对外承包工程风险管理研究报告(上) | 阳光干货
编者按
对外承包工程是我国企业“走出去”的主要形式之一。近年来，我国企业承包的境外工程项目的规模越来越大、交易结构越来越复杂，而自身的风险管理意识和管理经验相对不足，造成我国企业承包的境外工程项目风险事件多发、损失严重。因此，切实加强对对外承包工程业务的风险管理，包括风险辨识、风险评估、风险预防和风险管控等，应引起我国对外承包企业的高度重视。
阳光所合伙人宋玉祥律师根据自己多年来服务我国企业“走出去”承包境外工程项目，特别是“一带一路”地区的项目的经验，从关注和加强对外承包工程风险管理的必要性、我国对外承包工程风险管理的现状、风险的主要表现和防控措施等方面进行综合分析和总结，辅以典型的对外承包工程项目风险事件和风险解决方案，撰写了《对外承包工程风险管理研究报告》一文（该文获得了《中国建设工程法律评论》2017年度优秀论文奖），以期向我国企业加强和提高风险管理提出建设性建议，供我国对外承包企业参考借鉴。今天，我们推出该报告的第一部分，欢迎留言并互动讨论。
文/
阳光时代律师事务所国际业务部 宋玉祥
一、为什么要关注中国企业对外承包工程的风险管理
（一）对外承包工程是中国企业“走出去”的主要形式之一
对外承包工程我国企业“走出去”的主要形式之一，也是我国对外经济合作的主要内容之一。除了金融类对外合作内容外，国家商务部多年来都从对外承包工程、对外直接投资和对外劳务合作三个口径对我国的对外经济合作进行统计分析。据国家商务部的统计，2017年1-11月，我国对外承包工程业务完成营业额9094.3亿元人民币,同比增长4%（折合1344亿美元，同比增长1.6%），新签合同额14204.4亿元人民币, 同比增长11.6%（折合2099.2亿美元，同比增长9.1%）；我国境内投资者境外非金融类直接投资累计实现投资7277.5亿元人民币，同比下降32%（折合1075.5亿美元，同比下降33.5%）。可见，在我国非金融类对外直接投资额大幅下滑的情况下，对外承包工程的体量，无论是营业额还是新签合同额，都保持着增长的势头，占据了我国非金融类对外经济合作内容总体量的一半以上。因此，关注和研究对外承包工程的风险管理，无论是国家层面、行业层面还是从企业层面来说，其必要性和重要意义都不言而喻。
在“一带一路”国家，2017年1-11月，我国非金融类直接投资123.7亿美元，同比下降7.3%，占同期总额的11.5%，主要流向新加坡、马来西亚、老挝、印尼、巴基斯坦、俄罗斯、缅甸等国家地区；对外工程承包新签合同额新签合同额1135.2亿美元，占同期我国对外承包工程新签合同额的54.1%，同比增长13.1%；完成营业额653.9亿美元，占同期总额的48.7%，同比增长6.1%。
可见，我国企业在“一带一路”国家的对外承包工程规模继续快速增长，但投资却很谨慎和保守，投资额不增反降，这一方面是受我国对外投资，特别是外汇政策收紧的影响，另一方也印证了对“一带一路”国家的风险评级：“一带一路”国家大多为中、高风险国家，投资风险相对更高。
（二）对外承包项目的规模和合同金额越来越大，风险随之大幅加大
对外承包工程项目的规模越来越大、合同金额越来越高，是国际工程领域一个突出的发展趋势。在十年前，合同金额上亿美元甚至数千万美元的项目就称之为大项目，现在承包项目的合同金额动辄数亿美元已司空见惯，更是出现了合同金额达数十亿美元甚至百亿美元的特大承包项目。导致这些巨额合同的原因是多方面的：（1）项目工程的规模越来越大；（2）近年来，EPC/交钥匙总承包已成为境外工程项目承发包的主流模式，业主不再倾向于切块分段招标的模式；（3）近年来，人工、设备、材料的成本上涨较快，特别是人工成本越来越高；（4）无可否认，项目运作的过程中，也会存在较高的灰色成本。
例如，中国葛洲坝集团于2013年签订了合同金额高达47亿美元的阿根廷圣克鲁斯河总统水电站和省长水电站项目合同，2015年签订了合同金额高达45亿美元的安哥拉卡古路卡巴萨水电站项目合同；中铁建更是于2014年签署了合同金额高达近120亿美元的尼日利亚沿海铁路项目，创造了中国对外工程承包史上最大单体合同金额的记录，加上先前已获得的铁路项目，中铁建在尼日利亚承包的两个铁路项目的合同总金额累计已达194亿美元；2016年，中交集团签订了合同金额达460亿马币（约合745多亿人民币或110亿美元）的马来西亚东部沿海铁路项目。
