域外传真 | “香蕉服”可版权吗？一探“艺术性”和“实用性”的分离
文 / 张芷璇
一、“香蕉服”可版权吗？
你觉得上图中的“香蕉服”可以获得版权法的保护吗？如果有人未经许可，制作与之构成实质性相似的“香蕉服”套装，构成版权侵权吗？近日，美国第三巡回法院在Silvertop Associates, Inc. v. Kangaroo Manufacturing, Inc.一案中给出了肯定回答。
原告Silvertop Associates（以Rasta Imposta的名义经营），是一家万圣节服装制造商。2010年，其获得了全身款香蕉套装（如上图左）的版权登记。两年后，其与Yagoozoon公司开展商业合作。然而合作结束后，由Yagoozoon同一创始人创建的公司Kangaroo，被发现未经许可，销售与上图所示“香蕉服”构成实质性相似的套装（如上图中、右）。Rasta于是以版权侵权将Kangaroo诉至法院。[1]
本案中被告对于其销售行为的存在无异议，但其主要抗辩理由在于，原告的“香蕉服”根本没有版权。但法院认为，对于“实用物品（useful articles）”而言，如果“具有图画、图表或雕塑等特征，并且能够独立于功能性部分存在的，”则这些特征可以单独获得版权法的保护，即“分离性分析（separability analysis）”。涉案“香蕉服”作为“实用物品”，其具有颜色、线条、形状和长度的艺术特征，且这些特征能够独立于服装作为一个单独的雕塑作品而存在，满足版权法的适格性。
该案中法院大量援引了联邦最高法院在Star Athletica, L.L.C. v. Varsity Brands, Inc.一案中的意见。[2]该案同样涉及了服装设计中所包含的“艺术元素”能否获得版权法保护的问题。并通过该案，确立了“分离性两步测试法”在服装类实用艺术品上的适用。
二、美国“可分离性测试”标准的确立
对于兼具“实用性”与“艺术性”的“实用艺术品”能否给予版权保护这一问题，美国司法实践和理论学界曾一度争论不休。直到1954年标志性的 Mazer v. Stein案[3]的出现，意味着实用艺术品获得版权保护的障碍被消除，前提是必须满足“可分离性标准”。
1976年美国《版权法》修订，以法案的形式明确了“可分离性标准”，其第 101定义条款中规定：绘画、图形、雕刻作品包含实用艺术品；对于工艺品，保护工艺品的形状而不是其机械或实用方面；对于实用品的外观设计，如果其包含的绘画、图形、雕刻特征能够与实用品的实用功能分离和独立存在，保护能够分离和独立存在的部分。在该法案的国会报告中，进一步明确可分离包含“物理上分离（physical separability）”和“概念上分离（conceptual separability）”，只要满足其一即可。
1.物理上的分离（physical separability）
“物理上的分离”可分离是指实用艺术品的实用功能部分和艺术部分可以在物理上加以分离。例如 Mazer v. Stein案中，该案涉及一件灯座上放置有人体舞蹈造型雕像的台灯是否能够受到版权法保护的问题。美国最高法院认定，“舞者雕像”是否是放置于台灯底座上，是否获得了专利保护资格，都不妨碍其获得版权保护。由于“舞者雕像”能够独立于台灯的功能性特征而构成了“物理上的分离”，故而其艺术特征能够独立出来作为艺术品而受到版权法保护。
2.概念上的分离（conceptual separability）
“概念上的分离”是指一件实用艺术品的艺术特征即便无法满足在“物理上”与实用功能的分离，但只要在“概念上”二者可以分离，同样可以获得版权法的保护。其典型案例为1980年的Kieselstein-cord v. Accessories By Pearl,Inc.案，[4]在该案中，原告要求保护一种雕刻有精美装饰性皮带扣。但上诉人认为，涉案皮带扣属于实用艺术品，但装饰性雕刻不能从物理上与其实用功能分离开。法院经审理认为，“涉案皮带扣的雕塑特征虽然没法在物理上与其实用功能相分离，但是就整体而言，其主要装饰性方面从观念上可以从所附属的实用功能上分离开来。”
从上述两则案件来看，无论是“物理上可分离”还是“观念上可分离”，首先都肯定实用艺术品作为版权法保护客体的可能性。然而，也为之设立一个前提条件：只有艺术特征和实用功能能够在物理上或者观念上分离的使用艺术品，才能够获得版权法的保护。
