知识产权法定赔偿量化规范构建 ——基于2015至2017年泉州中院商标侵权案件的调研分析

知识产权法定赔偿量化规范构建

——基于2015至2017年泉州中院商标侵权案件的调研分析

文 / 黄熠 泉州市中级人民法院民三庭

近年来，随着知识产权权利人维权意识的觉醒，知识产权侵权案件呈现不断增长的趋势。权利人进行维权诉讼的最主要的目的在于制止侵权和弥补经济损失，其中侵权损害赔偿就是用于弥补权利人经济损失的最直接的救济方式。知识产权司法保护作为知识产权制度中的最后一道防线，损害赔偿数额的确定，直接影响着知识产权在市场中的价值，这也是知识产权司法保护能够发挥主导作用的重要因素之一。损害赔偿的确定方式历来不仅是学界探讨的热点，亦是司法实践中经常出现争议的难点。为进一步规范知识产权损害赔偿确定的法律适用，积极维护权利人的合法权利，解决权利人在损害赔偿方面的举证难问题，合理确定损害赔偿数额，笔者以泉州中院近三年来审理的商标侵权案件为蓝本进行调研，旨在明晰现阶段商标侵权案件中确定侵权损害赔偿数额的规则和特征，分析现有制度下法律适用的问题及成因，从证据规则及构建法定赔偿制度量化规范两方面提出完善知识产权损害赔偿制度的建议，更好地贯彻“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策。

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一、泉州法院商标侵权诉讼损害赔偿计算概况

1、泉州法院近三年审结商标侵权诉讼概况及特征

2015年至2017年，泉州法院共审结侵害商标权纠纷一审671件，其中判决115件，调解86件，撤诉及其他结案方式470件。在结案方式为判决的案件中有12件未涉及侵权损害赔偿的确定，103件从3000元至550000元不同程度支持了原告关于损害赔偿的诉讼请求；调解的案件中2件未涉及侵权损害赔偿的确定，84件案件中存在着不等的调解金额；而以撤诉结案的案件中法律文书中并没有体现案件的具体情况，因此无法精确统计案件是否存在侵权损害赔偿以及赔偿的具体数额。对103件涉及商标损害赔偿计算的裁判文书进行整理分析，其中102件案件均采用了法定赔偿的方式用于确定侵权损害赔偿数额，1件案件在确定侵权损害赔偿额时认为仅依据被告的销售额来认定被告获利确定损害赔偿数额明显偏低，与被告的侵权情节不相符，考虑到被告的侵权情节严重，因此依据商标法第六十三条第一款采用了侵权产品销售额的三倍加上合理费用确定赔偿数额。[1]

法定赔偿在现行我国的知识产权损害赔偿制度下仍然具有重大意义。一方面，规范化法定赔偿的运用能够使当事人相当程度获得合理预期。另一方面，在权利人穷尽手段仍无法举证证明因侵权遭受的损失或者侵权人所获利益的情况下，法官在综合考量现有案件证据后进行自由裁量确定赔偿数额亦可以有效地节约诉讼资源以及及时制止侵权行为，促进侵权纠纷尽快化解。

近年来包括学界、立法界甚至律师界均认为目前的知识产权损害赔偿水平仍然偏低，数次立法层面的法律修改均提升了法定赔偿的额度上限，然而针对这一情况笔者希望通过对前述103件裁判文书的梳理，试图明晰当前泉州法院的司法实践中的商标侵权损害赔偿水平，并理清目前的知识产权损害赔偿数额确定的规则和特征。

以103件结案方式为判决的案件为样本，根据损害赔偿数额的不同区间进行统计可得图1。图1体现的赔偿数额的区间分布，首先占比最高的有68%的商标侵权案件判赔金额在10万元以下，第二是判赔金额在30万元以上的案件，占比16%，再次才是判赔金额在10万元至20万元、20万元至30万元的案件，分别占比9%、7%。

对该103件案件的原告诉请金额求和后可得诉讼标的总额为27,319,540元，平均每个案件的诉讼标的额为265,238元，法院确定的判赔金额总额为10,139,011元，平均额为98,437元，原告诉请金额得到支持的平均比率为37%。

