对达利食品天价罚单案的两点困惑
文 / 撒哈拉沙漠下雪了
对达利食品天价罚单案的两点困惑
一、案情概要
近日，中国新闻网、淮安发布等多家媒体报道，江苏省涟水县市场监督管理局以达利食品集团有限公司生产销售的“可比克活动装薯片”罐体包装构成虚假广告为由，依据《广告法》对达利食品集团公司作出3673.04万元罚款的决定（涟市监案字〔2019〕A4-003号行政处罚决定书）。该案处罚曝出后，达利公司于2019年7月1日发出声明，对处罚决定不服。目前案件正在处理当中。
由于此案罚款金额颇高，引发了广泛的关注和热议，同时也引发笔者思考：一个县级执法机关为何对非本地的全国性经营企业做出处罚？又依据什么作出“天价”的罚款？
二、对此案的两点思考
01
本案管辖权应该如何确定？
根据《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”
《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”
如何认定违法行为发生地关系到行政违法案件管辖权的确定，有法院认为“违法行为发生地”包括违法行为的着手地、经过地、实施地和结果地。【参见：天津光明梦得乳品有限公司诉河南省漯河市工商行政管理局行政处罚一案（2013）源行初字第15号。
案情概要：漯河市工商局认定天津光明梦得公司生产的光明“莫斯利安”酸牛奶包装（盒、提）标注的内容构成引人误解的虚假宣传，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，对天津光明梦得公司作出处罚：责令停止违法行为，消除影响，罚款150000元。
漯河市源汇区人民法院认为：漯河市工商局是否具有本案管辖权是本案争议焦点之一。
首先，“违法行为发生地”包括违法行为的着手地、经过地、实施地和结果地。涉案商品包装宣传内容与商品本身不可剥离、相捆绑，宣传行为随商品的流通、销售而发生，被告漯河市工商局具有地域管辖权。
第二，地域管辖的例外规定必须是法律、行政法规所作出，行政规范性文件不对行政处罚的地域管辖作例外规定。
第三，鉴于商品包装物广告宣传的跨地域性，为避免管辖冲突、重复处罚或查处真空，工商广字（2005）第173号和工商广字（2004）第163号文件规定了有关备案制度。国家工商总局的两个文件对工商行政管理部门执法办案具有约束力，漯河市工商局未经报备立案查处，违反办案规定，执法不当。】
《江苏省广告条例》第四条也明确规定：“县级以上地方人民政府市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。”本案“可比克活动装薯片”的产品包装与产品本身融为一体，产品的流通和销售本身具有广告宣传性，因为涟水县市场监督管理局认定的虚假广告行为发生在涟水县，所以涟水县市场监督管理局对此依法具有行政处罚职权。但问题在于，从处罚金额来看，该市场监督管理局是对辖区外的违法行为一并做出了处罚。对辖区内涉案产品的管辖是该市场监管局的法定权利，于法有据，并无争议。笔者的困惑在于，地方市场监督管理局是否有权对全国范围的广告违法行为一并处罚？
根据现行有效的《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见》（工商广字（2004）第163号）第四条第二款规定：“工商行政管理机关对在本辖区发现的在包装物上含有违法广告内容的案件，在立案前应当报省级工商行政管理机关备案。该省级工商行政管理机关发现本辖区内有两个以上工商行政管理机关对同一广告主的包装物上的违法广告进行查处的，应当进行协调，必要时可指定一地工商行政管理机关统一查处。该省级工商行政管理机关应当将包装物上含有违法广告的情况通知广告主所在地省级工商行政管理机关对广告主进行处理，并报国家工商行政管理总局备案。”
因此，笔者认为本案立案的先决条件是两个必经的报备程序，正是为了避免管辖冲突、重复处罚或查处真空，工商广字（2004）第163号文件规定了有关备案制度，国家工商总局的文件对工商行政管理部门执法办案应具有约束力。【类似观点参见：江苏沁尔康环境电器有限公司诉松滋市工商行政管理局工商行政管理纠纷案（2017）鄂1087行初17号。
法院认为：原告注册地为江苏省常州市，其在湖北省松滋市辖区宣传沁尔康净水器获得“中国净水行业科技进步一等奖”主要是利用专卖店宣传牌、产品外包装箱等形式，故该案系包装物上含有违法广告内容案件。
被告辩称，《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》规定已于2016年5月31日工商办字（2016）98号《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》（第168个文件）废止，经查，《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》第三条的规定是：“包装物广告内容违法案件的管辖，除法律有明确规定以外，按照以下原则进行管辖：（一）工商行政管理机关在监督检查中发现包装物广告内容违法的，应当按照《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》第四条第二款规定，依法查处。广告主在本省辖区的，照此执行。”
