博物馆文创蓬勃发展背后不能忽视的法律问题
The following article is from 知识产权那点事 Author 王晗晨
近年来博物馆文创产业不断发展，传统文创产品（例如文创纪念品、文具、服装、饰品、箱包、化妆品等）的商业开发已经日趋成熟。与此同时，文创经验丰富的博物馆逐渐将文创开发形式扩展到文创产品知识产权布局的维度，出现了以博物馆为主题的拥有相关知识产权的优秀文创产品，逐渐向文创知识产权全产业链发展。
博物馆文创开发取得巨大成功的背后，隐藏着不可忽视的知识产权法律问题。博物馆对于何种馆藏资源有权进行文创开发，对外能够授权的是何种权利，以及在进行文创开发过程中相关主体应当予以关注的部分法律问题，这些都是应当予以关注和探究的。
博物馆基于自身馆藏资源进行文创开发具有天然的优势，在政策支持和市场追捧的双重利好环境下，博物馆文创开发具有无限发展空间。无论是自行开发还是授权合作开发，首先应当明确的法律问题即是权利基础问题，这对于博物馆文创开发的合法性、正当性、正品维护、盗版打击、品牌建设都具有非常重要的意义。
根据国际知识产权组织发布的《博物馆知识产权管理指南》（2013版），博物馆的知识产权包括：著作权、商标权、专利权和商业秘密、与社交媒体相关的域名和其他形式的专有标识、工业设计这五个方面。[i]国家文物局于2019年5月9日发布的《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引（试行）》（下称《博物馆授权指引》）明确指出博物馆对于馆藏资源的可授权内容主要包括：著作权、商标权和品牌。而品牌并非法律概念，其与企业的经营、商标及字号的使用等密切相关，著作权及商标权系法定的知识产权，故现阶段我国博物馆文创开发所涉知识产权权利基础仍主要集中在著作权和商标权维度。下文将主要围绕该两项权利基础进行分析阐述。
基于当前阶段博物馆馆藏资源丰富繁多的现状，首先有必要对馆藏资源著作权之定义予以明确界定。《博物馆授权指引》对于“馆藏资源著作权”做出了如下定义：馆藏资源著作权，是指博物馆馆藏资源构成作品而依法产生的专有权利，其中包括：属于馆藏资源的作品，该作品仍处于著作权保护期内，且博物馆拥有对其处置权而获得的著作权；博物馆对于馆藏资源以摄影、录像、数字化扫描等方式进行二次开发而获得的作品的著作权”。然而，在浩如烟海的馆藏资源当中，博物馆究竟对于何种范围内的馆藏资源享有著作权，对此笔者认为，应当从馆藏资源是否属于作品以及该等馆藏资源的著作权是否归属于博物馆这两个层次来判断。
《博物馆授权指引》当中对于馆藏资源做出了如下定义：馆藏资源，是指博物馆登记备案的所收藏、管理、保护的不可移动和可移动文物、艺术品等，以及在此基础上二次加工得到的，以语言、文字、声像等不同形式记载的藏品状态、变化特征及其与客观环境之间的联系特征等藏品本身蕴含的原始信息，或者经过加工处理并通过各种载体表现出来的信息，包括与之相关的文件、资料、数据、图像、视频等信息资源，包括实物和数字化信息。
据此，笔者认为，可以将馆藏资源分为两个层次，即，馆藏藏品（不可移动和可移动文物、艺术品等）；以及基于藏品二次加工或与藏品相关的文件、资料、数据、图像、视频等信息资源，包括实物和数字化信息。在此基础上，对于哪些馆藏资源属于作品，笔者认为可结合博物馆馆藏资源的层次分类进行梳理：
①本身就是作品的馆藏藏品。例如，书法、绘画、雕塑、手稿、书法、照片等，在满足作品的独创性与可复制性特征时，都可以构成著作权法意义上的作品；
②依托于藏品而存在，或者与藏品有关的作品。例如，藏品或馆舍建筑的文字介绍、图片、音视频资料、三维模型等数字化或者非数字化形式的资料；藏品或馆舍的宣传资料、讲解词；以藏品的历史背景或者文化内涵为基础形成的科研成果、学术专著等等。此外，博物馆对于自行或委托他人创作的不属于馆藏资源的作品，依然可以享有著作权。例如，博物馆自行或者委托他人设计的博物馆徽标的设计图、吉祥物的设计稿等等，在根据相关合同约定著作权归属博物馆享有时，博物馆就取得了该等设计图或者设计稿的著作权，此种情况下也可以基于该等作品进行文创开发。
判断馆藏资源的著作权归属，与判断普通作品的著作权归属并无太多不同。对于确定属于作品的馆藏资源，首先应先判断有无明确作者：