（图1）

同样地，以84件结案方式为调解的案件为样本，根据调解金额的不同区间进行统计可得图2。与结案方式为判决的案件相比，最高的亦是调解金额为10万元以下的区间，占比93%，其次则是10万元至20万元的区间、20万元至30万元的区间，分别占比6%、1%，而并无案件调解金额超过30万元。该84件原告诉请金额的总额为15,310,362元，原告诉请金额的平均值为182,266元，案件最终调解金额的总额为2,532,250元，每案的平均值为30,146元，最终调解金额占原告诉请金额的平均百分比为16.5%。

（图2）

笔者从数据中能够梳理出商标侵权案件的特点。

第一，以调解结案的商标侵权案件原告所获侵权损害赔偿金占诉请金额的比例远低于以判决结案的案件，不及其1/2，这反应了调解结案的商标侵权案件的整体赔偿数额水平远不及以判决结案的案件。

第二，无论是判决结案还是调解结案，大部分的侵权损害赔偿金额均位于10万元以下的区间，其中调解结案的比例更加明显。无论是双方当事人或者法院对较大比例商标侵权案件的结案诉讼标的额的绝对值预期均处于较低水平。

第三，在结案的诉讼标的额30万元以上的区间，以判决结案的案件明显占有一定比例，而在该区间段并无案件以调解结案。也就是说侵权损害赔偿金如果超过30万元，被告调解的意愿降低，宁愿法院以判决的方式了解案件。

第四，以判决结案的案件原告的诉求金额相比以调解结案的案件中原告的诉求金额而言整体较高，当原告诉求的期望值较高时，被告的调解意愿则相对偏低。

第五，判赔额度较大的情况下裁判文书的具体论述相较判赔金额较小的案件而言更为详细，体现了裁判者在确定较高损害赔偿数额的情况下较为慎重，希望将裁判理念外化成具体书面论述以提供当事人可预期及可遵循的行为规范。

2、影响商标侵权损害赔偿数额确定的因素

通过对前述案例的整理，已经对研究样本进行了宏观的归纳总结，而在个案的微观层面上，影响个案确定损害赔偿数额的内在因素同样是本文研究的重点。如前所述，近三年泉州法院商标侵权案件损害赔偿的确定方式大部分仍为法定赔偿。适用法定赔偿的法律依据为《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款。从法条中可以看出，法定赔偿的适用依然受到诸多客观因素的影响。通过细究前述判决结案的裁判文书，试图整理目前影响司法实践中商标侵权案件损害赔偿数额计算的因素，并梳理相关量化赔偿数额的规则。

涉案商标所处的行业及声誉

商标的声誉体现在商标的知名度及显著性。裁判文书中对商标的知名度及显著性的认定源于原告提出的关于商标的市场占有率、广告宣传及所获奖项荣誉方面的证据。从该103件研究样本中看，涉及的商标所在的行业十分广泛，比如食品行业的泸州老窖、徐福记、旺旺等，日用品行业的六神，鞋服箱包行业的特步、阿迪达斯等，小电器行业的三角牌、小米等。

在分析研究样本时，笔者发现商标知名度的影响似乎无法简单地直接与损害赔偿额具有正相关的关系。究其原因，是因为其他影响因素对于确定损害赔偿额的作用大于商标知名度的原因导致的，因此，在考察商标的知名度对确定侵权损害赔偿额的影响时需要尽量把其他影响因素（类似侵权主体的性质、侵权行为的范围等）的影响降到最低，固定变量后再做分析。在研究样本进一步选取被告为销售性质的个体工商户以及原告在取证时仅在被告处公证购买极少量侵权产品的类案，[2]发现商标的知名度在相当程度上与损害赔偿数额具有正相关关系，但体现出的正相关关系的关联程度并不高，也就是说商标的声誉越高对应的侵权损害赔偿额也可能相应有所提高。至于商标所涉及的行业对赔偿数额确定的影响，利用相同固定变量法进行分析后发现动漫等文化创意产业相对食品药品、建材涂料等行业的判赔额度相对较低。[3]但是结合笔者自身的审判经验，由于涉及动漫的案件大多同一被诉侵权的主体同期往往涉及多起同一维权主体或关联主体对其提起的诉讼，因此在考虑控制单一主体的赔偿数额总量后再确定单个案件（对应单个被侵犯的权利）的赔偿数额，因此在统计时会体现出前述差异。因此，综合前述因素，行业的差异无法体现在其对损害赔偿数额的影响上。

