谈谈关于立体商标的几个典型问题
文 / 袁博 上海市第二中级人民法院
立体商标是指具有长、宽、高三个维度，能使相关消费者区分商品来源的一类商标。尽管定义非常清楚，但相对于平面商标，立体商标在注册、使用和侵权判定方面都显得较为复杂。
一
关于立体商标的注册
01
不得具有功能性
我国《商标法》对三维标志申请注册为立体商标附加了“非功能性”的限制，即“仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”不得注册。不难看出，与传统二维平面商标注册的限制性条件相比，立体商标最大的不同在于它的“非功能性”。传统的二维商标如文字、图形、图文组合等均是平面形式，这些平面标识一般不会具有什么技术功能，相比之下，由于在物理形态上很多与商品本身难以分离，许多立体商标一旦获准注册，就会在事实上造成对某种商品外形上的垄断，尤为严重的是，当某种商品形状具有功能性的情况下，这种注册就会造成该企业对公共利益的不合理的攫取。[1]
因此，与传统商标不同，立体商标要想取得保护，除了要具有平面商标所必需的显著性之外，还要满足非功能性的限制条件。事实上，将“非功能性”作为此类商标注册的限制性条件，已成为各国商标立法之通例。[2]
行文至此，人们会自然产生疑问：
立体商标仅仅是传统平面商标在维度上的扩张，理应遵循传统商标理论，而传统理论是将“防止混淆”作为商标权得以产生的基础和核心，如果承认这一前提，那么对于那种虽然带有功能性但是经过使用确实能表明商品来源的立体商标，是否能在注册原则之外为其预留例外的空间呢？换言之，如果标识具有功能性，能否通过使用获得显著性来弥补这一缺陷呢？
对于这一问题，国外已经通过立法和司法实践予以明确的否定回答。《英国商标法》第3条第2款、《德国商标法》第3条第2款、《日本商标法》第4条第1款均规定，具有功能性的形状或者三维造型是绝对不能作为商标受保护的，即使通过使用获得显著性也不行。[3]在飞利浦三头剃须刀外形商标案中，飞利浦公司的由三个呈等边三角形排列的旋转刀头组成的剃须刀，经过20年的独家生产、销售，导致消费者一看到三头剃须刀就会想到飞利浦公司。欧共体法院虽然承认无论是长期的商业使用还是事实上的垄断地位都可能使一种为达到技术效果或使商品具有实质性价值所必需的形状产生出“第二含义”并获得显著性，但最终仍然认为，只要商品的外形是为了实现某种技术效果或使商品具有实质性价值所必需的，无论其是否具有显著性，都不能注册为商标。显然，并非所有具有显著性的标识都可以被注册为商标，正如美国第五巡回法院的霍尔佐夫法官在艾伦·伍德钢铁案判决中所言“具有功能性的新颖外形或外观不能通过获得第二含义而使其作为商标被独占”。[4]
02
必须具有显著性
不具有显著性就不构成商标，更不能获得商标注册，这一条件在平面商标扩展为三维的立体商标后在基于表明商品来源这一基本前提下同样适用，因此，立体商标的注册必须要具有显著性这是无可争议的。值得注意的是，很多企业容易陷入一个误区，即认为立体商标可以和平面商标一样，在大量使用后具备“获得显著性”，从而可以获得商标注册。这种误区的错误在于：很多立体商标在去除平面标识后，并不必然能像平面商标那样因为长期营销而发挥商品来源的识别作用。举个例子。瑞士雀巢公司奇巧（KitKat）巧克力威化的“四指”外形很长一段时间被国外审查机关认为缺乏显著性，因此拒绝核准其注册为立体商标。
（雀巢奇巧巧克力威化的“四指”外形）
原因在于，对于雀巢的“四指”立体商标，如上图所示，是没有雀巢LOGO的，在一般的消费者看来，很容易将其理解为一般巧克力威化的产品外形。这是因为，由于长期的消费习惯，消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。因此，在此种情况下，除非商标申请人能证明该标识已通过大量商业使用具备了足够的“获得显著性”，否则，不能获准注册。
03
不要求“立体”形状本身具有显著性
常见的立体商标很容易让人们产生一个误区——认为立体商标要获得申请必须要具备较为独特的立体外形。事实上，无论是从商标审查标准还是从国外实践分析，我们都不难对此观点作出否定。
首先，从《商标审查及审理标准》（2017年版）来看，三维标志和其他平面要素的组合显著性的判断存在三种情形：
（1）商标由具有显著特征的三维标志和具有显著特征的其他平面标志的组合而成，该立体商标具有显著特征。
（2）商标由具有显著特征的三维标志和不具有显著特征的其他平面标志组合而成，该立体商标具有显著特征。
（3）商标由不具有显著特征的三维标志和具有显著特征的其他平面标志组合而成，该立体商标具有显著特征，但该商标注册后的专用权保护范围应仅限于具有显著特征的平面标志部分。