如作者身份不明的作品，则作品除署名权以外的著作权由作品原件的所有人行使，待作者身份确定后，再由作者或者其继承人行使著作权；
如果作者身份能够明确，则著作权归属的判断，还应结合作品创作背景及作品性质来综合判断。根据作品创作背景的不同，通常可以分为一般作品（单一自然人作者基于自己的创作意志独立完成）、合作作品、委托创作作品、职务作品、法人作品。其中：
①一般作品的著作权通常归属作者个人独立完整享有；
②合作作品的著作权由合作作者共同享有，其著作权权利的分配和行使，可以由合作作者协议确定。如果没有协议，或者协议没有约定的，则由合作作者共同行使。需要注意的是，合作作品的权利行使还可以区分两种不同情况：
可以分割使用的，作者对于各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权；
不可以分割使用的，其著作权由各方合作作者共同享有，通过协商一致行使;不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
③委托创作作品的著作权归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权归属于受托人。
④职务作品与法人作品之间的关系及著作权归属，具体可如下图所示：
明晰了馆藏资源的著作权归属之后，在馆藏资源的使用以及文创开发过程中，还需要特别注意以下著作权法律问题：
①作品著作人身权与著作财产权的可分割性。
根据我国《著作权法》第十条规定，著作权分为著作人身权与著作财产权，其中著作人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权；著作财产权包括：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。对于著作财产权，著作权人可以许可他人行使或者将该等权利的全部或部分转让给他人并获得报酬。不仅如此，作品著作人身权与著作财产权分可分割性还体现在：除发表权外，作者享有的署名权、修改权、保护作品完整权的著作权保护期不受限制，而著作财产权的保护期是受到法律限制的。
基于著作人身权与著作财产权具有可分割性，博物馆在使用馆藏资源或进行文创开发时，更应当充分关注并厘清相应馆藏资源的著作权归属问题，避免出现侵权情况而产生不利影响。
②著作权保护期对于著作财产权的重要意义。
馆藏资源是否仍处于著作权保护期内，对于博物馆使用馆藏资源或进行文创开发事宜具有重要意义。原因在于：针对尚在“保护期”内的作品，作品的使用范围要受到著作权人授权的限制，除法律明确规定的可以不经过授权直接使用的方式之外，任何使用均需获得著作权人的许可和同意；而针对已经进入“公共领域”的作品，除作者的署名权、修改权、保护作品完整权之外，作品的著作财产权不再受到著作权法的保护，任何单位或个人都可以使用该等作品而不再视为对作者著作财产权的侵害。但需要的注意的是，即使博物馆使用的是已经进入公共领域的作品，也应当充分尊重作者的署名权、修改权和保护作品完整权，以恰当的方式为作者署名，同时不做颠覆性的修改或改编。
作品著作财产权的保护期限，具体如下图所示：
注：上图中“特殊作品”是指：法人作品、特殊职务作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品。但如上述作品自创作完成后五十年内未发表的，《著作权法》同样不再保护。
值得注意的是，对于博物馆而言，馆藏资源当中属于历史文物类的馆藏藏品，即便属于作品，也基本超过著作权保护期，博物馆在满足国家文物保护法律法规要求的前提下，自然是有权使用并进行文创开发的。但需要说明的是，此种使用和开发的权利并非必然属于博物馆的专有权利。对于不受著作权法保护的藏品或者已经进入公共领域的作品（即便该等作品属于博物馆的藏品），博物馆并不能绝对排除或禁止其他单位/个人基于该等藏品进行文创开发或使用。如博物馆拟针对此类不受或者不再受著作权法保护的藏品进行文创开发，事实上是不能基于著作权这一权利基础对外授权的。但此种情况下，博物馆仍有权行使藏品物权的占有使用收益处分的权利，同时博物馆也可以考虑以商标权授权、品牌授权合作、藏品高清矢量图资料/数字化资料付费使用等方式来开展此类衍生开发合作，以其他相对稳固的权利基础对外开展授权合作。
③藏品所有权（物权）与著作权的可分离性
