证监会对银行间债券市场开出首批罚单——银行间债券市场发行人和中介机构被罚被诉的风险升级

作者：

张保生 江帆

近日，中国证监会依据《证券法》对在中国银行间市场交易商协会发行非金融企业债务融资工具的两个发行人做出行政处罚。据悉，这是证监会对银行间债券市场的违法违规行为开出的首批罚单，引发市场高度关注与热议。证监会本次跨市场执法的首次实践，必将对银行间债券市场的监管执法及相关市场主体产生深远影响。银行间债券市场的发行人、中介机构今后不仅可能直接面临证监会的立案调查和行政处罚，在当下投资者“索赔潮”中面临的虚假陈述诉讼压力和民事赔偿风险也进一步升级，应引起相关市场主体高度重视。

一

证监会首度对银行间债券市场的违法行为行使执法权，对非金融企业债务融资工具的两个发行人予以行政处罚，引发市场高度关注

2021年7月30日，中国证监会披露对某上市公司银行间债券市场信息披露违法行为做出行政处罚[1]，认定该上市公司违反《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》第七条[2]的规定，根据《人民银行 证监会 发展改革委关于进一步加强债券市场执法工作的意见》[3]，依据《证券法》第一百九十三条第一款[4]作出行政处罚。鉴于该上市公司在股票市场和银行间债券市场连续披露虚假财务报告行为系连续实施的违法行为，而此前证监会已对股票市场的虚假披露行为作出顶格处罚，故不再对其在银行间债券市场的虚假披露行为作出罚款的行政处罚。最终证监会对该上市公司责令改正，给予警告；对相关责任人给予警告。

2021年8月3日，某集团公司在上海清算所公告称[5]于7月27日收到证监会《行政处罚决定书》，认定该公司在发行银行间债务融资工具、非公开发行公司债期间，在相关债务融资工具和私募债募集说明书、定期报告等文件中，存在信息披露违法行为。证监会依据《人民银行 证监会 发展改革委关于进一步加强债券市场执法工作的意见》《公司债管理办法》《债务融资工具管理办法》以及《证券法》相关规定，对该集团公司给予警告，并处以300万元罚款；同时，对公司6名高管处以共230万元罚款。

据悉，这是证监会对银行间债券市场的违法违规行为开出的首批罚单，引发市场热议和高度关注。

二

证监会对银行间债券市场开始行使执法权，对银行间债券市场的违法违规行为进行处罚或将常态化

一直以来，我国信用债市场的格局是公司债券、企业债券和银行间市场债券“三分天下”，其各自拥有不同的上位法，分属不同的监管领域，适用不同的交易规则。其中，银行间市场债券的上位法是《中国人民银行法》，适用中国人民银行《全国银行间债券市场债券交易管理办法》等规定，由中国人民银行管理。非金融企业债务融资工具受《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》约束，由中国银行间市场交易商协会自律监管。从实践看，此前银行间债券市场中的违规行为也主要由中国银行间市场交易商协会进行自律处分。2020年间，中国银行间市场交易商协会共处分57家（人）次，处分对象包括发行人、次主承销商、会计师事务所、评级机构、基金公司以及直接责任人[6]。

2018年11月23日，中国人民银行、证监会、发改委联合发布《关于进一步加强债券市场执法工作的意见》，决定建立统一的债券市场执法机制，由证监会依法对银行间债券市场、交易所债券市场违法行为开展统一的执法工作。对涉及公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具、金融债券等各类债券品种的信息披露违法违规、内幕交易、操纵证券市场以及其他违反证券法的行为，依据证券法相关规定进行认定和行政处罚。2020年12月25日，人民银行、发展改革委、证监会发布《公司信用类债券信息披露管理办法》规定，由证监会依照证券法有关规定，对公司信用类债券信息披露违法违规行为进行认定和行政处罚，开展债券市场统一执法工作。至此，由中国证监会负责对我国债券市场违法行为进行统一执法的原则得以确立。

中国证监会基于《关于进一步加强债券市场执法工作的意见》，认定前述两债券发行人违反《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》的规定，依据《证券法》对两债券发行人进行行政处罚，标志着证监会对银行间债券市场的违法违规行为正式行使执法权。可以预见，今后证监会对银行间债券市场违法违规行为的调查及处罚或将常态化。

三

证监会对银行间债券市场的违法行为进行行政处罚，是否意味着银行间债券市场非金融企业债务融资工具正式纳入《证券法》规制的“证券”范畴？

非金融企业债务融资工具是否适用《证券法》，在理论界和实务界存在争议。

有观点认为，非金融企业债务融资工具高度标准化、广泛进行集中交易、潜在投资主体具有不特定性，已经具备作为证券法调整的交易对象的特征。

但更多的观点认为，就银行间市场的性质和非金融企业债务融资工具的特点而言，银行间市场的债券交易采用询价方式进行，往往需要债券交易员的撮合，其流动性和价格反应速度均远不及交易所市场。而且，银行间市场的投资者均为机构，相较于普通投资者具备特别技能、知识、经验及专业分析研究能力，负有更高的审慎注意义务。可见，银行间市场的流动性、非金融企业债务融资工具的投资者性质与一般股票、公司债券亦存在极大不同，不能当然适用以股票、公司债券为主要调整对象的《证券法》。虽然《关于进一步加强债券市场执法工作的意见》规定由证监会依法对银行间债券市场违法行为开展统一的执法工作，但这仅表明人民银行将银行间债券市场的执法权让渡给证监会，并非意味着银行间债券市场非金融企业债务融资工具属于《证券法》规制的“证券”范畴。2020年3月11日，中国人民银行、中国证监会答记者问谈及新《证券法》对银行间债券市场相关制度安排的影响时，明确强调银行间债券市场的上位法是《中国人民银行法》，由中国人民银行管理[7]，非金融企业债务融资工具受《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》约束，由中国银行间市场交易商协会注册自律监管。显然，非金融企业债务融资工具的上位法并非《证券法》。

