“ 大家好，今天大家应该都开始正式工作了，忙碌之余也要记得收看我们的栏目，那么昨天我们为大家分享了中小企业上市过程中该如何做战略选择，相信让很多人茅塞顿开，今天我们将继续为大家解析中小企业上市应该重点关注哪些法律问题，希望给大家带来启发。
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访谈嘉宾：吴则涛（中银律师事务所高级合伙人、中国中小企业协会上市服务专业委员会副主任）从业经验：15年执业领域：常年法律顾问、新三板、IPO、改制、私募基金、重大资产重组、证券合规、并购、增发、资产证券化、股权投融资等法律业务。
吴老师：中小企业上市是一个系统性工程，中间涉及到大量的问题，不光有财务的问题、行业的问题、其它监管政策的问题，法律问题也是其中非常重要的一方面。从我们律师最终出具的工作报告以及法律意见书的角度来说，大概涉及二十多个方面的重大问题，今天我跟大家举例分享一下其中11方面的问题，供大家做一个参考。
第一、企业发行上市的实质条件是否满足，这里重点关注的是企业的财务指标，关注企业的利润、收入或者是公司的市值、研发的投入水平是否符合上市的财务要求，如果企业符合要求，说明企业基本具备了上市申报的条件，如果不符合那就意味着企业还要继续运营一个年度或者更长时间，直到财务数据符合要求时才能启动企业上市的相应工作。第二、关注企业的历史沿革和股权问题。因为有的企业历史沿革非常复杂，存续时间比较长，历史上的股东也比较多，股东的持股方式也比较多样化，有的股东有持股平台，有的股东有合伙企业，有的股东甚至是代持，还有一些是通过企业历史上的改制得到的股份，这种情况下我们就要关注企业股权方面的沿革是否合规，公司股权是否清晰是否稳定。第三、关注企业的控股股东、实控人的问题。因为根据企业上市要求，在报告期内控股股东、实控人要保持稳定性，如果发生变更，企业需要重新运营3个会计年度。第四、关注企业的主营业务及资质情况。比如，该企业从事某个行业，是否具备行业的相应的资质，是否合法合规的开展相关业务等，这都是我们需要重点考虑的问题。第五、这是上市过程当中经常被监管部门或是被市场主体高度关注的问题，即关联交易和同业竞争的问题。这是一个非常重要的问题，若企业存在相关问题，务必要听从专业机构的专业意见，认真的按照意见去整改。第六、关注企业的独立性情况（主要应在财务、人员、机构、资产、业务方面具备独立性）。很多企业在发展过程中，他的实际控制人、控股股东会有很多的关联企业，这种情况下如果企业想上市，通常我们会把企业的有效资产和标的进行重组，实现企业的财务、人员、资产、业务都具备独立性，满足企业上市的监管要求，才具备企业上市申报的条件。第七，关注企业的主要资产情况（重点关注对公司生产经营较为重要的资产的合规性）。因为资产是企业经营发展的一个技术性条件，所以监管部门也是非常重视的。从资产角度来讲，比如企业的权属是否清晰、知识产权是否存在争议、目前是否有涉及的诉讼案件等等，我们都要做一个综合的核查、评估和分析。第八，企业的重大债权债务问题，重点关注企业合规性以及对企业持续经营是否产生重大的不利影响。第九，关注企业治理的情况。很多企业在上市前内部机构的建立和运营机制的常态化建设上都存在着与公司法的要求以及监管要求不匹配的情况，这个时候企业要想上市，就要按照上市要求进行规范整改，在公司内部建立起三会一层，并按照公司法以及相关规范性文件的要求进行规范化的企业运作，这样企业才能具备股改上市条件。第十，企业的劳动用工及社保情况（重点关注用工模式的合规性及社保、公积金是否足额缴纳的问题）。这一点对于劳动密集型企业尤为突出，这些企业的员工比较多，有的直接签署了劳动合同，有的只签了劳务派遣合同，甚至还有一些是机动零散用工，这种情况下企业没有按照法律规定给员工缴纳社保和公积金，那么在股改之前企业就需要把这些问题进行充分的核查和规范，这样企业才能申报上市。最后，还想和大家强调一下企业的环保及安全生产问题。因为目前国家非常注重环保和安全生产问题，监管也逐渐从严。这是倡导企业与人为本，建设青山绿水的一个重要体现，若企业的主营业务或者所处的行业涉及环保和安全生产问题的，要特别关注这一点。我大致先跟大家就先分享这11点问题，当然除了前面谈到的问题外，其他的问题也是非常重要的，整个上述过程中的法律问题都不可回避，都需要企业认真对待和解决问题，只有这些问题解决了，企业不存在短板，我们整个的上市工作才可以往前推进。
