网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）发布，游戏元素可以拆分保护

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2024-08-25

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1. 网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）发布，游戏元素可以拆分保护

2. 涉嫌虚假宣传等问题，爱奇艺、喜马拉雅等11家音视频网站被约谈

3. 最高人民检察院发布第十八批指导性案例剑指网络犯罪

广东高院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》，游戏元素可予拆分保护

2020年4月12日，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称《指引》），明确了网络游戏纠纷案件中权益保护、侵权认定和赔偿多方面的审判原则，并对诉讼禁令、游戏直播行为的认定、游戏用户行为的认定、游戏平台的法律责任等审判难题作了详细规定。

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一、《指引》的效力、主要适用对象、适用案件类型

《指引》仅对广东省内法院审理的网络游戏知识产权案件有指导意义，并非强制性规定。但是，广东省游戏产业发达、实践经验丰富，对于其他省份审理同类案件有一定的借鉴意义。从总体来看，《指引》的出台必然提高了网络游戏知识产权侵权或不正当竞争行为的打击力度，游戏公司的权利将得到更明确且更全面的保护。

《指引》的五大板块分别是：案件审理指导原则；行为保全的申请与执行；著作权侵权认定；商标侵权与不正当竞争行为认定；相关主体的法律责任。其中还明确了网络游戏直播作品，游戏用户创作性操作被认可为享有著作权；游戏主播违约跳槽、游戏直播和录播可能构成不正当竞争行为予以相应规制。因此，游戏应用平台、游戏直播平台、游戏研发公司、游戏发行运营公司以及游戏主播的主体责任及行为规制在《指引》中均有不同程度的涉及。

二、《指引》亮点简析

1. 整体保护与拆分保护：

《指引》第六条提出，原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益。法院审理拆分保护诉求是主要审查相关元素是否符合相应作品的构成要件，整体保护申请时则审查游戏呈现在终端设备的综合试听表达。据此，游戏著作权侵权案件中的原告方将一定程度上免于因著作权侵权相似度判定较为困难而无法得到更大限度的合法权益保护的困境，而是可以根据案件细节及侵权的具体方式而选择采取拆分保护或整体保护两种不同诉求。

2. 类电作品的认定：

类电作品指以类似摄制电影的方法创作的作品，在《指引》中，直播电子竞技赛事活动所形成的游戏直播画面、不属于游戏预设范围的人机互动画面、增加图文声动画的游戏直播画面都有可能被认定为“类电作品”而予以著作权法上的相应权利保护。因此对于此类作品是否享有著作权的认定过程中，还将考虑直播画面、人机互动画面等是否具有独创性、个性化表达的元素。

3. 游戏主播违约跳槽行为是否构成不正当竞争行为

《指引》第三十一条专门就颇具争议的游戏直播行业热门现象“主播跳槽”行为是否构成不正当竞争进行明确：在审理过程中应当审查平台是否违背商业道德、是否具备不正当性和可责性、是否违反竞业禁止协议或其他独家、排他直播协议等要素；如游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德、未扰乱市场竞争秩序的，不构成不正当竞争行为。即，跳槽行为是否包含了恶意或不正当手段。

4. 网络服务提供者的“明知”或“应知”审查义务

《指引》对网络服务提供者的审查义务提出了非常明确的界定和指引，即平台的审查义务要求考虑至少五项因素：侵权事实的明显性、侵权信息的原始/编辑形态、是否获利、是否采取了合理预防侵权措施、是否发出合格通知等。

5. 行为保全措施的详细规定

《指引》详细规定了行为保全措施的申请与执行问题，在游戏知识产权类案件中特别是对被侵权游戏公司而言具有十分明显的积极意义，此部分具体包括以下内容：

1）程序方面：①管辖权异议一般不影响保全的审查和执行；②采取行为保全措施前应当依照法律相关规定组织听证；③申请人应提供充分的担保。

2）行为保全申请的审查内容：①知识产权效力的稳定性；②被申请人侵权是否具有较大可能性；③紧急性与损害难以弥补性；④是否符合比例原则。

3）行为保全的具体措施：整体保护案件和拆分保护案件可以采取的措施有所不同，主张整体保护的案件可以采取停止提供下载、停止直播、停止运营等措施；不适宜采取保全措施的，可以采取冻结财产等替代方式。