根据我国《著作权法》第二十五条的规定，著作权转让应当订立书面合同。这就意味着，未就著作权转让订立书面合同的，著作权不发生转让，仍由著作权人享有。因此，对于属于作品的藏品，即使博物馆取得了藏品的物权，如未同时对藏品的著作权是否一并转让进行约定，就不代表同时取得了藏品的著作权，博物馆非经著作权人许可，不得擅自行使藏品的著作权或基于藏品著作权进行文创开发。
博物馆藏品的来源一般包括：旧藏、调拨、购买、社会捐赠、征集、交换等方式。通常情况下，通过旧藏和调拨方式取得的藏品，由于多为具有悠久历史的文物，作品类藏品的著作权保护期已过的情况较多。如著作权保护期确实已经届满，则在不侵犯原作者著作人身权的情况下，博物馆原则上可自由使用该等作品类藏品。而通过购买、社会捐赠、征集、交换等方式取得的藏品，由于著作权保护期很可能并没有届满，如未同时明确著作权一并转让给博物馆，则势必会出现藏品物权与著作权分离的情形。因此，不仅需要签订明确的藏品物权转移合同（如购买协议、捐赠协议等）还应同时考虑该藏品的著作权是否一并转让的问题。如果双方就著作权转让达成一致，且转让人或捐赠人享有该等藏品的著作权，则应当在签订合同时明确约定。否则该等藏品的著作权仍保留在著作权人手中。
④博物馆使用作品类藏品而无需取得授权的例外
在藏品属于作品且仍处于著作权保护期内的情况下，博物馆应当事先取得著作权人的授权，方可使用该等作品。那是否绝无例外呢？根据我国著作权法相关规定，在以下情况下，博物馆使用仍处于著作权保护期内的作品，无需另行著作权人的授权：
A、对于美术作品原件进行展览，无需另行取得美术作品作者的授权。
若藏品为美术作品，博物馆在获得美术作品原件后，作为该美术作品原件的所有权人，依据《著作权法》第十八条规定享有该美术作品的展览权，而无需另行取得美术作品著作权人的许可。但除展览之外，博物馆同样不得基于该美术作品进行文创开发或者授权其他方使用，例如复制美术藏品的复制件作为纪念品继续出售，或者将美术作品印制在文创产品或包装上等，都是不可以的。
B、符合《著作权法》规定的合理使用的方式。
《著作权法》在保护作者著作权相关权益的同时，为鼓励有益于社会的作品的传播，对著作权人的权利也进行了部分限制，这就是合理使用制度。所谓合理使用，即，在指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利的前提下，可以“不经著作权人许可，不向其支付报酬“的使用方式。
我国《著作权法》第二十二条规定的合理使用方式共计12种，结合博物馆的特性及日常业务需求，博物馆可不经著作权人许可并不向其支付报酬（但应指明作者姓名和作品名称）的合理使用情形主要包括：博物馆职工个人为了个人学习、研究或者欣赏而使用他人的作品；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，适当引用他人已经发表的作品，例如创作相关作品类藏品的讲解词而进行的适当引用；博物馆为陈列或者保存版本的需要而复制本馆收藏的作品；对设置或者陈列在博物馆等室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，这里的”室外公共场所的艺术作品“，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品，此种情形下对艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。
商标是商品生产者、经营者在其生产或者销售的商品上或者服务提供者在其提供的服务上使用的，用于区别商品或服务来源的标志。商标是品牌或品牌的一部分，商标权是品牌价值的重要组成部分，对于品牌的知名度拓展及商誉保护均具有重要的意义。
根据我国《商标法》相关规定，商标注册人享有商标专用权，且商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。因此在博物馆文创开发过程中，商标授权使用也是文创开发过程中常见的合作模式，用以表明文创产品的来源及正品身份证明。《博物馆授权指引》在第2.2条中也做出了指引性建议：博物馆商标权授权的商业用途包括：各类文创产品及其他产品或服务的外观设计与包装设计；推销上述商品或服务的广告、宣传页、海报的用语与设计；各类展览及相关文化交流活动的冠名与推广。
