质疑黑洞“照片”的可版权性
文 / 雷征伟 华东政法大学知识产权学院
视觉中国的“黑洞事件”引发了极大的舆论关注，舆论的焦点在于：视觉中国是否获得了黑洞“照片”原始权利人的授权，继受取得了该“照片”的著作权，从而能够禁止他人未经许可对该“照片”加以商业性使用。然而，对该问题回应的前提是：黑洞“照片”能否构成著作权法意义上的作品。
王迁教授在接受中央电视台的采访时曾明确指出：黑洞 “照片”是由八台射电望远镜，收集黑洞附近的这种相关的信息，传回超级计算机，经过了复杂的计算，按照既定的程序和公式，推算出一个图像，其与日常生活中用摄像机来拍摄的照片完全不同，是对宇宙中客观存在的现象，进行的一个比较精确和客观的一种反映，属于事实本身，难以构成作品。
对此，有不同的观点认为：黑洞的拍摄与日常摄影并无二致：后者需要摄影师通过拍摄角度、光线、距离等一系列选择，所得的照片构成摄影作品，前者同样需要对射电望远镜的地点、大小以及拍摄对象的“选择”，因此，后者所得的黑洞“照片”同样属于摄影作品；[1]类似的观点还有：EHT团队在观测对象确定、观测点安排、数据收集及数据处理等每一个环节无不进行着选择与判断，在此基础上形成的“黑洞图片”可以体现“创作性”。[2]本文作者认为：上述观点曲解了独创性中“创”的内涵，忽视了科学成果的特性。
上述观点的核心在于：认为只要创作者可以“选择与判断”，必然能够满足独创性中“创”的要求。事实上，独创性中“创”是指源于本人表达的智力创作成果，且这种智力创作需达到一定的高度——能够体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性。[3]在“孙新争与马居奎侵害著作权纠纷”案中，最高人民法院明确指出：独立创作可能会在作品上留下个人印迹，这时个人印迹成为判断作品独创性的重要根据。[4]需要注意的是：体现作者的个性的前提是必须给作者留下能够让其发挥智力选择与判断的创作空间。带着镣铐跳舞的八股文：取材于四书五经，必须用孔孟的语气，不允许自由发挥，句子的长短、字的繁简、声调高低等也都要相对成文，字数也有限制，留给应试者发挥其个性化的智力选择与判断的空间是微乎其微的，难以反映出应试者的个性，故称八股文禁锢了读书人的思想。
因此，并非任何的选择与判断都能反映出创作者的个性，个性的前提是留有一定的创作空间，没有留给创作者发挥其聪明才智空间的“选择与判断”难以反映个性，不满足独创性中“创”的要求，其成果并非著作权法意义上的作品。下文将以摄影作品为例，分析摄影作品中作者个性的具体体现。
（一）对拍摄对象和效果的选择和判断是作者个性的反映
摄影作品自1886年《伯尔尼公约》缔结之初就在公约的保护范围内，但并非作为“文学和艺术领域”内的作品。例如1908年《伯尔尼公约》柏林文本在第2条第1款（列举了所有“文学和艺术领域”内的作品）中未规定摄影作品，而是在第3条单独规定：“公约同样适用对摄影作品的保护。”直到1948年布鲁塞尔外交会议修订以后，摄影作品才被第2条第1款明确列举出来，与其他所有作品一同构成《伯尔尼公约》中“文学和艺术领域”内的作品，上述第3条的单独规定也被删去。这种修订的原因在于：摄影作品与文字、音乐等作品不同。摄影是对客观世界的真实反映，要求“所见即所得”，摄影师对主题、光线、角度等的选择，可能涉及相当大的技巧成分。[5]可见，第3条的单独规定表明：摄影作品不同于其他“文学和艺术领域”内的作品，摄影师对主题、光线、角度等的选择是一种技巧，不像文学和艺术作品一样反映作者个性的；将摄影作品纳入第2条第1款则表明：公约承认摄影师对主题、光线、角度等的选择是个性的反映。
