实用艺术作品的外观设计专利失效后能否继续受著作权法保护？

摘要：实用艺术作品的外观设计专利失效后能否继续受著作权法的保护？目前不论是依据权利冲突理论，还是双重保护理论，可以继续受保护已经成为理论和实务的主流观点。但这种观点的主流性，不等于法律适用合乎逻辑。在著作权法修订草案送审稿中特别规定实用艺术作品保护期限为25年，与《伯尔尼公约》规定一致，尽管已经对实用艺术作品的特殊性做了充分考虑，但这种保护与专利法又产生新的矛盾。直接将专利法对外观设计保护期限修改为25年的观点也值得商榷。在现有法律框架下，如何面对实用艺术作品这一新增客体？根据知识产权是私权，意思自治是私权的核心，实用艺术作品的外观设计专利失效后能否继续受著作权法的保护需法律做拟制规定：视权利人选择而定，即权利人对实用艺术作品已经申请的外观设计专利失效后，申请行为视为对著作权的放弃，不得继续受著作权法保护，反之，权利人申请外观设计专利未失效的，由著作权法予以保护。

关键词：实用艺术作品；外观设计专利；私权意思自治；择一保护

据国家知识产权局公布的信息显示，2019年上半年，我国外观设计专利申请34.1万件，外观设计专利授权26.8万件。截至2019年6月底，外观设计专利有效量为 168.1万件。[1]虽然外观设计专利与实用艺术作品分属不同权利体系，适用法律规范不同，但二者亦有可比之处。笔者猜测，被授权外观设计专利的产品中有不少也是符合实用艺术作品认定标准的，而实用艺术作品的外观设计专利失效后能否继续受著作权法保护，这一问题是值得研究的。

正在进行的著作权法修改拟明确将“实用艺术作品”增列为著作权保护的客体，并规定其保护期为25年，[2]但是并没有提到著作权与外观设计专利权之间冲突解决。著作权与外观设计专利权二者之间的竞合与权利冲突问题依旧还是存在于司法界和理论界热点和焦点问题，实践中和理论上对实用艺术作品的外观设计专利失效后能否继续受著作权法保护分歧较大。本文在现有研究基础上，尝试提供一种解决思路。

一、提出问题

案例一：三茂公司于1998年3月25日与案外人董文海签订了“包装装潢制作合同书”,合同约定,三茂公司委托董文海设计“金唛"香麻油的包装标贴,三茂公司对该标贴享有著作权。1999年9月22日,三茂公司在广东省第五届食品博览会上发表了该标贴作品。2000年3月16日,经三茂公司同意,三茂公司法定代表人王三茂以个人名义,将该包装标贴向国家知识产权局申请了专利号为ZL00304773.3的外观设计专利,该外观设计专利授权公告日为2000年10月18日。2003年11月份,三茂公司因未缴纳专利年费,该专利失效。永隆商行于1998年开始经销贴有涉案标贴的三茂公司香麻油。[3]

法院认为：三茂公司对同一涉案标贴作品,既享有著作权,也曾经享有外观设计专利权。三茂公司对涉案标贴作品的著作权依法应受法律保护。同时,三茂公司自愿将涉案标贴申请并获得外观设计专利权,从版权的保护进入工业产权的保护。该外观设计专利因未缴纳年费,已经失效,进入了公有领域,已经成为社会公众均可以使用的公共财富,因此,三茂公司的外观设计专利权不再受法律保护,不能禁止他人在相同或类似的产品上使用相同或近似的外观设计。

案例二：2004年，北京特普丽装饰装帧材料有限公司设计人员设计了《莫奈》系列壁纸，特普丽公司随后投入生产。2007年3月30日，特普丽公司将前述壁纸申请外观设计专利，并获得外观设计专利权。后因未及时缴纳专利年费，该专利权于2010年3月30日终止。特普丽公司发现常州淘米装饰材料有限公司生产销售的一款壁纸所使用的图案与特普丽公司享有著作权的《莫奈》壁纸图案相同，并且淘米公司在某商城米素旗舰店销售该产品。

图为涉案《莫奈》壁纸图案

特普丽公司认为其专利权虽然终止，但前述壁纸属于美术作品，应当受著作权法保护，淘米公司的上述行为侵犯了特普丽公司关于涉案作品的著作权，故诉至法院，请求判令淘米公司停止侵权、赔偿损失。[4]