由此可见，《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》虽已废止，但它没有废止《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》第四条第二款规定，也没有文件废止《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》。被告该辩称理由不能成立，且该案在立案前尚未按照《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》规定履行此备案程序，当属程序违法。】
但从本案处罚决定书和目前公开的信息来看，涉案产品销售共9182.6万罐，这个数据显然不是江苏省涟水县一个区域的销售量，达利被举报的事项系广告的虚假宣传问题，但因举报事项中所涉的广告主、广告经营者、广告发布者并非位于涟水辖区。【类似观点参见：方苗坤诉绍兴市市场监督管理局行政不作为案（2016）浙0681行初106号。法院认为：原告方苗坤举报的事项系广告的虚假宣传问题，虽然被举报人绍兴大润发超市有限公司属绍兴市市场监督管理局辖区，但因举报事项中所涉广告主、广告经营者、广告发布者并非位于被告辖区，不属于被告管辖，故其将案件线索移送有管辖权的工商行政管理机关，当地工商行政管理机关也已对违法行为进行了查处并对被告作了反馈，被告已履行法定职责。】
笔者认为，达利集团位于福建省泉州市，涟水县市场监督管理局对达利食品集团并无管辖权，因此涟水县市场监督管理局在接到投诉信息后，应当向江苏省市场监督管理局备案，由江苏省市场监督管理局查明后，将违法广告的情况告知福建省工商行政管理局，并报国家市场监督管理总局备案。涟水县市场监督管理局将罐体上的活动说明文字定性为虚假广告，直接作出超越行政权限的处罚决定，这并不符合上述两个办案规定，执法程序上存在瑕疵。【参见：天津光明梦得乳品有限公司诉河南省漯河市工商行政管理局行政处罚一案（2013）源行初字第15号】此案并非个案，对于这种“小蛇吞大象”的执法，实际上对地方营商环境有极大负面影响，试想一个全国性的经营公司，被地方执法机关处罚，不论是取证能力，执法处罚，还是“相同事件相同处理”上，企业都很难“服”，这样不仅浪费了执法和司法资源，更不利于企业“腾出双手”搞经营。
02
应该如何处罚？
根据《广告法》第五十五条规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”。
因此，广告费用的认定是处罚的关键问题。
为何江苏省莲水县市场监督管理局会作出3673.04万元的罚款呢？据经济日报、新京报、中国市场监管报、澎湃新闻等多家媒体报道，涟水县市场监督管理局查明，“可比克活动装薯片”销售9182.6万罐，每罐广告费为0.1元，合计广告费用为918.26万元，然后乘以4倍处罚（9182.6╳0.1╳4=3673.04），故作出3673.04万元的巨额罚款。从计算逻辑上看似乎很顺畅，但存在的问题是：每罐0.1元广告费是如何计算的？在涟水县执法范围内，销售数量有9182.6万罐吗？涟水县市场监管局行使自由裁量权，把广告费的4倍作为处罚额，考虑的因素是什么？是“中庸之策”还是另有情节？这些笔者无法解释。
参照国家工商总局对四川省工商行政管理局的答复意见，《关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》（工商广字（2015）第221号）“对于广告经营者，广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额，在查处广告违法行为时，对负有责任的广告经营者，应以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额确认，在计算广告经营者的广告费用金额时不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用。”及浙江省《关于广告监管执法有关问题的指导意见》（浙工商综〔2018〕10号）第十三条规定“广告主的广告费用，以其承担的广告设计、制作、代理、发布、代言等费用总额计算。”第十四条规定“当事人故意不提供证明广告费用材料，或提供虚假的广告费用材料致使广告费用无法计算的，属于广告费用无法计算情形。” 【笔者并没有检索到类似涟水县市场监督管理局认定广告费用的这种先例。上述文件在实践中，通常做法是由被处罚人提供真实的广告费用票据，如无法提供，则按照广告费用无法计算处理。】此外，需要强调的是，即使在销售额可以精确查明，广告代理费、广告设计费、广告制作费也能提供的情况下，依然要避免处理思路的错误，即“不用加法用乘法”，先查明单个产品广告费用，再乘以销售数量当作广告费用，试想又有哪一个公司会按照销售额支付广告费？又有哪一位艺人会按照销售额收取代言费？申言之，如果执法机关能够查明单个产品的广告费，难道广告费用还不清楚吗？
笔者认为，本案涉及的广告费用需要由达利食品集团提供相关票据，如果达利食品集团无法提供真实票据，属于广告费用无法计算情形，应当按照《广告法》第五十五条在二十万元以上一百万元以下处罚。目前，此案还在处理过程中，更多案件事实还有待查明，法律的理解与适用还有待商榷，相信对企业诚信经营也做出了警示，执法机关也需要在执法时考虑合理行政原则和比例原则。
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