两大法系代表性国家的立法和司法实践进一步验证并发展了公约的观点。就大陆法系而言，以德国为例，其著作权法把规定在第2条第1款第5项的摄影作品（Lichtbildwerke）和第72条的照片（Lichtbilder）区分开来。前者要求是“个人智力创造的成果”，即表达了摄影师的艺术观点和创造力，后者是指不属于艺术性的摄影，例如平庸的业余爱好者所摄制的照片。[6]就摄影作品而言，摄影师的个性（Individualität）并非体现于拍摄主题（Motiv）本身，而是体现在对细节（Bildausschnitt）、视角（Perspektive）、光线（Beleuchtung）、锐度（Bildschärfe）、拍摄时间和地点（Ort und dem Moment）、相机的型号（Typs）、镜头（Objektivs）、胶卷（Films）、光圈（Blende）、曝光时间（Zeit）以及后期加工编辑等的个性化选择。[7] 就英美法系而言，早在1884年，美国联邦最高法院认为，摄影师对人物姿势、配饰、光线以及人物表情的安排，能够达到摄影作品所要求的独创性。可见，绝大多数照片都能构成美国版权法中的摄影作品，因为“再适度不过的个性表达（expression of personality）都能满足独创性的要求”，例如人物姿势的摆放、唤起摄影师想要的表情、光线、角度、相机和胶卷的选择。[8]
我国的司法实践中，法院亦认为摄影师对拍摄对象和效果的选择和判断是作者个性的反映。在“乔天富与重庆华龙公司侵害著作权纠纷”案中，重庆市高级人民法院法院认为：“37幅图片均是原告借助数码相机、利用光线条件等记录的客观景象创作而成，从取图的画面、取图的角度、画面的亮度，局部的光彩等都凝聚了其创造性的劳动，属于具有独创性的作品。”[9]在“薛华克与燕娅娅、北京翰海公司侵害著作权纠纷”案中，北京市第二中级人民法院同样认为“具体到原告的涉案摄影作品，其独创性在于拍摄时对拍摄对象的选择、拍摄时机与角度的把握、拍摄技能的运用以及后期的编辑处理等，创作过程体现了原告个人的判断和思考。”[10]
（二）“纯粹翻拍”（slavish copying）无法反映作者个性
如上所述，摄影是对客观世界的真实反映，因此，日常生活中有大量摄影取材于原作品，例如对名画、图书等作品的翻拍。不可否认的是，此类摄影同样存在拍摄者的“选择与判断”——好的角度和光线效果可以让被拍摄的原作品更加清晰，从而最好地重现原作品的全貌。
然而，这种为精确再现原作品而进行的拍摄给拍摄者留下的创作空间非常小，拍摄更多的是“复制”原作品的表达，所得照片并无来源于拍摄者自身的智力创作[11]。这种“选择与判断”没有体现拍摄者的个性，无法产生独创性的火花（spark of originality），反而体现的是拍摄者技巧和努力（skill and effort），所得照片并非摄影作品。[12]同样的，在上述“乔天富与重庆华龙公司”案中，尽管法院认为其中的37幅图片构成摄影作品，但也同时指出：“编号为45的图片的拍摄对象是空军第三飞行学院 ‘红鹰’飞行表演队队徽，仅系对该队徽的简单复制，并未体现出拍摄者的独创性，不能认定为受《著作权法》保护的作品。”[13]总之，没有创作空间的“选择与判断”无法反映创作者的个性，不满足独创性中“创”的要求。
就目前的科技水平而言，科研人员只能通过射电望远镜来接收不可见光反射的数据，利用“使用图像块优先的连续高分辨率图像还原” [14]的算法，重构（reconstruct）出黑洞的图像数据，最终通过软件将黑洞的图像可视化地呈现出来。如上所述，体现独创性的“选择与判断”必须体现作者的个性，然而，黑洞“拍摄”是严谨精确的科学成果，天然地排斥个性，没有留给科研人员丝毫的创作空间。具体而言：