吴老师：通常来讲客户集中是指拟上市公司就是发行人来自单一大客户的主营收入或毛利占比超过了50%，这种情况下我们通常会认为这家企业对单一客户存在着重大依赖。但是这个重大依赖并不代表对企业存在着重大不利影响，这种情况下我们就要着重关注客户的稳定性、业务的持续能力以及是否存在重大不确定性的风险，在这个基础上再进行合理的判断。那么如何来判定客户集中对企业上市是否存在影响。首先，对于非因行业特殊性、行业普遍性导致客户集中度偏高的情况，我们通常从两个方面来进行分析：（1）要看企业是否属于重大不确定客户，是否为异常新增客户，是否是发行人的关联方；（2）该集中是否可能导致其未来持续经营能力存在重大不确定性。其次，对于发行人由于下游客户的行业分布集中而导致的客户集中具备合理性的特殊行业，比如电力、电网、电信、石油、银行、军工等行业，我们通常要从以下几个方面进行分析：（1）企业与客户的合作关系是否具有一定的历史基础;（2）与同行业可比上市公司做行业内横向比较，客户集中是否合理，是否符合行业的特殊性;（3）能否有充分的证据表明企业获取业务、客户的方式、渠道是公开、公平、市场化竞争得来的；（5）在以上基础上，对企业情况做好充分的信息披露。最后，发行人对重大客户行程的重大依赖是否等于对公司的发展和持续经营构成重大不利影响，我们通常还需要再做分析。从监管角度来看，如果存在以下情况之一的话，企业的客户集中情况会构成“重大不利影响”：（1）从行业地位、透明度与经营状况来看，相关客户本身具有重大不确定性，会对企业的持续经营能力构成重大不利影响。例如，最近大家比较关注的某地产公司，处于比较紧张的状态下，如果他是你的重大客户的话，这种情况下你自身的持续经营能力，会受到重大的不利影响；（2）从企业与客户合作的历史、两方业务稳定性及可持续性角度来看，如果企业与客户合作的历史非常短暂，只是近期刚建立了一个合作关系，这样的情况会导致投资人或是监管部门对该企业与客户未来的合作前景和企业自身的持续经营性产生怀疑，也会使得企业营业收入具有重大的不确定性；（3）客户集中在公司的同行业中是否具有普遍性，如果公司的大多数同行都不存在这种情况，只有你这家企业存在这种情况，这种情形也会让监管部门怀疑，或者可能会认定为对公司的持续经营构成重大不利影响；（4）客户与发行人自身是否存在关联关系，如果是你的关联企业或关联方，那么会直接影响你的独立性，当然也就影响你独立面向市场获取业务的能力，通常也会被认为存在重大不利影响。以上四个方面，如果企业具备其中之一的情形，通常就会被认定为重大依赖情况下的一个重大不利影响，对于企业上市会构成实质上的障碍。当然如果你有充分的证据去论证你的企业自身虽然有重大依赖的情况，但是不具备以上的四种情况，那么这种情况下就不会对企业上市构成实质上的障碍。
吴老师：同业竞争是企业上市过程当中一个老生常谈的问题，也是一个非常重要的问题。我们先解释一下同业竞争的概念，“同业”是指竞争方与发行人的主营业务相同或相似，那么“竞争”怎么理解，是跟谁竞争？跟普通的市场主体、同行之间的竞争叫同业竞争吗？显然不是的，大家一定要理解这个概念的前提：企业的关联方当中存在着与企业主营业务相同或相似的这种情况才会构成同业竞争。那么同业竞争到底怎么认定，目前我们坚持的认定原则是按照“实质重于形式”的原则来认定的。通常我们会结合企业的历史沿革、资产、人员、主营业务等方面与发行人的关系，以及业务是否具有替代性和竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场内进行销售来论证是否与发行人构成同业竞争，不能简单的以市场当中该产品的销售区域不同或销售产品的档次不同来认定为不构成同业竞争，以上是同业竞争的概念和初步认定原则。接下来我把目前监管层对同业竞争的态度跟大家做一下简单的介绍。从目前注册制背景下的科创板、创业板以及主板的相关客户案例来看，监管层对同业竞争的要求是有所放松的，以前是严格禁止同业竞争，现在的要求是禁止构成重大不利影响的同业竞争。如果存在同业竞争，那么同业竞争有没有可以量化的一个参考标准呢，这个标准怎么认定呢？一般竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例达到30%以上，如果没有充分证据去证明认定错误，就会被认定为构成了重大不利影响，会对发行人上市造成实质上的影响。在过去一些实际操作的案例中，如果竞争方和发行人竞争的情况下，比例超过了30%，那么我们通常都会帮助企业做相应的整改，否则企业未来上市会面临极大的被否的风险。我们可以通过一个案例，让大家对比例的问题还有同业竞争界定的问题有更清晰的认识。假如，有两个手机生产商：苹果和华为，这两个公司是关联公司，华为想作为拟申报上市的企业，他的关联方同时也是在生产手机的苹果公司，如果苹果公司的收入和毛利占华为公司相应财务数据的比例超过30%，就会对华为公司上市造成实质性的障碍。在苹果公司是华为公司关联方的情况下，华为公司想要上市，苹果公司的收入和毛利占华为公司相应数据的比例一定要降到30%以下，相应的问题才可以继续探讨，华为公司才可以继续推进上市，不然从比例上来讲将会直接构成上市审核的障碍。明天我们为大家安排的内容是《【资本观澜08】中小企业如何处理关联交易和对赌协议？》，继续为您解析关联交易、争议解决等中小企业上市中会遇到的法律问题，我们明天不见不散！
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