权利人主张的诉请金额

《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

因此，在特定情况下，权利人主张的诉请金额同样影响着最终损害赔偿数额的确定。笔者希望对研究样本的分析进而归纳出权利人主张的诉请金额能够对最终判赔额度所起到何种程度的影响，这两者具有怎样的关联性。

在研究样本中平均的原告主张的诉请金额为265,238元，法院确定的判赔平均额为98,437元，权利人诉求的平均比率为37%。依照不同诉求满足率区间来统计案件数量得图3，可以发现大部分案件的满足率处于30%到70%之间，而满足率不及10%和超过90%的案件数均较少。进而查看原告诉求满足率超过90%的案件，原告主张的诉求金额均在20万元以上，根据这一统计特点，可以发现在有充足证据证明被告侵权行为给原告造成较大经济损失的情况下，法院亦倾向于给予原告的知识产权以强力的保护，即尽可能足额支持原告的诉求金额。反之，分析满足率不足20%的案件，该部分案件中权利人并没有过多证据证明其因侵权行为造成的损失或者侵权人的获利，但其主张的诉讼金额却处于较高的水平，[4]这反应了即使权利人片面提高主张的诉求金额，在没有相应证据支撑的情况下，法院并不倾向支持原告过高的诉求金额。

而针对大部分案件，法院在最终确定损害赔偿额时也习惯性对原告诉求进行了“打折”，“打折”的逻辑似乎在于权利人的诉求作为一种“要价”，侵权人总要对这种“要价”进行还价，双方对折扣无法达成协议时则由法院裁决。权利人的诉求金额体现了其对涉案知识产权市场价值的自我认知，而法院的判赔金额体现了司法定价，对当事人的行为具有导向功能，能对权利人知识产权市场价值的自我认知进行合理地向下修正。因此，权利人的诉求金额只能确定损害赔偿额的上限，而其并不能直接影响损害赔偿额的确定。

（图3）

侵权主体的性质及规模

从图1可知68%的商标侵权案件判赔额度在10万元以下，分析其中被告大多是位于市场流通环节的自然人、个体工商户、个人独资企业等，具体体现为小型食杂店、烟酒行、网店等。这些被告虽然不是直接制造侵权产品的源头，但实际生产经营过程中由于法律意识淡薄、保存证据不易抑或是刻意隐藏侵权源头等原因，在诉讼中均无法提供关于侵权产品来源方面的证据，以至于无法适用商标法的合法来源抗辩以免除赔偿责任。针对此类侵权主体，在没有侵权产品规模方面的证据时法院在确定损害赔偿额时往往会采取了审慎保守的态度，确定一个相对较低但却不失合理的赔偿数额，一方面规范主观恶性不强的经销商的行为，一方面也使权利人的维权积极性不受打击。

反观判赔10万元以上的案件被告性质主要有两种，一类是规模以上具有批发性质的经销商，[5]一类是侵权产品的生产商或贴牌方。[6]

这两类被告的判赔金额较高的原因不外乎对权利人的正常的商标市场秩序造成了较大影响。侵权产品的生产商作为扰乱市场秩序的侵权源头，在整个侵权链条中处于最关键位置，因此法院在考量判赔金额时自然会附加给生产商以较高的赔偿金额。规模以上带有批发属性的经销商虽非侵权源头，但由于其经营渠道、经营方式可对流通市场产生较大影响，因此一旦确定侵权，其所负担的对应义务也应较重。此外，侵权主体涉及的侵权产品业务是否其唯一业务或主要业务，亦对法院确定赔偿额有着不可忽视的重要作用。可见，侵权主体的性质及规模在法院确定赔偿额中发挥的作用举足轻重。

侵权主体的主观过错

商标侵权行为的认定，并不考虑侵权行为人的主观上的认知，然而在商标侵权赔偿数额的认定方面，却可以将侵权人的主观过错作为参考因素之一。[7]

侵权主体的主观上对是否构成侵权的认知可以分为不知道、推定知道、明知。针对研究对象具体进行分析，三种主观上的认知可分别对应如下情形：

• 侵权人主观上不知道的情形，具体体现为侵权人以合理对价获得侵权产品且其不具备鉴别侵权产品是否构成侵权的能力，多是销售品类繁多的经销商，而侵权产品的生产商一般不适用；[8]