第一，所谓对拍摄对象的“选择”。事实上，EHT项目“选择并拍摄”了两个黑洞——银河系中心的Sgr A*和室女座星系团的Messier 87，4月10日公布的是后者的“照片”。这种选择是根据严谨的科学依据，毫无任何个性可言：并非所有黑洞都符合成像条件，黑洞是非常非常小，能够成像的黑洞，毫无疑问角直径必须足够大。由于黑洞事件视界的大小与其质量成正比，这也就意味着黑洞的质量越大，事件视界就越大，也越适合成像。因此，距离我们近的超大质量黑洞是完美的黑洞成像候选体。[15]
第二，所谓对射电望远镜位置的“选择”。射电望远镜的大小是通过“瑞利判据”计算得出的，通俗来说，就是想要看的更远，望远镜就必须越大。经过“瑞利判据”的计算，所需望远镜的直径必须要大于8000千米（地球半径约为6400千米），由于无法实际上造出如此庞大的望远镜，于是科研人员利用“甚长基线干涉测量”技术，将特定位置的8台望远镜模拟成一个和地球相当大的巨型望远镜。因此，8台望远镜的位置有着严格的要求，非“选座”而是计算得出——连接起来构成一个尽可能大的圆形。
显然，如果科研人员对8台望远镜位置的“选择与安排”能够反映其个性，例如中国7台，美国1台，根本无法“模拟成一个和地球相当大的巨型望远镜”。望远镜位置的“选择”是本次观察成败之关键，这种“选择”的要求是极其严苛的，容不得科研人员一丝的个性。
第三，所谓对黑洞数据处理的“选择”。射电望远镜收集了海量数据，数据处理利用了CHIRP算法，该算法由麻省理工学院计算机科学人工智能实验室的Katie Bouman博士发明，其在TED的演讲中介绍了该算法的作用：“开发一种既可以重构最合理的图像，又能使得图像符合望远镜所测量到的信息的算法。就像法医素描师通过有限的信息，结合自己对人脸结构的认知，画出一张画像一样……如果我们在地球的每一处都装上望远镜，那么这个算法并不重要（this will be trivial）”[16]。
可见，该算法以望远镜所测量到的信息为依据，就好比法医素描师（而非普通画家）必须严格按照被害人提供的有限的信息，画出尽可能接近犯罪嫌疑人的画像，算法和法医素描都是利用极其专业的技巧来还原事实，这种特殊性导致创作空间的无限压缩，难以体现出科研人员的个性。
此外，有观点认为：“（黑洞照片）经过研究人员利用超算技术精细化分析和处理后，才生成了有着独创性的思想表达，所以应属于版权法保护的摄影作品” [17]。
换言之，该观点认为：科研人员通过算法对数据进行处理的这一过程体现了科研人员的个性。对此，算法学的皇皇巨著《算法导论》指出：“算法就是定义良好的计算过程，它取一组值作为输入，并产生一个或一组值作为输出……如果一个算法对其每一个输入实例，都能输出唯一的正确结果并停止，则称它是正确的……”[18]因此，正确的算法必须满足确定性（又称非二义性），即相同的输入（input）只能得出相同的输出（output），输入与输出存在唯一对应关系，任何掌握该算法的人，只要输入相同的内容，都能得出相同的输出结果，这一过程毫无使用者的创作空间，无法反映其个性，输出的结果难以满足“创”的要求，故不构成作品。
第四，所谓对黑洞“光线”的“选择”。本次观测“选择”接收的光的波长为1.3毫米，属于不可见光，原因在于该波段的光的辐射量最多且不受地球大气层散射的影响，能够尽可能多地被射电望远镜所接收，因此，这种“选择”同样无从反映科研人员的个性，仍是经过严谨计算的科学结果。[19]需要区别的是，日常摄影与黑洞“拍摄”不同，仅有前者对光线的选择能够反映摄影师的个性。摄影界的权威著作指出：光对摄影的重要性是不言而喻的，光是摄影的核心，摄影（photography）是由光（photo）和绘画（graphy）两个希腊单词组成的，摄影也因此被称为“光的绘画”，光线是摄影的根本，知识丰富的摄影师都会认识到他们拍摄的不是物体，而是光线，以及光线描绘物体的方式或者物体发射光线的方式。[20]不言而喻，这里的光仅指可见光，摄影师对可视化万物的选择和判断才能反映其个性，只有先看到，或者在看到的瞬间进行拍摄，才有发挥其个性化选择和判断的创作空间可言[21]，即便是世界顶级的摄影师，也无法在蒙蔽双眼时拍摄出反映其对拍摄对象独特理解的照片，摄影是一种视觉艺术。