4）行为保全的执行情况可作为相关诉讼案件判断被申请人侵权主观恶意的考虑因素。

涉嫌虚假宣传等问题，爱奇艺、喜马拉雅等11家音视频网站被约谈

2020年4月8日，浙江省消费者权益保护委员会（“浙江省消保委”）根据前期对爱奇艺、腾讯视频、优酷、芒果TV、搜狐视频、腾讯体育、PP视频、乐视视频和哔哩哔哩九大视频平台以及喜马拉雅和蜻蜓FM两大音频平台的会员消费体验结果，对上述存在付费免广告仍有广告、自动续费不提醒、个人隐私过度收集等问题的视、音频网站进行约谈并提出整改意见。

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浙江省消费者权益保护委员会针对上述问题提出九方面整改意见，具体如下：

1. 广告特权描述不清，涉嫌虚假宣传

《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。《消费者权益保护法》中也明确规定经营者不得作虚假或者引人误解的宣传。

针对广告特权描述不清，如描述会员免广告，但实际却并非免除全部广告等问题，浙江省消保委明确提出禁止使用“免广告”、“跳广告”等容易误导消费者的绝对性宣传语；类似开屏广告等窗口，应在显著位置设置关闭键，确保一键关闭；会员权益中，以明确的、简单的方式描述广告特权，并以显著方式提示消费者。

2. 自动续费扣款未提醒

《消费者权益保护法》规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供服务的内容、规格、费用等有关情况。

根据此前调查数据显示，一般以上用户在不知情的情况下自动续费。对此，浙江省消保委要求网站在会员自动续费到期前3日内通过有效方式提醒消费者即将扣费，并得到消费者同意才能扣款。

3. 默认勾选自动续费，开通容易取消难

《消费者权益保护法》规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。

针对自动续费开通容易取消难的问题，浙江省消保委建议有关网站取消默认勾选；不得通过技术手段引导消费者选择平台推荐选项，对选择项实现单页全显功能；设置一键开通服务时设置一键取消服务。

4. 增设收费项目

浙江省消保委表示有关视、音频网站应采取有效措施，切实解决多项收费、多头收费等“吃相难看”问题，确保会员服务透明、公平、诚信。

5. 购买的付费节目不能全屏观看

浙江省消保委提出经营者应按合同内容全面履行义务，否则应担责。

6. 信息收集授权形同虚设

《网络安全法》、《个人信息保护规范》等相关法律法规、标准规定，网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。且收集的个人信息的类型应与实现产品或服务的业务功能有直接关联。

针对部分网站涉嫌过度获取用户隐私信息的问题，浙江省消保委提出除国家法律法规规定的范围外，不得强制获取消费者个人信息；收集时应向消费者明示收集内容和使用范围。

7. 充值金额固定，退余额渠道不通畅，且充值余额安卓、iOS客户端不通用

浙江省消保委要求网站向消费者提供可自由选择充值金额的渠道，使消费者所购买的项目和充值金额可以相互匹配；同时切实保障消费者的财产权和公平交易权，以显著的方式向消费者明示充值余额退款渠道，确保账户余额可及时退回。

8. 部分视、音频网站中对安卓、iOS消费者同片不同价，涉嫌价格歧视

浙江省消保委表示各平台不得在价格上歧视消费者，进行区别对待，应保证消费者购买的服务价格一致。

9. 个别App内广告导向“微商”，且客服无法提供相应证明文件

《互联网广告管理暂行办法》规定，互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新。互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。

针对个别APP内存在的上述违规问题，浙江省消保委提出应建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；完善售后服务，为消费者提供便捷的投诉渠道。

在约谈会上，喜马拉雅、腾讯视频和芒果TV的代表均回应已着手整改相关问题。喜马拉雅表示会员到期自动续费这一问题，安卓用户可直接在页面取消，ios用户点击页面超链接也可取消。腾讯视频表示消费者信息授权后可设置关掉好友信息，同时隐私条款的公示将进一步保障消费者隐私权益。芒果TV表示将明确告知会员广告权益，包括一键关闭广告；跳过广告明细等。

最高人民检察院发布第十八批指导性案例剑指网络犯罪

4月8日，最高人民检察院召开以“严厉打击网络犯罪，共同防控网络风险”为主题的新闻发布会，发布最高检第十八批指导性案例。本文就指导案例基本案情、处理结果与案件指导意义部分进行摘录。