有鉴于此，商标权是博物馆文创开发所涉及的重要权利基础之一，商标注册布局以及注册商标的权利保护，也是博物馆需要关注的重要问题。
商标是品牌或品牌的一部分，商标经核准注册后，商标申请人取得商标专用权。博物馆可以利用馆舍全称、简称、馆藏资源名称、馆舍徽标、具有识别性的文字、图案等元素进行商标注册。而在注册商品及服务类别的选择上，可以从深入挖掘博物馆文创元素价值以及全产业链布局的角度进行考量。
以中国国家博物馆为例，中国国家博物馆以“中国国家博物馆”“篆体印章图案”“馆舍图形及文字”等标识，在现行商标注册《类似商品和服务区分表》当中的全类别上进行了注册布局，所涉标识不完全列举包括以下图示：
（图中所涉内容来源于网络）
商标权是品牌价值的重要组成部分，商标的价值需要在使用当中积累，需要通过对商标标识的实际使用，增加公众对于品牌的了解以及品牌与商品之间的识别认知，并使注册商标始终受到法律的保护，避免因为”三年未使用“而被撤销。不同品类的商标在具体的商品上可能存在近似交叉，博物馆如将不同品类的商标授权给不同的被授权方使用，也可能存在交叉并可能互相之间造成混淆，这种“混淆”虽然可能造成各被授权方之间内部消耗，但也有可能形成为博物馆品牌共同施加正向影响力的增益效果，提升品牌的综合价值。
综上，著作权、商标权作为博物馆进行文创开发的重要知识产权权利基础，应当受到充分关注和重视。只有厘清博物馆对于馆藏资源所享有的具体权利基础，才能够进一步明确博物馆在文创开发时有权对外做出授权的权利内容、范围、期限等，进而明晰博物馆是否有权禁止或限制他人进行同样的文创开发，以及面对盗版或者侵权时是否有权进行维权以及如何选择维权手段。
当前，博物馆进行文创开发的方式主要包括自主开发、授权合作开发两种形式。但由于自主开发所需的人力、物力、财力成本较高，目前多数博物馆选择的开发形式仍为授权合作开发的形式，即将馆藏资源的文创开发权利授权给其他方，由合作方（被授权方）负责具体的文创开发工作，博物馆收取一定的授权费用并就相应文创开发的收益进行分配。有鉴于此，作为授权方的博物馆，更应该在合作过程中充分关注可能存在的法律风险，其中需要博物馆重点关注的法律问题主要包括：
博物馆针对文创开发事项对外授权合作时，应当事先明确自身的权利基础，明确对外授权的权利内容（可直接用于授权的馆藏资源著作权、商标权或其他合法权益）、拟做出授权的时间期限、地域范围是否在博物馆自身享有的权利范围之内。避免出现瑕疵授权、超范围授权、超期授权的情况而影响自身品牌。如拟授权权利内容（例如著作权）并非原始取得或受让取得，而仅是通过著作权人授权的方式取得，还应事先确认自身享有的著作权权项以及是否享有转授权权利。
不同的市场主体在不同的商业领域各有所长，从尽可能提升博物馆文创开发价值的角度考虑，建议博物馆在对外授权开发过程中，对于授权内容及拟开发的文创产品/IP类型进行细化，尽量避免将文创开发权一揽子授权给某一个合作方。同时应当对授权时间、授权地域、是否可以进行转授权等事宜加以适当的限制，并设置必要的授权权利回转条件。具体可以结合博物馆自身的馆藏资源情况考量。
举例说明，对于博物馆自行设计且博物馆享有完整著作权的徽标图案或卡通吉祥物形象进行文创产品开发时，对于文具、化妆品、服饰、箱包、玩具等不同类型的文创产品以及漫画、动画片、动画电影、游戏等不同形式的文创IP，可以分别授权给不同的专业合作方进行文创开发合作。甚至在仅针对游戏改编权授权时，也可以约定被授权方仅能开发一款游戏，并且限定该游戏的类型，比如根据故宫太和殿脊兽元素开发的小游戏，可以限定为益智类小游戏。
根据《著作权法》第二十四条规定以及《商标法》第四十三条规定，博物馆对外进行著作权、商标权授权时，应当订立许可使用合同。许可使用合同应包含以下内容：许可使用的权利种类；许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；许可使用的地域范围、期间；付酬标准和办法；违约责任；双方认为需要约定的其他内容。
应当特别注意的是，博物馆如许可他人使用其注册商标的，还应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。