我们注意到，证监会本次对非金融企业债务融资工具和公司债的信息披露违法行为的行政处罚中，也体现出差异化的处理方式。一方面，对非金融企业债务融资工具的违法行为，证监会依据《证券法》（2005）第一百九十三条的罚则进行处罚定量，另一方面却并未依据《证券法》（2005）第六十三条[8]规定对相关行为定性，而仅认定相关行为构成对《非金融企业债务融资工具管理办法》的违反。与此不同的是，证监会在对公司债信息披露文件虚假记载的行为进行定性时，直接依据《证券法》（2005）第六十三条、《证券法》（2019）第七十八条第二款[9]定性，进而适用《证券法》相关罚则进行处罚。两者的处理方式、归责路径存在很大不同。可见，证监会对银行间债券市场进行行政处罚，并非意味着银行间债券市场非金融企业债务融资工具正式纳入《证券法》规制的“证券”范畴。

四

今后银行间债券市场的发行人、中介机构不仅可能直接面临证监会的立案调查和行政处罚，而且面临的虚假陈述诉讼压力和民事赔偿风险也进一步升级

我国银行间债券市场规模庞大、增长迅速。2020年，银行间债券市场累计发行债券48.5万亿元，同比增长27.5%；各债券市场共发行债券57.3万亿元[10]。受金融去杠杆的宏观调控政策、中美贸易争端、新冠疫情等多重因素的影响，近年我国信用债券市场违约事件频发。据统计，2020年度债券市场共有161只信用债违约[11]，新增违约规模1253.75亿元；全年新增协议展期债券35只，规模271.46亿元，同比分别增长52.17%和31.76%（展期债券中仅1只完成兑付，有3只展期后仍发生违约）[12]。

随着证监会开始对银行间债券市场的违法行为行使执法权，今后银行间债券市场的发行人、中介机构可能直接受到证监会的立案调查和行政处罚。基于证监会的执法手段远非中国银行间市场交易商协会的自律监管手段可比，证监会的行政处罚决定的严厉性、影响性也远远超过中国银行间市场交易商协会的自律监管措施，这对银行间债券市场的发行人及中介机构将造成重大影响。

在当前虚假陈述民事赔偿诉讼中，证监会作出的《行政处罚决定书》往往是投资者提起诉讼的重要依据，也是法院认定虚假陈述具有重大性的重要依据。我们预计，在当下债券“违约潮”和投资者“索赔潮”的双重影响下，银行间债券市场的发行人、相关责任人及中介机构或将面临更为严峻的民事索赔风险。

近期，受到 “五洋债”案和“中安科”案判决的影响，当股票市场和债券市场的发行人因信息披露违法行为被行政处罚后，即使相关中介服务机构未因此受到行政处罚、未被采取行政监管措施和行政处分，依然面临被投资者列为共同被告甚至被单独被列为被告的诉讼风险。这应当引起银行间债券市场中介服务机构的高度重视，依法、审慎、合规执业，减少执业风险。

后记

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[注] 

[1] 参见中国证券监督管理委员会《行政处罚决定书》（〔2021〕57号）。

[2]《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》第七条规定：“企业发行债务融资工具应在银行间债券市场披露信息。信息披露应遵循诚实信用原则，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。”

[3] 参见《人民银行 证监会 发展改革委关于进一步加强债券市场执法工作的意见》：“一、证监会依法对银行间债券市场、交易所债券市场违法行为开展统一的执法工作……非金融企业债务融资工具……等各类债券品种的信息披露违法违规……以及其他违反证券法的行为，依据证券法第一百九十三条……等有关规定进行认定和行政处罚。”

[4]《证券法》（2005）第一百九十三条规定：“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”

[5] 参见《关于收到中国证券监督管理委员会<行政处罚事先告知书>的公告》，载上海清算所官网，https://www.shclearing.com/xxpl/zdsxjqt/202104/t20210421_850239.html，最后访问时间：2021年8月13日。

[6] 参见《2020年度银行间债券市场自律处分汇总情况》，载中国银行间交易商协会官网，http://www.nafmii.org.cn/zlgl/zwrz/zlcf/202103/P020210305503103422019.pdf，最后访问时间：2021年8月13日。

[7] 参见《中国人民银行、中国证监会有关负责同志就债券市场支持实体经济发展有关问题答记者问》，载证监会官网，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/202003/t20200311_371901.html，最后访问时间：2021年8月13日。

[8]《证券法》（2005）第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

[9]《证券法》（2019）第七十八条规定：“信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

[10] 参见《2020年金融市场运行情况》，载中国人民银行官网，http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/4169040/2021012518200517500.pdf，最后访问时间：2021年8月13日。

[11] 根据企业预警通软件统计口径，最后查询时间：2021年8月13日。

[12] 参见《中国债券市场概览（2020年版）》，载中国债券信息网，https://www.chinabond.com.cn/cb/cn/yjfx/zzfx/nb/20210402/156808636.shtml，最后访问时间：2021年8月13日。

The End

 作者简介

张保生  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 合规和反腐败

江帆

北京办公室  争议解决部

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