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一、张凯闵等52人电信网络诈骗案（检例第67号）

【基本案情】

2015年6月至2016年4月间，被告人张凯闵等52人先后在印度尼西亚共和国和肯尼亚共和国参加对中国大陆居民进行电信网络诈骗的犯罪集团。在实施电信网络诈骗过程中，各被告人分工合作，其中部分被告人负责利用电信网络技术手段对大陆居民的手机和座机电话进行语音群呼，群呼的主要内容为“有快递未签收，经查询还有护照签证即将过期，将被限制出境管制，身份信息可能遭泄露”等。至案发，张凯闵等被告人通过上述诈骗手段骗取75名被害人钱款共计人民币2300余万元。

【处理结果】

2017年12月21日，北京市第二中级人民法院作出一审判决，认定被告人张凯闵等50人以非法占有为目的，参加诈骗犯罪集团，利用电信网络技术手段，分工合作，冒充国家机关工作人员或其他单位工作人员，诈骗被害人钱财，各被告人的行为均已构成诈骗罪，其中28人系主犯，22人系从犯。法院根据犯罪事实、情节并结合各被告人的认罪态度、悔罪表现，对张凯闵等50人判处十五年至一年九个月不等有期徒刑，并处剥夺政治权利及罚金。张凯闵等部分被告人以量刑过重为由提出上诉。2018年3月，北京市高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

（一）对境外实施犯罪的证据应着重审查合法性

对在境外获取的实施犯罪的证据：

1. 要审查是否符合我国刑事诉讼法的相关规定，对能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。

2. 对基于有关条约、司法互助协定、两岸司法互助协议或通过国际组织委托调取的证据，应注意审查相关办理程序、手续是否完备，取证程序和条件是否符合有关法律文件的规定。对不具有规定规范的，一般应当要求提供所在国公证机关证明，由所在国中央外交主管机关或其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。

3. 对委托取得的境外证据，移交过程中应注意审查过程是否连续、手续是否齐全、交接物品是否完整、双方的交接清单记载的物品信息是否一致、交接清单与交接物品是否一一对应。

4. 对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的来自境外的证据材料，要审查其是否按照条约等相关规定办理了公证和认证，并经我国驻该国使、领馆认证。

（二）对电子数据应重点审查客观性

1. 要审查电子数据存储介质的真实性。通过审查存储介质的扣押、移交等法律手续及清单，核实电子数据存储介质在收集、保管、鉴定、检查等环节中是否保持原始性和同一性。

2. 要审查电子数据本身是否客观、真实、完整。通过审查电子数据的来源和收集过程，核实电子数据是否从原始存储介质中提取，收集的程序和方法是否符合法律和相关技术规范。对从境外起获的存储介质中提取、恢复的电子数据应当进行无污损鉴定，将起获设备的时间作为鉴定的起始基准时间，以保证电子数据的客观、真实、完整。

3. 要审查电子数据内容的真实性。通过审查在案言词证据能否与电子数据相互印证，不同的电子数据间能否相互印证等，核实电子数据包含的案件信息能否与在案的其他证据相互印证。

（三）紧紧围绕电话卡和银行卡审查认定案件事实

办理电信网络诈骗犯罪案件，认定被害人数量及诈骗资金数额的相关证据，应当紧紧围绕电话卡和银行卡等证据的关联性来认定犯罪事实。

1.通过电话卡建立被害人与诈骗犯罪组织间的关联。通过审查诈骗犯罪组织使用的网络电话拨打记录清单、被害人接到诈骗电话号码的陈述以及被害人提供的通话记录详单等通讯类证据，认定被害人与诈骗犯罪组织间的关联性。

2.通过银行卡建立被害人与诈骗犯罪组织间的关联。通过审查被害人提供的银行账户交易明细、银行客户通知书、诈骗犯罪集团指定银行账户信息等书证及诈骗犯罪组织使用的互联网软件聊天记录，核实聊天记录中是否出现被害人的转账账户，以确定被害人与诈骗犯罪组织间的关联性。

3.将电话卡和银行卡结合起来认定被害人及诈骗数额。审查被害人接到诈骗电话的时间、向诈骗犯罪组织指定账户转款的时间，诈骗犯罪组织手机或电脑中储存的聊天记录中出现的被害人的账户信息和转账时间是否印证。相互关联印证的，可以认定为案件被害人，被害人实际转账的金额可以认定为诈骗数额。

（四）有明显首要分子，主要成员固定，其他人员有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织，可以认定为诈骗犯罪集团