• 推定知道的情形体现为侵权人属于涉案商标的相关公众且涉案商标具有较高的知名度、侵权人采取不合理的低价获得侵权产品、侵权人在经营带有权利人商标的商品时同时经营侵权产品等情形；[9]

• 明知的情形体现为侵权人销售和生产之间具有侵权的意思联络、侵权人采购权利人的商品进行故意模仿制作侵权产品、侵权人通过申请注册与商标权人类似或近似的商标意图使侵权行为合法化、侵权人被任一法律程序曾经被确认侵权后再次实施同一侵权行为等。[10]

针对三种不同的侵权人主观过错，仅在恶意侵权的情形时裁判文书对侵权人的主观过错进行论述外，其他情形下往往一笔带过，并未特意着墨。这与目前我国商标法第六十三条第一款关于恶意侵权情形下的损害赔偿额可适用惩罚性赔偿的规定相吻合。亦体现了侵权主体的主观过错程度与损害赔偿额的确定呈正相关关系。

侵权行为的情节性质

侵权行为的情节性质体现在侵权行为持续的时间、地域范围、侵权产品的数量、利润。即使在未固定其他变量影响的情况下，侵权行为情节性质的这些因素直接与判赔数额形成了高度正相关性。[11]

案例中笔者发现部分已经经过行政处罚或者刑事判决的案件后当事人再次提起民事诉讼时，侵权产品的数额大多是未进入市场流通领域的，也就是说侵权人并未实际获利，在民事侵权案件中亦是参考该项因素并区别不同程度作出了对应不同数额的判决。此外，侵权范围涉及地域越广，下级经销商越多，侵权方式涉及的渠道越多（互联网销售），侵权产品的数量、利润越多，最终的判赔数额也将越高。侵权行为的情节性质最直观反映着侵权结果，可以说是对损害赔偿额的确定起着最重要的决定性因素。

可供参考的商标许可使用费的合理倍数

较为意外的是，研究样本中几乎没有案件涉及商标许可使用费的举证，原因可能在于目前市场上关于商标许可使用的情形仍然较少，商标交易市场并不成熟，部分商标权利基础不稳定，抑或是当事人主观上认为即使提供了商标许可使用费的依据也对最终的判赔金额无法作出过多的影响。

为制止侵权行为支付的合理开支

研究样本中的多数案件将制止侵权行为的合理开支直接并入最终的损害赔偿额中，并未单列。部分案件中针对权利人提供的公证费、差旅费、律师费等票据进行了认定，并得到了法院对于合理开支部分诉求的单项支持，可以看出不同法官对于合理费用是否属于因侵权行为造成的经济损失的看法不同。目前，对于如何确认维权费用的合理部分仍未有明确的裁判规则，更多地属于法官的自由裁量权范畴。

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二、商标侵权诉讼中难以准确认定损害赔偿数额的问题及成因

1、权利人举证难

知识产权诉讼中的权利人举证难并不在于侵权认定的证据中，侵权认定方面的证据只要能够获取侵权产品的样品即可，权利人的举证难问题发生在侵权主体的认定以及侵权损害赔偿数额的证明上。侵权行为存在的前提下，权利人因侵权行为造成的损失，应当由其商品因侵权行为的存在造成的销量影响乘以单件权利人商品的利润来确定。但商品销量影响的原因并非能完全归咎于侵权行为，特别是经济宏观环境的制约，也就是说权利人销量的波动与侵权行为之间并不具有单一的因果关系。例如，处于快速增长期的企业，虽然具有侵权行为的存在，但其承载被侵犯的知识产权的商品销量依然可能处于销量增长的状态；又如，出现侵权产品的同期也出现同样等级的竞争品导致权利人商品的销量下滑等。司法实践中常遇见属于第一种情况，我国的消费市场正在快速的增长过程中，即使存在侵权行为，承载权利人的商标商品销量亦处于增长的过程中，这就导致了权利人因侵权导致的损失难以证明。对于权利人来说，举证难还体现于侵权人的获利，由于权利人举证手段的限制以及侵权源头的隐蔽性，权利人往往难以举证侵权产品的实际销量，只能借助行政、司法等公权力的强制力量进行调查。公权力的调查手段能够获取的证据往往也仅是位于侵权人现场的未流入市场的侵权产品数量，此类产品的侵权获利尚未实现，利润亦无从计算，而已实现的侵权获利数据只由侵权人自行掌握。此外，各地行政机关、司法机关对于权利人的投诉举报、证据保全等申请受理的审查标准实际不统一，亦导致了权利人对于侵权损害赔偿数额认定方面的举证障碍。

