资源；同时，运行维护管理应明确物理范围及边界并应建立与周边设施的协调机制及责权界限。另一方面，运行维护制度体系应包括安全管理运行维护管理、质量管理、应急管理、能效管理、人力资源管理，财务管理、文件管理、绩效管理和合规管理。建议在尽职调查中，法律尽职调查团队与技术尽职调查团队相互配合，对IDC的运维标准和制度的建立和落实情况进行评估。

结语

在投资IDC项目的过程中，对IDC项目的尽职调查是一个全面、立体的尽职调查。上述提示的法律尽职调查要点仅提示了影响IDC项目建设和运营的部分主要问题，有关IDC项目的运营、融资安排、网络安全方面的具体关注要点请参阅本专刊的其他章节。此外，在此谨提示投资者，在IDC投资中，除了需要重视惯常的法律和财务尽职调查外，还应根据自身特长和能力考虑是否开展商务尽职调查和技术尽职调查，以充分了解标的项目的发展方向和路径、客户构成、竞争对手、技术架构、地理情况、物理安全、电力系统、空调系统、机柜、消防系统、通信保障等各方面的情况，便于后续基于全面的信息做出合理决策，顺利推进项目。

[注] 

[1] 参见《中华人民共和国电信条例（2016修订）》第13条：“经营增值电信业务，应当具备下列条件：（一）经营者为依法设立的公司；（二）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；（三）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；（四）国家规定的其他条件。

[2] 参见《电信业务经营许可管理办法(2017修订)》第6条：“经营增值电信业务，应当具备下列条件：（一）经营者为依法设立的公司；（二）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；（三）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；（四）在省、自治区、直辖市范围内经营的，注册资本最低限额为100万元人民币；在全国或者跨省、自治区、直辖市范围经营的，注册资本最低限额为1000万元人民币；（五）有必要的场地、设施及技术方案；（六）公司及其主要投资者和主要经营管理人员未被列入电信业务经营失信名单；（七）国家规定的其他条件。”

[3] 参见《IDC/ISP业务申请常见问题解答》第6条：“6. IDC/ISP业务申请需要公司具备哪些资质条件？答：（1）经营者为依法设立的公司；（2）申请在全国或者跨省、自治区、直辖市范围经营IDC或ISP业务的企业,实收资本最低限额为1000万元，其中货币资本不低于实收资本的30%。申请在省、自治区、直辖市经营IDC或ISP业务的企业，实收资本最低限额为100万元，其中货币资本不低于实收资本的30%；（3）有可行性研究报告和相关技术方案；（4）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；（5）有必要的场地、设施；（6）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；（7）企业及其主要出资者和主要经营管理人员三年内无违反电信监督管理制度的违法记录；（8）承载IDC/ISP业务的系统和机房要通过工业和信息化部指定评测机构的技术评测并取得评测报告；（9）国家规定的其他条件；（10）符合CEPA协议的外商投资电信企业可以申请IDC/ISP业务经营许可，其中香港或澳门资本比例总计不得超过50%。”

[4] 参见《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》第20条，《外商投资电信企业管理规定》第2条和第5条。

[5] 参见《外商投资电信企业管理规定》第10条。

[6] 香港工业贸易署对法人申请《香港服务提供者证明书》的要求为法人应是根据香港适用法律适当组建或设立的任何法律实体，并在香港从事实质性商业经营三至五年，参见https://www.tid.gov.hk/sc_chi/cepa/tradeservices/hkss_def.html。澳门对于法人申请《澳门服务提供者证明书》，经济局亦要求其应已在澳门登记并从事实质性商业经营三年以上(含三年)，参见https://www.gov.mo/zh-hans/services/ps-1332/ps-1332a/。

[7] 参见中国信通院2020年1月7日发布的《外商投资电信企业发展态势(2019年度)》。

[8] 参见中国信息通信研究院2020年1月发布的《国内增值电信业务许可情况分析报告》。

[9] 参见工业和信息化部政务服务平台电信业务经营许可办事指南https://ythzxfw.miit.gov.cn/lawGuide?data=5f19dd122cfa4482a2b64e201cbc8bfd   。

[10] 同时参见《IDC/ISP业务申请常见问题解答》第6条和第11条。

[11] 参见《IDC/ISP业务申请常见问题解答》第21条。

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 作者简介

魏轶东  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：房地产, 收购兼并, 资产证券化与金融产品

廖理琳  律师   

北京办公室  房地产和基础设施部

吴佳宝 

北京办公室  房地产和基础设施部

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