法院认为：法律并不禁止权利人在同一客体上享有多种民事权利。在作品基础上获得的外观设计专利，权利人同时拥有专利权和著作权，两种权利并行不悖。当外观设计专利权终止后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享有的著作权依然存在，应受到著作权法的保护。

上述两个非常近似的案例，法院的裁判为什么会截然不同呢？

二、实用艺术作品两种保护模式的对比

（一）实用艺术作品与外观设计专利的对比

区别	实用艺术作品	外观设计专利
客体	具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。	产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
权利取得	著作权自完成之日起即产生著作权。	外观设计专利自专利审批之日起获得专利权。
保护期限	实用艺术品的著作权保护期限是25年，自作品完成之日起计算。	外观设计专利保护期限为10年，自申请日起计算。
权利取得要件	重在“独创性”，即“独立创作”+“创造性”。	外观设计专利权要求“新颖性”+“创造性”。
构成侵权的要件	著作权的侵权，未经著作权人许可，复制、使用其作品，均构成侵权。	外观设计专利的侵权，则是实施专利的行为，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。

（二）实用艺术作品双重保护的不同观点

实用艺术品外观设计专利权到期后，著作权能不能继续对其进行保护？目前主要有以下两种观点：

一种观点认为：实用艺术品外观设计专利权到期后，著作权可以继续对其进行保护。实用艺术品之所以可以受到外观设计专利权和著作权双重保护，其根本原因在于实用艺术品既具有实用性又具有艺术性。正是这种双重属性，使得实用艺术品可以同时获得专利权和著作权的双重保护。

在我国司法实践中，存在著作权和外观设计专利权双重保护的案例，很多法律界人士也认为实用艺术品外观设计专利权到期后，著作权可以继续对其进行保护，其原因主要在于以下三个方面：

第一，我国法律并未禁止对实用艺术品进行专利权与著作权的双重保护。知识产权作为私权，“法无禁止即可为”。我国法律并未禁止权利人在同一客体上享有多种民事权利，只要满足相应法律对保护客体的要求，实用艺术品就可以获得专利权和著作权的双重保护。专利权与著作权并不是对立与排斥的关系，两者在知识产权的框架下，各自发挥着各自的作用，不管是专利法还是著作权法，均要通过法律平衡权利人的权利和义务，平衡权利人和社会公众的利益。既然实用艺术品可以获得专利权和著作权，那么其相应的权利和义务便应当由专利法和著作权法分别进行规定和调整，专利权保护的到期失效并不会影响著作权保护的有效存续。

第二，专利权和著作权对于实用艺术品的保护具有明显区别，这也正是双重保护合理性的基础。外观设计专利权保护的是实用艺术品的外观设计，即其形状、图案及色彩方面的新设计，而著作权保护的是实用艺术品中符合作品定义的具有独创性的艺术作品；专利权保护的是财产权，具有排他性，著作权保护的既有财产权，又有人身权；专利权采用先申请制，因申请获取，著作权自作品完成之日起即自动产生等。单一的保护不能有效地保护实用艺术品的设计，因此，对实用艺术品进行专利权和著作权的双重保护合法且合理。

第三，从司法实践看，大多数国家的法律和我国大多数的司法案例都支持对实用艺术品进行专利权和著作权的双重保护。目前，美、英、德、日等主要国家，尽管对可保护的实用艺术品的范围解释和保护模式不尽相同，但均对实用艺术品给予专利权和著作权的双重保护。而在我国已有的司法判例中，占主流的观点也认为可以给予实用艺术品外观设计专利权和著作权的双重保护。

另一种观点认为：实用艺术品外观设计专利权到期后，著作权不可以继续对其进行保护。在实用艺术品外观设计专利权到期后，对其继续进行著作权的保护，从一定程度上来说是重复保护。知识产权是直接对客体相关利益进行配置的法律工具，知识产权与经济利益是密不可分的，重复保护使权利人的权利得到不合理扩张，必然会损害公众利益。这种重复保护目前存在的主要问题如下：

