从司法判例看商标共存协议之争

文 / 娱乐法律人

申请商标是否能获准注册，受制于多重因素的影响。

在已获准注册商标数量极其庞大的今天，申请商标越来越难做到“完全的与众不同”，而为获准注册，最重要的因素之一即为商标共存协议（或商标共存协议书）。

以某法院商标申请驳回复审行政纠纷案例为例，据不完全统计，2016年至2018年8月，该法院共受理商标申请驳回复审行政案件9438件。其中，案件中涉及商标共存协议共计258件，占比2.73％。也就是说，当事人在258件案件中提出了在案诉争商标申请人与引证商标权利人的商标共存主张。

在随机抽取的36份判决中，法官均认可将商标共存协议作为判断商标近似性的重要依据，这与2019年4月24日施行的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（简称《审理指南》）明确将共存协议可以作为排除诉争商标与引证商标是否构成近似商标混淆的初步证据的规定，不谋而合。

但司法实践中，商标共存协议仅仅是排除混淆的初步证据，至于是否被法官采纳，则需综合考虑具体案情、法官对商标共存协议的态度等因素，而不同法官在共存协议对商标近似性判断的影响程度上，存在一定差异。

一、商标共存协议至上

在（2018）京73行初3090号一案中，诉争商标 “CAMEL及图”的申请人，与引证商标第4335076号“CAMEL HONOURABLE及图”商标权利人、第3539685号“CAMELCROWN及图”商标权利人达成了商标共存协议。法院据此认为由于原告已与引证商标权利人签订了共存协议，因此上述引证商标不再构成诉争商标的注册障碍，并因此撤销了商评委的被诉决定。

司法实践中，此类判决并不在于少数。在（2018）京73行初4345号、（2018）京73行初1838号、（2018）京73行初5808号、（2018）京73行初6216号和（2018）京73行初296号判决中，均呈现了此类观点。

笔者认为，法官极大尊重了商标共存协议，将引证商标权利人的私权进行了放大，即私权至上。

二、共存协议不能排除完全相同

在（2018）京73行初236号一案中，诉争商标第19662729号“金麒麟”的申请人，与第10918178号“琻麒麟”商标引证商标权利人达成了商标共存协议。

法院认定，在判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标时，除应考虑两商标标识本身的异同因素以外，亦应同时考虑和尊重注册在先的引证商标权人的意见。

除对在相同商品上申请注册完全相同的商标，以通过商标共存协议的形式规避商标法确立的商标权共有制度的情形外，对于在相同或者类似者商品上申请注册的近似商标，应当将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据。在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似商品或者服务上申请注册的，通常不宜再认定两商标构成近似商标。

司法实践中，（2018）京73行初5907号、（2018）京73行初5360号、5361号、5362号、5363号、5359号、2887号等判决，均支持了上述观点，占据了抽样调查的绝对多数。此观点亦得到了北京市高级人民法院的认可（详见（2016）京行终1536号行政判决书）。

三、商标共存协议不能排除高度近似

在（2018）京73行初2123号一案中，诉争商标第1270770号“IONIQ”商标申请人与引证商标第1134940号“IGNIO”商标权利人，达成了商标共存协议。

法院认为，如果认为商标共存协议能够使在后的近似商标获得注册，那就意味着在先注册、在先初步审定、在先申请注册的商标权利人有权改变商标应当具有区分性这个法定规则，有权取舍谁可以离在先商标近一点。

法律规定商标应当具有区分性并非仅出于对在先商标权的保护，更出于对社会公共利益的考量，商标的区分性能够使消费者快速辨识产源并建立消费喜好，而如果允许代表不同产源和品质的近似商标共存，则不可避免会增加消费者的辨识成本，甚至可能使消费者产生误认误购，从而损害消费者合法利益。

如果两商标指定使用的商品或者服务类别相同或基本无异，商标标识本身亦不存在可以被明显识别的差异，则即便在先商标权人同意两商标共存，亦可不予核准在后商标注册。

因为如前所述，这会影响到商标共存关系的利害关系人之一消费者的利益。据此法院认定诉争商标与引证商标标识相似度极高，判决驳回了原告的诉讼请求。司法实践中，（2018）京73行初549号、（2018）京73行初9390号等亦呈现出此类观点。

第二种、第三种观点均考虑了私权即商标共存协议与公共利益的关系，但是第二种观点只排斥诉争商标与引证商标完全相同的情况，第三种观点则以高度近似即混淆为判断标准。

虽然《审理指南》15.12第一款明确规定：引证商标与诉争商标的商标标志相同或者基本相同，且使用在相同或者类似商品上的，不能仅以共存协议为依据，准予诉争商标的注册申请。但是15.12第二款又规定：引证商标与诉争商标的商标标志近似，使用在相同或者类似商品上，引证商标权利人出具共存协议的，在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标不构成近似商标。

基本相同和近似的界限在哪里？个案不同，认定不同；法官不同，认定不同。《审理指南》虽然极大统一了商标共存协议的适用标准，但却未能彻底解决商标共存协议的问题；商标共存协议的观点和实践之争，过去存在，将来亦会存在。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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