不难看出，立体商标整体是否具有显著性并不要求“立体”本身具有显著性（仅仅是保护范围不同罢了）。
同样，国外实践中也并不认为立体商标整体是否具有显著性取决于“立体”本身是否具有显著性。如前所述，实践中存在一类三维标识，这种标示属于商品包装物本身的立体外形，本来缺乏显著性，然而设计者又在上面附加了图文组合等标识或装饰，从而使其具备了使消费者获得商品来源认知效果的作用。不难看出，此种情形下的立体商标，仅仅在维度形式上与平面商标有别，在显著性的判断和内容的表达上与平面商标并无实质的不同。例如，在国际注册第763835号“LU及图”商标申请案中，法国GENERALE BISCULT公司申请商标指定使用商品为“糖”等。虽然该商标的整体可以被视为商品包装物本身的常见外形，但由于包含具有显著特征的文字“LU”，因而整体上仍被认为具备了显著特征从而获准注册。[5]
从本质上看，这种由常见立体形状和图文标识所组成的立体商标，也属于一种特殊的“组合商标”，而组合商标的显著性并不要求组成商标的每个元素都具有显著性。例如，常见的平面图文组合商标中，通常由文字要素加图案要素构成，但是我们并不会因为其中的文字要素或者图案要素没有显著性，就否定整个组合商标的显著性。事实上，只要其中的任一要素满足令消费者辨识出商品来源的要求，我们就不会从整体上否定该组合商标的显著性。基于同样的道理，我们也不应该因为立体标识的一部分组成元素欠缺显著性而从整体上予以否定。
二
关于立体商标的使用
这方面的典型问题就是将一个平面商标化为立体商标用于商业实践，可以视为平面商标的“实际使用”从而免于三年不使用而被撤销吗？我们先来看登载于今年5月17日《中国知识产权报》上的一个真实的案例——《将平面标志用作立体形态属于商标性使用吗？》。
该案的诉争商标系由猴子图形构成的平面商标，而核心争议就是VF公司采取以手提包挂件形式出现的立体“猴子吊坠”能否视为对平面商标的立体化的“实际使用”从而避免被“撤三”？对此，北京知识产权法院经审理认为，诉争商标的标志系为猴子图形，属于普通的平面图形商标，相关公众不会将立体“猴子吊饰”识别为诉争商标，挂在手提包袋侧面的立体“猴子吊饰”不属于诉争商标这一平面商标的使用方式，而实为一种立体商标的使用方式，不能被视为对诉争商标的使用。
二审中北京市高级人民法院同样认为，VF公司提交的相关证据并未显示作为平面商标的诉争商标，而以手提包挂件形式出现的立体“猴子吊坠”与作为平面商标的诉争商标在标志构成、表现形式等方面存在明显区别，二者属于不同的标志，VF公司对立体“猴子吊坠”的使用不能作为诉争商标的使用证据来用以维持诉争商标的注册。从这一案例不难看出，我国对于商标的实际使用采取的是严格立场，对平面商标的立体化使用并不能视为对平面商标在注册期间内的“实际使用”。
三
关于立体商标的侵权判定
01
侵权比对需要考虑包装
在涉及立体商标的侵权比对时，需要考虑涉案的立体商标能否在被消费之前就处于消费者的视线范围之内，如果答案是否定的（例如观察视线被包装阻隔），那么就会影响侵权与否的判定。我们来看一个真实的案例。在曾经非常著名的“伟哥”商标案中，北京市高级人民法院二审认为，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用，因此即使其外部形状与涉案立体商标相近似，但不会使消费者产生混淆，故而侵权不成立。从该案可以看出，包装对于立体商标的侵权比对，可以起到一个物理上的阻碍作用。
02
侵权比对不需考虑维度差别
在商业实践中，部分企业将他人注册的平面商标图样化入自己的商品形状，即将他人的二维商标变为自己的三维立体商标（一般为未注册商标）并实际使用，是否构成对他人的平面商标的侵权？对于此种情形，结论恰恰与前面提及的“关于立体商标的实际使用”的结论相反，一般认为维度的差别并不影响侵权的成立。我们来看一个真实的案例。
在海淀法院一审审结的全星公司与FYNC公司商标权纠纷一案中，原告在中国对图形商标
脚注：
1.黄晖：《商品及其包装外形的显著性对取得商标保护的影响》，载《工商行政管理》2001年第21期。
2.曹世华：《商标类型扩展对商标注册规则的冲击及其应对》，载《电子知识产权》2007年第11期。
3.杜颖：《商标法中的功能性原则——以美国法为中心的初步分析》，载《比较法研究》2009年第1期。
4.Alan Wood Steel Co. v. Watson, 150F. Supp. 861, 862(D. D. C. 1957).
5.汪泽：《立体商标的审查：<商标审查标准>之二》，载《中国专利与商标》2008年第2期。
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