2、法院认定证据难

权利人举证难的同时，法院对于权利人提供的证据在认定上似乎也存在着谨慎的态度。阿迪达斯有限公司诉晋江某服装公司侵害商标权一案中[12]，法院在最终认定赔偿数额时未采信原告提供的以侵权产品的数量乘以原告企业的年度经营毛利率的计算方式，认为其与本案不具有直接的因果关系，但将原告提供的证据作为法定赔偿时参考的因素。原因有二，一是利润率是一段时间大量经营数据计算所得均值，并不代表每次经营行为可得利益相同，二是毛利率反映的是企业整体主营业务所得利润占比，不能真实反映销售被侵权商品可能获得的利益。

法院的质疑具有一定的合理性，首先，刑事判决书中认定货值的基准是采取权利人被侵权商品的价格进行认定的，而侵权商品未发生实际销售，价格未知。其次，在原告没有提供证据证明假设在侵权行为不存在的情况下，原告将能够额外获取相同数量的被侵权商品产生的利润。再者，原告仅提供了企业的整体毛利率，并未就同类的被侵权商品的利润率进行举证。正是在假设侵权行为不存在的情况下，还必须刨除市场固有因素（总体经济形势、同类竞品影响、需求增量等）对被侵权商品销量造成的影响，才能适用权利人因侵权行为造成的损失的计算方法相对准确计算出侵权损害赔偿的数额。

3、法定赔偿制度适用广泛化

市场因素的影响不仅对权利人的举证提出了要求，同时也要求法官具备经济学的知识。然而，权利人对于侵权产品关于数量方面的举证都已经有切实困难的情况下，遑论在进行市场因素方面的举证，更何况举证也不一定会得到法院的采信，另一方面，法官在认定侵权损害赔偿数额拥有法定赔偿这一极具自由裁量属性的法宝的情况下，加上案多人少的实际情况，法官也不愿意深入探究其他计算方法的深层逻辑。因此，多方因素共同导致了法定赔偿制度的广泛适用化。

浙江省宁波市中级法院课题组认为泛化使用法定赔偿，则会导致降低判赔数额的精准性和合理性，降低侵权损害赔偿数额与市场价值的契合度。[13]然而，笔者认为，法定赔偿制度具有其天生的优越性，对于快速解决知识产权侵权纠纷甚有裨益。有观点在描述美国的知识产权法定赔偿制度时指出，“法定赔偿的选择使得权利人获得一种强有力的工具。在诉讼程序中，法定赔偿具有重要实务意义，可以使律师在某种程度上作出合理预期。法定赔偿救济消除了证明获利的需要，故不必将宝贵的时间耗费在举证与专家证人的使用上。尤其是在明显且故意的加害行为情形中，法定赔偿可以使诉讼更快结束，有利于促进当事人和解。”[14]

这一观点同样适用于我国知识产权的法定赔偿制度中。对反对适用法定赔偿制度的观点来说，反对者并未就法定赔偿制度是否足以弥补被侵权人的实际损失提出诟病，更多的反对原因在于对法定赔偿适用过程中的法官自由裁量权过大或者认为法官观点趋于保守，赔偿额偏低。笔者认为，无需过度对使用法定赔偿制度确定赔偿数额进行担忧，应当予以构建的是细化法定赔偿的量化规范，通过确立法定赔偿的影响因子和权重比例，对自由裁量权作合理规范，为法官和当事人提供明确指引。

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为了增强法定赔偿的正当性、规范性以及带给当事人相应的可预期性，防止法定赔偿制度随意化，结合司法实践的探索经验，从证据制度、法定赔偿量化规范等方面完善法定赔偿制度，以提高我国的知识产权保护水平。

1、强化证据制度在查明知识产权侵权损害赔偿方面的运用

中办、国办印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》[15]，强调应当建立符合知识产权案件特点的诉讼证据规则，完善证据保全制度、加大法院依职权调取证据力度，建立激励当事人积极、主动提供证据的诉讼机制；充分发挥公证在知识产权案件中固定证据的作用；探索建立证据披露、证据妨碍排除等规则，合理分配举证责任，适当减轻权利人举证负担。