第五，所谓对黑洞“颜色”的“选择”。黑洞“拍摄”利用的是不可见光，“照片”中的颜色并非黑洞周围实际的颜色，而是软件后期合成的结果。射电望远镜观察到的是黑洞某一区域电磁密度（光度）的分布，软件根据射电望远镜捕获的光度分布的数据，用不同的颜色合成出黑洞的 “照片”。这种颜色的“选择”不含创作空间，颜色与光度高低存在唯一对应关系。
宾夕法尼亚州立大学天文和天体物理系的副教授Derek Fox指出：黄色是最强烈的辐射，红色不那么强烈，黑色是很少或根本没有辐射。[22]因此，黑洞“颜色”是通过计算机软件进行视觉化处理的结果，这种视觉处理丝毫没有夸张的艺术成分，而是对黑洞光度分布的精确反映，颜色与光度分布存在一一对应关系，没有反映科研人员个性的选择与判断。此外，根据“多普勒效应”，由于黑洞周围的物质围绕黑洞旋转，因此，如果这些物质离地球越来越近，则光度比较高，反之则比较低，这就解释了为什么黑洞“照片”下半部分偏亮，上半部分偏暗。
可见，这一视觉化的过程并非“用一种独特的色彩呈现方式，将一种人们肉眼本来不可能看到的想象图景通过色彩的悬殊变化而表现出的黑洞现象的外部特征和结构” [23]，相反，这一“上色”的过程严格依据黑洞周围的光度分布，换言之，“该制作过程没有一丝人为选择在里面”[24]，根据“色彩悬殊变化的色彩呈现方式”认为黑洞“照片”属于著作权法中的图形作品（示意图）的观点亦不能成立。
黑洞“照片”并非著作权法意义中的任何作品，而是严谨精确的科学成果。著作权法并不排斥对科学领域内作品的保护，其原因并非作品中包含了科学的内容（content），而是该作品的表达是一种科学的形式（form），这种表达位于“文学和艺术领域”与“科学领域”的交集。[25]因此，著作权法并不保护单纯的科学成果，科研人员为此所做的一切“选择和判断”，旨在严谨、精确地满足自然科学规律，这一过程 “扼杀”了科研人员的创作空间，天然地排斥着个性，科学不同于艺术。黑洞“照片”属于作品的观点缺乏对科研人员的尊敬，法学学者需要对自然科学抱有敬畏之心。
脚注：
向上滑动阅览
[1] 参见方晓红：《与王迁老师商榷：“黑洞”照片是不是作品？》，载微信公众号“IP控控”，2019年4月29日。
[2] 参见陈敬：《拨开迷雾看“黑洞图片”是否构成作品》，载微信公众号“知产力”，2019年4月15日。
[3] 参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第27页。
[4] 最高人民法院(2016)最高法民申2136号民事裁定书。
[5] 参见【澳】山姆·里基森，【美】简·金斯伯格 著，郭寿康，刘波林等译：《国际版权与邻接权：伯尔尼公约及公约以外的新发展（上卷）》 ，中国人民大学出版社2016年版，第382页
[6] 【德】M·雷炳德 著，张恩民 译：《著作权法》，法律出版社2005年版，第151、528页。
[7] Erbs/Kohlhaas/Kaiser, UrhG § 2, Rn. 30, 31. Erbs/Kohlhaas/Kaiser, 223. EL Januar 2019, UrhG § 2, Rn. 30, 31.