实施电信网络诈骗犯罪，大都涉案人员众多、组织严密、层级分明、各环节分工明确。对符合刑法关于犯罪集团规定，有明确首要分子，主要成员固定，其他人员虽有一定流动性的电信网络诈骗犯罪组织，依法可以认定为诈骗犯罪集团。

1. 首要分子的认定：对出资筹建诈骗窝点、掌控诈骗所得资金、制定犯罪计划等起组织、指挥管理作用的，依法可以认定为诈骗犯罪集团首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

2. 主犯的认定：对负责协助首要分子组建窝点、招募培训人员等起积极作用的，或加入时间较长，通过接听拨打电话对受害人进行诱骗，次数较多、诈骗金额较大的，依法可以认定为主犯，按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。

3. 从犯的认定：对诈骗次数较少、诈骗金额较小，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，依法可以认定为从犯，依法从轻、减轻或免除处罚。

二、叶源星、张剑秋提供侵入计算机信息系统程序、谭房妹非法获取计算机信息系统数据案（检例第68号）

【要旨】

对有证据证明用途单一，只能用于侵入计算机信息系统的程序，司法机关可依法认定为“专门用于侵入计算机信息系统的程序”；难以确定的，应当委托专门部门或司法鉴定机构作出检验或鉴定。

【基本案情】

2015年1月，被告人叶源星编写了用于批量登录某电商平台账户的“小黄伞”撞库软件（“撞库”是指黑客通过收集已泄露的用户信息，利用账户使用者相同的注册习惯，如相同的用户名和密码，尝试批量登陆其他网站，从而非法获取可登录用户信息的行为）供他人免费使用。“小黄伞”撞库软件运行时，配合使用叶源星编写的打码软件（“打码”是指利用人工大量输入验证码的行为）可以完成撞库过程中对大量验证码的识别。叶源星通过网络向他人有偿提供打码软件的验证码识别服务，同时将其中的人工输入验证码任务交由被告人张剑秋完成，并向其支付费用。

2015年1月至9月，被告人谭房妹通过下载使用“小黄伞”撞库软件，向叶源星购买打码服务，获取到某电商平台用户信息2.2万余组。

被告人叶源星、张剑秋通过实施上述行为，从被告人谭房妹处获取违法所得共计人民币4万余元。谭房妹通过向他人出售电商平台用户信息，获取违法所得共计人民币25万余元。法院审理期间，叶源星、张剑秋、谭房妹退缴了全部违法所得。

【处理结果】

浙江省杭州市余杭区人民法院采纳了检察机关的指控意见，判决认定被告人叶源星、张剑秋的行为已构成提供侵入计算机信息系统程序罪，且系共同犯罪；被告人谭房妹的行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。鉴于3名被告人均自愿认罪，并退出违法所得，对3名被告人判处三年有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。宣判后3名被告人均未提出上诉，判决已生效。

【指导意义】

审查认定“专门用于侵入计算机信息系统的程序”，一般应要求公安机关提供以下证据：

1.从被扣押、封存的涉案电脑、U盘等原始存储介质中收集、提取相关的电子数据

2.对涉案程序、被侵入的计算机信息系统及电子数据进行勘验、检查后制作的笔录

3.能够证实涉案程序的技术原理、制作目的、功能用途和运行效果的书证材料

4.涉案程序的制作人、提供人、使用人对该程序的技术原理、制作目的、功能用途和运行效果进行阐述的言词证据，或能够展示涉案程序功能的视听资料

5.能够证实被侵入计算机信息系统安全保护措施的技术原理、功能以及被侵入后果的专业人员的证言等证据

6.对有运行条件的，应要求公安机关进行侦查实验。对有充分证据证明涉案程序是专门设计用于侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的，可直接认定为“专门用于侵入计算机信息系统的程序”

证据审查中，可从以下方面对涉案程序是否属于“专门用于侵入计算机信息系统的程序”进行判断：

1. 结合被侵入的计算机信息系统的安全保护措施，分析涉案程序是否具有侵入的目的，是否具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施的功能。

2. 结合计算机信息系统被侵入的具体情形，查明涉案程序是否在未经授权或超越授权的情况下，获取计算机信息系统数据。

3. 分析涉案程序是否属于“专门”用于侵入计算机信息系统的程序。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十七条的规定，对是否属于“专门用于侵入计算机信息系统的程序”难以确定的，一般应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验，也可由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。实践中，应重点审查检验报告、鉴定意见对程序运行过程和运行结果的判断，结合案件具体情况，认定涉案程序是否具有突破或避开计算机信息系统安全保护措施，未经授权或超越授权获取计算机信息系统数据的功能。