根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，权利人在诉讼中需要承担关于侵权损害赔偿方面的举证证明责任，同时出于知识产权诉讼中侵权信息方面的证据多由侵权人掌握的特点，法院应当在证据保全和调查取证方面加强对权利人的支持力度。

侵权诉讼中法院应当引导权利人就其主张的损害赔偿数额提供初步证据：1、权利的性质及其具体实施情况；2、市场范围及受众；3、权利人或其授权实施知识产权的主体在市场中的地位；4、相关市场的经营交易惯例和同行业经营者的平均收益；5、侵权人是否存在主观过错；6、权利人在相似市场环境中所发生的许可使用费等知识产权经济价值等情况。[16]对于权利人已经提供前述初步证据并申请对侵权人进行证据保全的，法院应当尽力支持；对于在庭审中发现双方对侵权规模争议较大且证据无法核实的，法院视情况应当尽量依职权调查取证查清有关事实。在法院证据保全和调查取证过程中，对于侵权人拒不配合的，应当适用证据妨碍排除规则，在判定赔偿数额时参考权利人的主张和提供的证据根据侵权人拒不配合的情节适当调高赔偿数额。

适当放宽证据披露规则的适用范围，将商标法中的证据披露规定扩展至著作权法及专利法领域，对于权利人初步证明影响损害赔偿数额认定的关键证据（如侵权产品订单、仓储单据、出库单据、仓库管理系统数据、账簿、海关报关凭证等）存在并由侵权人持有的，法院可以责令侵权人提供，为准确确定赔偿数额提供有效依据。此外，需要对举证程度不同的权利人在确定赔偿金额方面作出区别，限制怠于举证的权利人的判赔金额，以鼓励当事人积极主动的在损害赔偿数额方面提供证据，实现“分类施策、比例协调”的保护政策。

2、以影响赔偿数额因子为基础构建法定赔偿制度的量化规范，彰显知识产权司法定价

构建法定赔偿制度的量化规范，需要先明确法定赔偿制度的功能与性质。有学者提出应明确法定赔偿在性质上是“损害赔偿”制度的替代性选择，本质上是为权利人提供一种便利的金钱救济途径，而不再以“损害”作为其计算基础。[17]然而这一观点不具有可操作性，原因在于法定赔偿亦属于损害赔偿的计算方式，制度根基当然不能离开权利人的实际损失。虽然法定赔偿在部分知识产权部门法法条用语上均以权利人侵权遭受损失和侵权人获利难以确定为前提才能适用，这并不代表适用法定赔偿时不考虑侵权损害、获利方面的证据，反而在确定法定赔偿数额时需要进行经济和市场分析，关于损害与获利的证据也是影响法定赔偿数额的重要因素。[18]明确法定赔偿的计算基础后，笔者将尽可能列举影响法定赔偿数额时所考虑的因素，参考浙江高院的“司法层次分析法”提出法定赔偿制度的量化细则。

浙江高院的“司法层次分析法”是指在对权利信息和侵权信息进行综合评估分析的基础上，对评估要素进行全面整合，设置相应权重指标系数，设定层级目标（如高、较高、适中、较低、低），最终通过规范行使自由裁量权来确定法定赔偿数额。其中权利信息的层次分析因素，包括主体信息、产业经营信息、权利类型、权利稳定情况、权利的使用情况、市场价值、剩余保护期限等。侵权信息的层次分析因素是指侵权主体和侵权行为因素，包括主观过错、行为情节、侵权类型、地域范围与时间、诉讼行为等。浙江高院通过两类信息综合评判、相互修正，确定最终的评估层次。[19]

笔者认为，浙江高院提出的“司法层次分析法”具有重要的实践意义，然而在权利信息和侵权信息综合修正方面该方法并没有给出具体操作指向性。对此，笔者提出在具体司法实践中还可以根据影响因子的不同权重具体细化区分。笔者参考“司法层次分析法”将法定赔偿数额划分为五个档次，另将影响因子分为三种层次，高级影响因子用于赔偿数额的初步定档，中级影响因子用于对初步定档后的二次修正，二次修正一般不超过初步定档的上下一个档次，定档后综合考虑前两种因素加上初级影响因子最终确定法定赔偿数额。三种影响因子的分类基于文章首部对于近年来商标侵权案件的调研归纳及规律总结，亦结合了笔者对于影响损害赔偿计算因子的理解。具体影响因子的分类可见下表。