三、“可分离性标准”在我国的实践
案号 | 涉案客体 | 是否保护 | 保护要件 |
（2013）浙甬知初字第142号 | 女王刷子（一穿长裙的美女，头发是刷子形状） | 是 | 应当具有实用性、艺术性、独创性和可复制性四个要件。 |
（2013）民申字第1262号 | 乐高玩具积木块 | 部分具有美术作品创造力高度的予以保护 | 对于既有欣赏价值又有实用价值的客体而言，其是否可以作为美术作品保护取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力，那些不属于美学领域的智力劳动则与独创性无关。 |
（2014）沪一中民五（知）终字第107号 | 森林家族系列玩具 | 是 | 首先，其实用功能和艺术美感必须能够相互独立；其次，其能够独立存在的艺术设计具有独创性。 |
（2014）高民（知）终字第3451号 | 歼十飞机（单座） | 否 | 第一，属于文学、艺术和科学领域内的智力创作；第二，具有独创性；第三，能够以某种有形形式复制。 第四，作为美术作品，需满足“实用”方面与“艺术”方面可以相互独立。 |
四、如何认定“概念上可分离”
相对于“物理上可分离”标准而言，“概念上可分离”认定可谓是一个国际性难题，几乎所有采用“可分离标准”的国家都深受其扰。而美国通过在大量司法实践中的摸索，形成了多种认定模式，下文择其中典型予以介绍，或可给我国的实践提供借鉴。
1.肩并肩（side by side）分离法
该方法来源于美国版权局的实践，[5]其含义为：只要艺术特征和实用艺术品能够并存（exist side by side），能够被视为一件艺术品、一件实用品单独存在，那么就是可分离的。例如腰带和带扣上的装饰；服装上的图案等等。
2. 主要次要（Primary/Subsidiary）分离法
上述Kieselstein-cord v. Accessories By Pearl,Inc.案不仅开“概念上可分离”之先河，也确立了主要次要（Primary/Subsidiary）分离法。[6]第二巡回法院在该案中指出，带扣虽然具有功能性，但其装饰作用在该案中是主要的，因而可以认定分离，享有版权保护。
3.客观需要法
该判断方法出自美国第二巡回法庭在1985年的 Barnhart 一案中，Carol Barnhart 公司制作了仿真人体躯干模特来展示衣服，之后其他竞争对手进行仿冒。第二巡回法院认定该人体模特的艺术特征与其实用功能客观上不可避免地纠缠在一起，不能受到版权法的保护。[7]
从以上判断方法可以看出，美国司法实践中对于“概念上的分离”的认定也是存在较大争议的。而“香蕉服”和此前“拉拉队服”案的出现，无疑给分离法的认定带来了较为灵活的适用空间。我国虽然司法实践尚未形成统一的意见，但学界普遍认同美国“可分离性标准”作为实用艺术品可版权性的判定要件。而对上述测试法的研究，将会给我国实践中类似情境的“可分离性”认定提供丰富的可借鉴经验。
参考文献：
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[1] Silvertop Associates Inc. v. Kangaroo Manufacturing Inc., No. 18-2266 (3d Cir. 2019).[2] See Star Athletica, L.L.C. v. Varsity Brands, Inc., 137 S. Ct. 1002 (2017).
[3] Mazer v. Stein, 347 U.S. (1954).
[4] Kieselstein-Cord v. Accessories by Pearl, Inc., 632 F.2d 989 (2d Cir. 1980).
[5] COMPENDIUM III of Copyright Office Practices§924.2(B) (2014).
[6] 同注4。
[7] Carol Barnhart Inc. v. Econ. Cover Corp., 773 F.2d(2d Cir.1985).
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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