关于表演者权的一些困惑

著作权法给予作品的作者法定的权利，希望以此促进、鼓励、激励更多优秀的作品产生。同时，著作权法对于作品的传播者、表演者亦给与了一定的权利，不仅因为作品的传播者、表演者在传播、表演作品时所付出的个人努力，更在于有了这些表演、传播作品的主体，作品的传播范围可以更广、更快，公众也可以更方便地获得更为优质的作品，更能享受作品的内在价值，领会作者赋予作品的情感，进而创作出更多的作品。为了促进作品的传播和推广，著作权法也赋予了传播者、表演者一定的权利——邻接权。

这里，笔者就自己对于我国著作权法邻接权一章中的“表演者权”的规定，谈谈自己的一些理解和观点。

我国关于表演者所享有的权利，在著作权法中的规定集中在第三十七至三十九条。同时，著作权法实施条例对表演者做出了一个解释，即表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。

上述两三条法律法规的规定，乍看之下并没有太多值得我们思考的地方，但是细想一下，笔者还是存有一些疑惑的。

1、表演者的主体范围和权利归属问题

目前理论界的观点认为，表演者权根据主体划分的不同，分为“自然人说”和“一切人说”。前者的观点认为，表演作品的必然是自然人，因此，享有表演者权利的主体，亦应当落脚于表演者该个人，即便个人通过合同关系或与其他法人主体、非法人组织存有其他法律关系，但并不影响其作为作品表演者的身份认定。后者的观点认为，法律保护的主体是“人”，在法律概念中，“人”不仅仅指代自然人，也包含法人、非法人组织等，因此，享有表演者权利的主体除了自然人之外，法人主体、非法人组织亦可以享有表演者权利。

虽然理论上存在上述争议，但法条的原文还是很明确的显示出立法者的态度，即个人（演员）、法人（演出单位）、非法人组织（其他表演者）都可以作为表演者权权利的主体。笔者特地去查询了一下立法者对此的释义，全国人大法工委在相关解释中释明道，既然著作权法中有法人作品，即承认法人可以作为作者，那当然也应当承认法人可以作为表演者的主体。可如何划分自然人和法人之间享有的表演者权权利边界，法律并没有给出具体的标准。

假设公司委托/雇佣自然人甲去表演作品，在没有其他约定的情况下，谁才是依法享有表演者权的主体？这个问题确定不了，那实务中对于需要使用这些表演内容的主体，需要向谁获取授权就无法确定，存在重大法律风险。

结合以下一则最高院的公报案例，我们或许可以从中得到一些指引和启示：

在广东唱金影音有限公司与中国文联音像出版社、天津天宝文化发展有限公司、天津天宝光碟有限公司、河北省河北梆子剧院、河北音像人音像制品批销有限公司著作权纠纷上诉案中，最高法认为，戏剧类作品演出的筹备、组织、排练等活动均由剧院或剧团等演出单位主持，演出所需投入亦由演出单位承担，演出体现的是演出单位的意志，故对于整台戏剧的演出，演出单位是著作权法意义上的表演者。在没有特别约定的情况下，演员个人不享有表演者的权利。[1]

表演者除了享有一定的权利外，仍需要在表演之前承担一定的责任，比如获取作品权利人的授权，表演的彩排和准备工作等等。最高法的这个判例，其实际意义在于通过判例的形式确认了专业的演出单位（剧院、剧团）具有表演者权主体资格，同时，如果演员在专门的演出单位表演作品时，仅仅负责表演的义务，表演者权权利不由演员享有，由演出单位独有。

2、表演的客体范畴

理论上，关于表演者权中表演者表演的客体范畴，亦存在两种学说，“狭义说“和”广义说“。前者认为，表演者表演的客体仅包括文学、艺术作品。后者认为，除了文学、艺术作品外，不表演文学、艺术作品的表演者亦可享有表演者权。这里，需要注意的一点是，各国对于作品的范畴界定也是不同的，例如，在我国，杂技、魔术、马戏是专门作为杂技艺术作品受到法律的保护，而在其他欧洲国家，杂技、魔术、马戏并非法定的作品客体，而巴西甚至规定，足球运动员、俱乐部对比赛享有表演者权。

因此，笔者认为，在世界各国对作品理解、定义不同的基础上，区别“狭义说“和”广义说“的意义并不大。结合我国对表演者表演客体的规定，从立法技术上看，应当认为是采取了”狭义说“的观点，即只有对作品的表演，表演者才享有表演者权。对于我国法律规定所不认可或不构成作品的传播、表演，相关主体并不享有表演者权。

