要素省略发明权利要求的撰写

文 | 左正超 顶峰知识产权

要素省略发明的概念源自于《专利审查指南2010》第二部分第四章第4.6节的规定：“要素变更的发明，包括要素关系改变的发明、要素替代的发明和要素省略的发明。”以及第4.6.3节的规定：“要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明”、“如果发明省去一项或多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创造性”、“如果发明与现有技术相比，发明省去一项或多项要素（例如，一项产品发明省去了一个或多个零、部件或者一项方法发明省去一步或多步工序）后，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具备创造性。”

要素省略的发明是指要素的省略，而不是特征的省略，专利审查指南里举例说的是产品或方法中的要素省略了，要素省略了必然带来特征的变化，而且要素省略发明一般是针对创造性判断的，至于是否具备新颖性，则要看具体情况。

在材料或化学产品领域，一些省略要素发明可以认为要素即特征。但是其他领域，要素不等同于特征，要素省略虽然带来了特征的变化，比如成分之间的相互作用关系，比如零件元器件之间的相互连接关系，比如方法中步骤的时间顺序关系，这些变化都是产生技术效果的表述，属于技术特征，但不能简单地将要素和特征画上等号。

在探讨如何对要素省略发明的新颖性进行判断之前，需要先了解下新颖性的概念以及相关的规定。

新颖性解决的是某项技术以前是否出现过，创造性不但要求该技术没有出现，还需要相应的技术含量，因此在绝大多数情况下，某项发明创造如果没有新颖性，那就不会获得授权，也就没有必须要再去判断是否存在创造性了。一般来说，没有新颖性也就不会有创造性。一项发明只有在具备新颖性的前提下，才判断其是否具备创造性。

《专利审查指南2010》第二部分第三章第3.1节规定：“在进行新颖性判断时，审查员首先应当判断被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质上相同，如果专利申请与对比文件公开的内容相比，其权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为同样的发明或者实用新型。”

《专利审查指南2010》第二部分第三章第3.2.1节规定：“如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。另外，上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术内容。”

以化学领域的新颖性判断为例，涉案专利的权利要求是一种化合物，包括A+B，对比文件的化合物为A+B+C，如果涉案专利A+B为开放性的话，对比文件A+B+C是涉案专利的一个技术方案，破坏涉案专利的新颖性，不存在要素省略的问题。如果涉案专利A+B为封闭式的话，A+B与A+B+C是完全不同的两个技术方案，具有新颖性，同时可以根据要素省略的方法判断是否具有创造性。

涉案专利只说了元素的组成，而没有说明元素之间的相互关系，只有考察化合物等化学领域产品权利要求的省略要素发明的新颖性时才会考虑封闭式和开放式。而机械类和电学领域的权利要求不仅仅考察元素数量，还考察元素之间的相互关系，这时候是不是封闭的权利要求就不是那么重要了。

比如，对比文件是一种装置，包括A部件，B部件，C部件，A部件经B部件连接至C部件，涉案专利的权利要求是一种装置，包括直接相连的A部件和C部件。新申请缺少了B部件的连接依然能够实现技术方案，解决技术问题，所以也是省略要素发明，它省略了现有技术中解决该技术问题必不可少的部分，其省略不属于隐含的可直接地、毫无意义地确定的技术内容，因此具有新颖性。至于创造性，则要看A部件和C部件的直接连接是否显而易见。

在北京市高级人民法院（2011）高行终字第1426号案件中，国家知识产权局和法院均认为结构专利的权利要求中没有隐含排除了某一技术特征的意思，就不认为它是要素省略的发明。

因此针对上述装置的案例，权利要求没有明确A部件和C部件直接相连时，则应当明确能排除B部件，例如：一种装置，包括相互连接的A部件和C部件，排除B部件。这种否定式的开放式写法，则相对于对比文件（一种装置，包括A部件，B部件，C部件，A部件经B部件连接至C部件）具备新颖性了。

要素省略的发明的权利要求，无论是肯定式还是否定式，首先要保证清楚，这是重要的前提。总的来说，对于化学类组合物的省略要素发明一般而言是采用封闭式权利要求表述；对于机械或者方法类的省略要素发明，只要其连接关系或者位置关系或者顺序关系因为要素的省略造成技术特征发生变化，采用正常肯定式的表述即可。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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