档次（商标侵权为例）	初步定档 （高级）	二次修正 （中级）	档内确定数额 （初级）
150万元以上	侵权行为的情节性质、侵权主体的诉讼行为、权利人受侵权影响情况、类似情形的合理许可费倍数	侵权主体的主观过错、侵权主体的性质及规模、权利对侵权利润的贡献度	权利人的主体信息、权利类型及所处行业、所处地区经济水平因素
100-150万元
50-100万元
10-50万元
10万元以下

表一 法定赔偿档次分类及影响因子层次分类及类型

高级影响因子以侵权行为信息为主，包括侵权行为的情节性质，具体表现为可查证的侵权产品的数量、利润、侵权的地域范围、形式及时间、侵权产品所处的行业平均利率；侵权主体的诉讼行为，具体表现为侵权人是否积极参与诉讼查清事实、是否配合法院证据保全和调查取证、是否存在转移、隐匿证据的行为等不当诉讼行为；权利人受侵权影响情况，即权利人是否因侵权竞品降低自身产品售价、权利人市场是否因侵权竞品价格过低遭受侵蚀、权利人因侵权行为增加的广告及防伪成本等；可供法院参考的类似情形的合理许可费倍数。

中级影响因子以侵权主体信息为主，包括侵权主体的主观过错，具体可分为不知道、推定知道、明知等三类，是否属于故意侵权、恶意侵权等；侵权主体的性质及规模，具体可分为经销商、规模以上的批发商及生产商，区分终端侵权及源头侵权；权利对侵权利润的贡献度，即侵权利润是否单一来源于侵权行为。

初级影响因子以权利主体及性质为主，包括权利人的主体信息，如权利人的企业规模、商誉、经营期间所获荣誉、权利人的商业宣传推广投入等；权利类型及所处行业，如商标权的知名度及显著性、专利权的不同权利类型的创新程度、承载著作权作品的知名度等；所处地区经济水平因素，侵权行为具有区域性时可以结合当地的经济发展水平确定赔偿数额。

知识产权侵权损害赔偿本质上是一种对知识产权市场价值的司法定价行为。知识产权的市场价值取决于交易双方的具体拉锯，侵权行为的发生显示着交易双方的分歧。影响损害赔偿确定的因素体现着权利人与侵权方的谈判筹码，影响着最终司法对损害赔偿的确定。利用影响因子的不同权重构建法定赔偿制度的量化细则及流程，准确确定知识产权损害赔偿数额，既能够体现法官自由裁量权的正当行使，又能够为当事人的市场及诉讼行为提供指引，彰显了知识产权司法保护的主导作用。

结语

我国在知识产权损害赔偿上虽然设置有一定的计算方式，但出于权利人的维权成本及在损失方面举证难等原因，可以预见我国的知识产权诉讼仍将长期适用法定赔偿制度用以确定知识产权侵权损害赔偿数额。证据规则的强化运用能够帮助法官查清知识产权侵权损害赔偿方面的案件事实，法定赔偿制度的量化细则能够帮助法官准确界定法定赔偿额，文章通过实证研究并进行归纳总结后的制度探索希望能够为我国知识产权损害赔偿制度提供些许有益建议。

脚注：

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 1. （2016）闽05民初526号，事实上该案采用的赔偿方式亦属于法定赔偿的范畴。

 2. 这部分研究对象为奥飞公司诉多家商场、购物公司，判赔额在3000元至6000元，案号为（2016）闽05民初189、191、845、853、1509、1510号等；小米公司诉多家通讯器材店，判赔额为10000元，案号为（2016）闽05民初1660、1661、1662、1663号等；泸州老窖公司诉多家烟酒行，判赔额在18000元至20000元，案号为（2016）闽05民初1747、1748、1749、1751号、（2017）闽05民初651、829、833、834号等。其中奥飞公司并未就其涉案商标的知名度进行陈述及举证，小米公司在其诉状中主张其涉案商标具有极高的知名度和影响力，但未提供证据，泸州老窖公司在诉状中主张涉案商标曾被认定驰名商标且提供了部分关于其商标品牌价值的证据。