合同金额的加大是把“双刃剑”，既可以增加对外承包企业的业绩，提升企业品牌，实现规模经营和规模效益，也会加大对外承包企业的项目亏损风险。例如，2010年，中铁建麦加轻轨项目预计亏损41亿人民币，2011年，中海外波兰高速公路项目预计亏损25亿元人民币，而前者的签约合同价约为17.7亿美元，后者的签约合同价仅约合4.7亿美元。因此，如果上述数十亿美元甚至百亿美元级别的承包项目发生亏损，那么亏损额将是十分惊人的。为此，加强对外承包项目的风险管理，对于对外承包企业预防和控制项目风险、避免项目亏损、提高项目收益来说具有重要意义。
（三）境外项目承发包模式的转换导致对外承包工程项目的风险越来越大
近年来，国际工程项目的主要承发包模式已由已由传统的平行承发包“设计-招标-建造（Design-Bidding-Build,DBB）”模式转换为“设计-采购-施工（EPC）/交钥匙”（海洋石油工程领域通常称为EPCI）总承包模式。与DBB模式不同，在EPC/交钥匙承包模式下，合同价格通常为固定总价，承包商工作范围通常包括与项目有关的所有工程内容，项目的常规风险，如不利地质条件风险、人工、材料和设备价格上涨风险以及设计、采购与施工安装调试的接口和协调风险等，都转移给了承包商，导致承包商的风险加大，承包商靠索赔减亏甚至盈利的机会和空间越来越小，这更突出了承包商加强风险管理的重要性。
（四）国际工程承包市场竞争激烈，使对外承包企业面临的风险加大
近年来，国际工程承包市场竞争越来越激烈，我国的对外承包企业不但需要与欧美承包商和项目所在国当地承包商竞争，我国对外承包企业内部的竞争甚至恶性竞争也非常激烈。在这种竞争形势下，即使我国对外承包企业中标，项目的工期和合同条件都已比较苛刻、合同价格也已很低，这为中标企业后续实施项目埋下了高风险的隐患。对外承包企业在复杂的竞争环境、甚至是在白热化的恶性竞争环境下，如何把握风险防范和控制的度，既防范、控制和规避高风险，又在风险可控的情况下尽可能地提高获得项目的几率，需要丰富的风险管理经验和高超的风险管理能力。
（五）我国对外承包企业普遍存在“重获取项目、轻风险管理”现象，对外承包工程项目风险事件频发
我国对外承包企业的管理理念传统上重视获取项目，经营决策上“项目优先”，而风险管理意识较为淡薄，风险管理经验和能力相对欠缺，对获取项目和控制风险之间的关系的处理失度，导对外承包工程项目风险频发，典型的如上文所述的2010-2011年震惊了我国整个对外承包工程行业的中铁建麦加轻轨项目和中海外波兰公路项目两大巨亏事件，使整个对外承包工程行业警醒，更深刻地认识到了防范和控制对外承包工程风险，特别是法律和合同风险的重要性。
二、我国企业对外承包工程风险管理现状分析
（一）已具有一定的风险意识和风险管理能力
我国对外承包行业已走过30多年的历程，经过30多年的发展，总体上，我国企业对于对外承包工程已经积累了较为丰富经验和较高的项目运作能力，也具备了一定的风险意识和风险管理能力，无论这种意识和能力是来自于对境外陌生环境和风险的畏忌，还是对自己已运作的及其他企业运作的对外承包工程项目的经验的借鉴和教训的吸取。我国企业的对外承包风险意识和管理能力主要体现在：
1. 设置了专门的风险管理组织机构或专岗
我国大部分对外承包工程企业都设置了专门的风险管理组织机构，如风险管理部、审计内控部及法律事务部等，规模相对较小的企业，也通常设置有风险管理专岗，由该类风险管理部门或专岗专人负责组织企业对外承包工程业务的风险管理工作，初步建立和健全了风险管理组织机构。
2. 建立了对外承包工程风险管理规章制度
我国对外承包企业基本上都建立了风险管理制度，该类制度通常涵盖对外承包项目的风险管理；即使没有建立专门的风险管理制度，我国对外承包企业也都制定有国际市场开发制度或境外项目管理制度，这些制度适用于对外承包项目的开发和实施，通过项目开发和实施流程控制，对对外承包项目的运作风险进行防范和控制。
3. 建立了或正在建立初步的风险管理信息库
为防范和控制对外承包工程项目的运作风险，我国对外承包企业已注意建立自己的风险管理信息储备，例如，对项目所在的目标国进行商务、法律和政治社会环境调研，对自己已实施的项目进行经验教训总结和后评价，以及搜集整理对外承包工程项目案例，建立案例库等，并在企业范围内进行风险信息共享，以便为后续项目的运作参考借鉴。
4. 开始注重从项目运作的过程防范风险
经过多年对外承包实践和经验教训总结，我国对外承包企业已开始转变“事后处理”的风险防控思路，注重从项目运作的全过程防范和控制风险，这体现在：