博物馆自身具备文化传播的公益性职能，而鼓励文化传播也是国家大力支持博物馆进行文创开发的核心目的，博物馆文创备受追捧的核心原因也正是在于博物馆文创所包含的文化底蕴、艺术内涵以及博物馆自身的品牌形象。因此，博物馆在进行文创开发过程中，应当充分关注自身的品牌形象及名誉保护。而这离不开博物馆作为授权方对于文创开发各个环节的监督管理和质量把控。其中，需要博物馆重点进行监督控制的事项包括：
①审慎选择被授权方/合作方，在选择被授权方的过程中，应当充分考量其业务范围是否涵盖拟开展的文创开发内容、规模实力及经验是否足以完成拟开展的文创开发事务、品牌文化及品牌形象是否与博物馆的文化内涵相契合等因素；
②文创产品开发的品类选择，应避免选择高风险的产品品类，例如食品、保健品、坚硬或者细小（易吞食）的儿童玩具、匕首等等。且如开发产品涉及食品的，必须符合生产/销售该等文创食品的国家或地区的食品卫生标准；
③文创IP题材、形式的选择以及具体内容的审查，应当符合博物馆自身的品牌形象定位、符合主流价值观、具备正能量、满足国家对于IP内容的审查标准，不得损害民族精神或违反公序良俗，且不能侵害其他人的合法权益（包括但不限于知识产权、肖像权、名誉权、隐私权等）；
④文创产品设计稿，应要求被授权方对设计图纸、创作内容做出不侵权承诺，并对相关设计成果进行必要的知识产权侵权初查；
⑤文创产品样品的审查与备份，应注意被授权方生产制造的产品样品是否满足国家对于相关产品的安全质量要求以及拟销售国家/地区的产品安全质量标准，特别是涉及儿童玩具、化妆品等产品的开发，在产品选材及内容物用料的选择上，必须保障绝对安全。博物馆应当要求被授权方/合作方提供相关产品样品的质量监测报告，同时应注意妥善保存相关样品备查；
⑥根据《商标法》第四十三条第一款规定，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。因此，如涉及商标专用权的许可使用，则产品质量的监督属于博物馆作为许可人的法定义务。
因为作品的著作财产权具有可分割性，且每创作一个新的作品，就会产生新的著作权。所以，对于文创开发过程中所形成的作品，该等作品的著作权人就有权基于该等作品当中具有独创性的内容进行后续的其他衍生开发，而不必然需另行取得在先作品著作权人的授权（具体需要结合新作品对原作品的利用程度以及新作品是否属于演绎作品来综合判断）。结合目前博物馆文创开发的形式，文创IP多为作品或包含作品的形式，必然产生著作权；文创产品在开发设计环节，往往也能够产生新的作品（例如文创产品的设计稿），也会产生著作权。因此，博物馆如果采用合作/授权形式进行文创开发，如不对文创开发过程中形成的作品著作权归属进行约定，将很容易导致后续二次文创开发权利的失控。
有鉴于此，加强对文创开发环节产生作品的著作权控制，对于扩大文创开发范围、延伸文创开发生命力具有至关重要的意义。对于此类因文创开发而产生的新作品的著作权归属应当做好事先安排并落实到书面合同的约定当中，从而增加博物馆对于全产业链文创开发布局的控制力。
2019年国际博物馆日的主题是”传统的未来“。博物馆文创开发，正是立足于传统，将传统融入现今生活并带向未来的重要方式之一。在政策与市场双重利好的大环境下，博物馆文创事业发展应当关注和重视文创开发背后的法律问题，使文创开发事业的发展能够更加有序、规范、稳健。
【注释】
[i] 参见：Ms. Rina Elster Pantalony，Managing Intellectual Property for Museums（2013），
https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/copyright/1001/wipo_pub_1001.pdf
[ii] 参见：中国国家博物馆官网-藏品总目，网址：
http://www.chnmuseum.cn/Portals/0/web/zt/cangpin/
[iii] 参见：故宫博物院官网首页，网址：
https://www.dpm.org.cn/Home.html
作者： 王晗晨 北京韬安律师事务所
原标题：《博物馆文创开发相关知识产权问题刍议》
转载自知识产权那点事
编辑：祝焱#晓看
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