3、表演是否需具备公开性的问题

笔者看到有学者在相关文章中认为，表演者的表演应当具备公开性，但笔者并不认同。著作权法中涉及到表演有关的权项有作者的表演权与表演人员的表演者权。两者虽然仅有一字之差，但在法律概念上却有天壤之别。

表演权是作者所享有的用各种手段公开播送其作品的权利，可以分为现场表演和机械表演，公开性是法律明确规定的构成要件之一（但需要注意的是，我国著作权法规定的表演权中的公开播送仅指指面向现场公众的传播，不包括将作品或作品的表演传送至不在传播发生现场的公众[2]）。

而表演者权是作品的表演者对其表演所享有的权利，法律并未要求表演者的表演必须是公开的表演，对于非公开的表演，表演者依然享有表演者权。因此，“表演权”和“表演者权”中的“表演”一词具有不同的含义，需要特别引起我们的注意。

在“芦菲与平昌县人民政府、周莉萍、平昌县文化馆侵害表演者权纠纷“[3]一案中，法院认为表演者是否以公开方式表演作品以及表演者与词曲作者之间是基于委托还是劳务关系对作品进行演唱，并不影响其表演者身份以及依法享有的相关权利。

4、表演者权权利单独主张的问题

一部影视作品或者MTV等类电影作品中，必然会出现一些演员的表演镜头，表演者与制片单位的合同中往往只有进行演出所相关的获得报酬约定，并没有明确规定表演者权归属问题或授权的情况，此时如果制片单位未经表演者的授权发布、使用带有表演者镜头的作品，表演者是否可以单独主张制片单位侵犯其表演者权呢？

“高健与梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司侵害表演者权纠纷“一案就是这样一个在先案例。

法院认为，本案首先需要明确的法律问题是表演者可否就以类似摄制电影的方法创作的作品单独主张表演者权。根据《著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。而表演者权在著作权法意义上是一种邻接权，是表演者作为作品的传播者因表演他人作品所享有的一项权利。在著作权与邻接权的保护上，著作权法保护的重心是著作权，对邻接权的保护不能超越著作权。根据"举重以明轻"的法律解释方法，既然电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的相关作者都不能对该作品行使复制权、发行权等专有权，表演者当然也不应有权行使上述权利。本案中，上诉人高健作为模特依据千鼎广告公司与金童子烨公司签订的《奔驰汽车影视短片模特合约》的约定拍摄了涉案广告片，其作为演员根据广告创意的脚本将自己的表演行为融入到声音、场景画面中，通过导演的拍摄形成了以类似摄制电影的方法创作的作品，属于著作权法意义上的一种独立的作品形式，而该作品的著作权应归制片人享有。

以上判例说明，当表演融入到电影或类电影作品中，表演者难以单独主张其表演者权。但是，当表演融入于录音录像制品中，表演者是否可以单独主张其表演者权呢？比如有声书的朗诵者，在相关合同没有约定的情况下，是否可以单独主张有声书制作方的发行行为侵犯其表演者权呢？笔者认为是可以的，其他律界同仁也有类似的观点，在此引入，“有声书的制作公司请人来表演、录制有声书，这个表演人对制作的有声书是有上面这些权利的。如果在有声书制作公司和表演人的合同中没有写明这些权利如何分配和使用，则这些权利仍然归表演人所有，有声书制作公司下一步复制、发行有声书以及通过网络进行传播有声书将受到很大的法律障碍。“[4]

目前最新的著作权法送审稿中，对表演者的主体范围和职务表演情况做了新的规定。送审稿中将表演者权权利的主体仅限定为自然人，对于为完成工作任务进行的表演，表演者权权利的归属交给当事人的约定，没有约定或者约定不明的，职务表演的权利由表演者享有，但集体性职务表演的权利由演出单位享有，表演者享有署名权。虽然新法仍在修订的过程中，但立法的变动内容无疑使笔者对表演者权权利主体边界的问题，以及目前因立法模糊产生的表演者权权利行使问题指出了一条较为合理的出路。

[1] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第3期

[2] 王迁，网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性，《中国版权》杂志2018年第5期

[3] （2016）川民终900号

[4] 赵虎，有声书著作权授权的法律问题

作者简介

陶  韬

上海市协力律师事务所

知识产权团队

律师

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