（1）在项目运作前期，开始注重搜集风险信息，包括商务、财务、法律、技术和现场条件等信息，并进行风险识别和分析，供项目决策参考；
（2）在项目合同谈判签约过程中，开始注重就风险点和偏差同业主进行谈判，以争取对己方更能合理、更有利的合同条件，通过合同预防和降低项目运作风险；
（3）在项目实施过程中，开始注重制定风险管理预案，并为风险预防做出一定人员、设备和资金配置，以在项目实施过程中预防和控制风险；
（4）在风险事件发生后，十分注重应对和处理风险事件，如保险事故、战争内乱、业主反索赔等，以从最大程度上降低项目损失和人员伤亡。
（二）在对外承包工程风险管理方面能力和经验仍然不足
在对外承包工程的风险管理方面，虽然我国对外承包企业取得了一定成绩，但与成绩相比，我国对外承包企业面临的不足更为显著，提高风险管理意识、加强风险管理能力更为迫切和重要，这主要体现在：
1. 项目运作前期，风险信息收集或尽职调查不够全面和深入
在项目运作前期的风险信息收集或尽职调查（包括商务、财务、法律和技术等方面）过程中，我国对外承包企业习惯上仅以公司既有资源储备、互联网搜集、向我国驻项目所在国经商处征询、走访当地相关企业等方式收集与项目有关的粗浅信息，而很少通过专业机构，如律师事务所、会计师事务所和咨询公司等对项目所在国与目标项目有关的信息进行全面和深入的尽职调查，这一方面是基于我国企业运作境外项目的传统习惯和对外部顾问的不够重视，另一方面更是受有限的项目成本预算所限：我国企业在对外承包项目上的报价普遍偏低，甚至成本价报价以积累项目业绩，导致企业没有足够的成本预算来寻求外部顾问的支持。
2. 项目决策上，严重偏重项目获取，轻风险防控
与欧美承包商相比，我国对外承包企业在项目决策上，严重偏重项目获取，轻视风险防控，一切风险的防控事宜都为项目获取让路，不论是价格、工期还是政治风险等重大风险。在实践中，为了获取项目，有的承包企业甚至不顾项目所在地区的高风险，例如，作者曾遇到，我国某承包企业不顾政治风险，签署了巴基斯坦克什米尔地区内一水电项目的EPC承包合同，并承诺协助业主从中国的银行融资，但中国出口信用保险公司拒绝为位于印巴存在重大领土争议的克什米尔地区的项目承保，导致该承包企业不能从中国的相关银行获取融资，最终不得不与业主协商解除了EPC承包合同。
3. 不重视项目合同谈判，轻率签约
与欧美承包商相比，我国对外承包企业对合同谈判的重视程度严重不够。即使能够识别项目合同中的风险和偏差，我国对外承包企业也普遍存在不认真组织合同谈判，不重视努力向业主争取纠正偏差而轻率签约，导致合同条件对我国承包企业严重不利和不公平，为项目的后续实施埋下诸多潜在风险。一旦项目实施不顺，项目风险就会显性暴露出来，致使我国对外承包企业向业主承担重大责任。
4. 对合同履约不重视，导致履约过程中风险事件多发
在国内承包项目实施中，业主和承包商对承包合同的履约不够重视的现象较为普遍，承包合同时常成为一种摆设，如项目实施中发生问题，通常由业主和承包商协商解决，互作让步。我国对外承包企业时常带着这种国内项目实施思路去实施对外承包项目，不严格按照合同履约、也不注重严格按照承包合同要求业主履约或追究业主责任，因而导致合同履约过程中风险事件多发，主要体现如：
（1）由于中标价格低，成本控制压力大，所以动员的人员设备不够，加上我国对外承包企业向业主承诺的工期短，导致项目完工误期严重，遭受业主巨额误期罚款；
（2）受成本控制压力的制约，我国对外承包企业有时会订购质量与合同要求不符的设备和材料用于项目的建设，致使项目发生质量问题，导致业主追究质量和性能的责任；
（3）对于业主严重违约，如迟延支付工程款、迟延审批图纸、迟延交付现场、拖延进行试验、恶意索扣保函等，我国承包企业不重视或无经验通过承包合同的途径追究业主责任，甚至轻信业主口头许诺，导致失去对业主索赔的时限、丧失索赔权。
例如，在作者服务的某孟加拉燃机电站EPC总承包项目上，在项目实施过程中，为了换取承包商不就迟延付款罚息、窝工费、设备闲置费将向业主提出的索赔，业主董事长口头许诺项目完工时将不追究承包商的完工误期责任、不向承包商索要误期违约金。但在项目完工时，业主违背了其口头许诺，仍然向承包商提出了2000万美元是误期违约金要求，而承包商由于轻信业主的许诺，项目实施过程中未向业主提出迟延付款罚息、窝工费、设备闲置费等方面的索赔，导致错过了索赔期限、丧失了索赔权，完工索赔与反索赔的处理陷入被动。（未完待续）
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