[8] Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191 (S.D.N.Y. 1999), at 197.
[9] 重庆市高级人民法院(2013)渝高法民终字第261号民事判决书。
[10] 北京市第二中级人民法院(2012)二中民终字第11682号民事判决书。
[11] 参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第203页。
[12] See Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191 (S.D.N.Y. 1999), at 198.
[13] 重庆市高级人民法院(2013)渝高法民终字第261号民事判决书。
[14] 即CHIRP（Continuous High-resolution Image Reconstruction using Patch priors）
[15] 参见中国科学院上海天文台：《刚刚，世界上首张黑洞图像出炉》，载微信公众号“中国科学院上海天文台”，2019年4月10日。
[16] Seehttps://www.youtube.com/watch?v=BIvezCVcsYs, last visited: May 17, 2019.
[17] 丛立先：《打击知识产权领域“流氓”行为》，载《经济日报》2019年4月15日09版。
[18] 【美】Thomas H. Cormen等著，殷建平等 译：《算法导论》，机械出版社2013年版，第3页。
[19] 清华大学物理系教授楼宇庆指出：旋转黑洞附近时空会被严重弯曲拖曳，快速旋转的吸积盘物质的电磁辐射在此弯曲时空中传播成像。人们可以通过此类模型的参数调整拟合与观测到的吸积盘物质的电磁辐射像来获取黑洞“事件视界”的轮廓像。我们是在这个意义上“拍摄黑洞”或称“看”到黑洞的。江悟、路如森等：《首张黑洞照片参与者亲述：我们怎样给黑洞拍照 | 附专家采访》，载微信公众号“返朴”，2019年4月10日。
[20] 【美】Bruce Barnbaum著，樊智毅译：《摄影的艺术》，人民邮电出版社2012年版，第75页。
[21] 当然，这一说法有且仅有一个特例，即盲人拍照。对盲人而言，“黑暗不只一种，光会以各异的方式渗入眼睛，盲人能随之感受到变幻的色彩、温柔的光屑、细如飞蛾的翅翼，甚或超然于光影之外的一切；感官也不只一种，即使看不见，也能去闻、去触、去听、去尝、去感受迎面而来的人类世界。”参见新浪读书：《盲人如何拍照：<失明的摄影师>带来独特的“非视觉摄影”》，http://book.sina.com.cn/news/xsxx/2018-10-14/doc-ifxeuwws4269343.shtml，访问日期：2019年5月17日。但无论如何，盲人拍照所依赖的残存视觉、听觉和触觉，亦有非同常人的个性化选择和判断的空间。
[22] See Space: Why Is the First-Ever Black Hole Photo an Orange Ring? https://www.space.com/why-black-hole-image-orange.html，last visited: May 17, 2019.
[23] 袁博：《“黑洞照片”中的版权“黑洞”》，载微信公众号“知产力”《专业解读：视觉中国的版权“黑洞”》一文，2019年4月12日。
[24] Hexly：《黑洞图片不应构成著作权法意义上的作品》，载微信公众号“IPRdaily”，2019年4月13日。本文作者赞同该作者的观点。
[25] 参见世界知识产权组织：《保护文学和艺术伯尔尼公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第218页。
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
近期活动 1
想看更多经典案例？
聆听更多精彩点评？
游闽键律师带你畅游知产世界！
近期活动 2
“2019年MIP全球知识产权及创新峰会”
6月26日上海召开!
报名详情请戳！👇
近期活动 3
“听书”火热上线，详情请戳！👇
近期活动 4
你有一本电子游戏宝典待查收，详情请戳！👇
近期热文
SHIPA