三、姚晓杰等11人破坏计算机信息系统案（检例第69号）

【基本案情】

2017年初，被告人姚晓杰等人接受王某某（另案处理）雇佣，招募多名网络技术人员，在境外成立“暗夜小组”黑客组织。“暗夜小组”从被告人丁虎子等3人处购买大量服务器资源，再利用木马软件操控控制端服务器实施DDoS攻击（指黑客通过远程控制服务器或计算机等资源，对目标发动高频服务请求，使目标服务器因来不及处理海量请求而瘫痪）。2017年2—3月间，“暗夜小组”成员三次利用14台控制端服务器下的计算机，持续对某互联网公司云服务器上运营的三家游戏公司的客户端IP进行DDoS攻击。攻击导致三家游戏公司的IP被封堵，出现游戏无法登录、用户频繁掉线、游戏无法正常运行等问题。为恢复云服务器的正常运营，某互联网公司组织人员对服务器进行了抢修并为此支付4万余元。

【处理结果】

2018年6月8日，广东省深圳市南山区人民法院判决认定被告人姚晓杰等11人犯破坏计算机信息系统罪；鉴于各被告人均表示认罪悔罪，部分被告人具有自首等法定从轻、减轻处罚情节，对11名被告人分别判处有期徒刑一年至二年不等。宣判后，11名被告人均未提出上诉，判决已生效。

【指导意义】

（一）检察机关可立足网络攻击犯罪案件特点引导公安机关收集调取证据

1. 引导公安机关及时调取证明网络攻击犯罪发生、证明危害后果达到追诉标准的证据。

2. 引导公安机关调取证明网络攻击是犯罪嫌疑人实施的证据。借助专门技术对攻击源进行分析，溯源网络犯罪路径。审查认定犯罪嫌疑人网络身份与现实身份的同一性时，可通过核查IP地址、网络活动记录、上网终端归属，以及证实犯罪嫌疑人与网络终端、存储介质间的关联性综合判断。犯罪嫌疑人在实施网络攻击后，威胁被害人的证据可作为认定攻击事实和因果关系的证据。有证据证明犯罪嫌疑人实施了攻击行为，网络攻击类型和特点与犯罪嫌疑人实施的攻击一致，攻击时间和被攻击时间吻合的，可以认定网络攻击系犯罪嫌疑人实施。

3. 网络攻击类犯罪多为共同犯罪，应重点审查各犯罪嫌疑人的供述和辩解、手机通信记录等，通过审查自供和互证的情况以及与其他证据间的印证情况，查明各犯罪嫌疑人间的犯意联络、分工和作用，准确认定主、从犯。

4. 对需要通过退回补充侦查进一步完善上述证据的，在提出补充侦查意见时，应明确列出每一项证据的补侦目的，以及为了达到目的需要开展的工作。

（二）对被害单位提供的证据和技术支持意见需结合其他在案证据作出准确认定

1. 由于互联网企业既是受害方，有时也是技术支持协助方，为确保被害单位提供的证据客观真实，必须特别注意审查取证过程的规范性；

2. 有条件的，应当聘请专门机构对证据的完整性进行鉴定。如条件不具备，应当要求提供证据的被害单位对证据作出说明。

3. 同时要充分运用印证分析审查思路，将被害单位提供的证据与在案其他证据，如从犯罪嫌疑人处提取的电子数据、社交软件聊天记录、银行流水、第三方机构出具的鉴定意见、证人证言、犯罪嫌疑人供述等证据作对照分析，确保不存在人为改变案件事实或改变案件危害后果的情形。

（三）对破坏计算机信息系统的危害后果应作客观全面准确认定

除了依据犯罪违法所得数额或造成的经济损失认定破坏计算机信息系统罪的危害后果外，检察机关还应发挥好介入侦查引导取证的作用，及时引导公安机关按照法律规定，从扰乱公共秩序的角度，收集、固定能够证实受影响的计算机信息系统数量或用户数量、受影响或被攻击的计算机信息系统不能正常运行的累计时间、对被害企业造成的影响等证据，对危害后果作出客观、全面、准确认定，做到罪责相当、罚当其罪，使被告人受到应有惩处。

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来源：

https://mp.weixin.qq.com/s/anK5LnAbPsbAIu2Yq2KnxQ

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来源：

http://www.miit.gov.cn/newweb/n1146295/n7281310/c7858148/content.html