 3. 德高公司诉多家涂料商行、装饰公司，判赔金额为25000元。波力公司诉某食杂店，判赔金额为20000元。

 4. 如波力公司诉某食杂店，原告主张的诉求金额为300000元，而其提供的侵权证据仅是在被告食杂店购买了单份价值数十元的侵权产品，法院最终确定了20000元的赔偿金额。案号为（2016）闽05民初793号。

 5. 恒福茶业公司诉泉州某商贸有限公司，判赔金额为430992元，案号为（2015）泉民初字第1451号；株式会社爱世克私诉泉州某进出口有限公司、徐某案，判赔金额为550000元，案号为（2014）泉民初字第1762号。

 6. 晋江豪山建材公司诉某建材经营部、景福陶瓷公司，对景福陶瓷公司的判赔金额为300000元，案号为（2016）闽05民初1690号；惠安县惠兴工贸公司诉惠安县鑫美惠石公司、某装饰店，对鑫美惠石公司判赔金额为500000元，案号为（2016）闽05民初924号。

 7. 杜东安，“完善知识产权侵权损害赔偿制度的几点思考”，载于《重庆理工大学学报（社会科学）》2014年第28卷第4期，p147-150。

 8. （2015）泉民初字第867、868号、（2016）闽05民初189、191、658、660、661、662号等。

 9. （2014）泉民初字第1002号、（2015）泉民终字第1088、1090号等。

 10.（2015）泉民初字第787号、（2017）闽05民初1163号。

 11. 泸州老窖公司诉多家烟酒行案中，判赔金额为18000元至25000元之间，从文书的认定中看，该部分案件中多数被告曾经因侵权行为遭受行政处罚，而其中涉及的被控侵权产品数量从数瓶到数十瓶不等，统计后发现判赔金额与侵权产品的数额高度正相关。案号为（2016）闽05民初1748、1749、1881、1884、1885、1886号等。特步公司诉张某案中，侵权产品成交数量为325笔，公证购买支付侵权产品价格为236元，最终判赔30000元，案号为（2015）泉民初字第1088号。东莞徐记食品公司诉陈某案中，侵权产品数量为956箱，经鉴定价值183552元，但未流入市场，最终判赔80000元，案号为（2016）闽05民初400号。广州大旺食品公司诉蔡某及晋江某公司，蔡某涉案侵权产品数量801箱，鉴定价值208673.1元，曾被刑事处罚，晋江某公司涉案侵权产品405箱（未有价值认定），曾被行政处罚，蔡某案判赔200000元，晋江某公司案判赔150000元，案号为（2016）闽05民初1610、1611号。信佳公司诉泉州某电子公司一案中，侵权产品款式多达十数款，且具有网络销售行为，最终判赔数额为100000元，案号为（2016）闽05民初1765号。友臣公司诉泉州某食品公司一案中，侵权产品的销售地域遍及湖南、福建等省份，判赔金额为480000元，案号为（2016）闽05民初1448号。

 12. 案号为（2017）闽05民初1163号。

 13.浙江省宁波市中级人民法院课题组，“知识产权侵权损害赔偿制度之完善”，载《人民司法（应用）》2017年22期，p52-p55。

 14.王迁、谈天、朱翔，“知识产权侵权损害赔偿：问题与反思”。载《知识产权》2016年第5期，p34-39。

 15.中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》（2018年2月27日）。

 16.桂舒，“知识产权侵权损害赔偿定损方法探讨——以知识产权的市场经济价值为视角”，载东南司法评论（2014年卷），p272-p284。

 17.王迁、谈天、朱翔，“知识产权侵权损害赔偿：问题与反思”。载《知识产权》2016年第5期，p34-39。

 18.黄武双、黄骥等著译，《美国商标案件金钱偿还数额的计算：原理与判例》，法律出版社2014年11月第1版，p91。虽然书中描述的是美国《兰哈姆法》中侵犯商标权的法定赔偿制度，但笔者认为我国在确定法定赔偿数额时同样应当参照此规则。

 19.西门子股份公司与新昌县西门子生活电器有限公司、绍兴市邦代电器有限公司、吴炳均侵害商标权及不正当竞争纠纷——适用“司法层次分析法”确定知识产权法定赔偿数额的首次司法实践，浙江法院新闻网，网址‍http://www.zjcourt.cn/art/2017/1/10/art_86_10632.html，访问于2018年6月5日。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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