第一、实用艺术品的界定模糊，实践中争议较大。实用艺术品兼具“实用性”和“艺术性”，但是目前对于判断“实用性”和“艺术性”的标准尚不明确。在司法实践中，诉讼双方往往在“艺术性”上有所争议，对于产品设计是否能达到著作权法中艺术作品的高度分歧很大，而实践中确实没有可以参考、量化的标准。就外观设计专利而言，其定义中也有明确的关于美感的要求，因此，如果实用艺术品的“艺术性”标准的门槛过低，那么大部分外观设计专利都可以认为是实用艺术品，受到著作权法保护，而这明显是与立法目的相违背的。

第二、重复保护违背知识产权平衡理论。知识产权应当追求“激励”与“共享”，“专有”与“共有”之间的平衡，权利人和社会公众的利益应当均衡考量。重复保护扩张了权利人的利益，自然会削减社会公众的利益。法律给予权利人知识产权的保护，正是其智力创造性劳动成果的合理对价。实际而言，很难说实用艺术品设计比其他工业品和艺术品设计付出了更多的智力劳动，因此，在实用艺术品的外观设计专利权到期后，再继续给予著作权保护，对于其他工业品和艺术品设计而言明显有失公平。

第三、重复保护有损专利制度。专利制度通过给予权利人短期的垄断换取公众对创新的自由使用。如果允许重复保护，在专利权到期后，本应将进入公有领域内的实用艺术品设计，却仍处于著作权法的保护中，这显然与社会公众对专利制度的认识有别。再考虑到实用艺术品的界定模糊，这会让公众对到底什么样的外观设计专利权到期后能进入公有领域产生疑问。此外，重复保护还会增加行政部门、司法部门的保护成本。[5]

三、实用艺术作品保护的法律选择

实用艺术作品的著作权和外观设计专利保护，单独分析某一实用艺术作品的保护，实际上目前还存在一些对实用艺术作品本身的争议，[6]譬如：如何判断实用艺术作品功能性与艺术性的分离？实用艺术作品应当达到较高水准的艺术创作高度如何衡量？实用艺术作品申请外观设计专利时对新颖性如何确定？这些都是实用艺术作品作为新客体保护可能会遇到的问题。而实用艺术作品获得外观设计专利失效后的保护，则属于对实用艺术作品已经获得保护后的新问题的一种制度设计和价值平衡。

实用艺术品外观设计专利失效后，不论是支持著作权继续对其进行保护，还是反对继续保护，在现行法律框架体系内都有一定的道理。但在法律逻辑上，著作权与专利制度协调性上冲突也很明显。实用艺术品的特殊性在于实用性和艺术性二者兼备，这种特殊性在司法实践中，部分法院提出应采用较高的独创性判断标准，严格审查实用艺术作品的独创性，避免因适用过低判断标准对专利制度存在价值的损害。这种“个案判断”的方法，学理上的分析并没有解决实务中遇到的困难。也有学者认为，我国《专利法》有必要借鉴欧盟的规则，规定给予外观设计专利权“首期5年，可续展4次，最长25年”的保护。[7]

笔者认为，实用艺术作品的外观设计专利失效后能否继续受著作权法的保护？答案是否定的。但这种否定绝非是对权利人权利的漠视，而是对权利人意思自治前提下对救济权利选择的认可，法律只是出于利益平衡顺水推舟的做了拟制。为什么要如此构建已经取得外观设计专利但失效的实用艺术作品保护制度？原因在于，实用艺术作品的认定本身就存在一些不确定性，这种不确定性是著作权规定“审美意义”本身就具有的。而外观设计专利给予的社会稳定预期不得不考虑，不能因为实用艺术作品这个新客体的出现打乱专利制度。

在这种前提下，本文认为知识产权原本就属于私权，在私权领域当事人意思自治是核心，既然当事人一开始对实用艺术作品申请外观设计专利获得授权，这种选择客观上体现了当事人的意愿，对权利已经得到保护，尽管这种保护不一定十分充分，但考虑法律适用的逻辑性，维护知识产权保护体系性，法律拟制当事人选择对实用艺术作品外观设计专利保护是对著作权保护的放弃（择一保护），这种放弃正是法律拟制对社会利益衡量和法律体系性考虑的结果。

最后，需要强调的是，本文绝非主张对实用艺术作品不可以双重保护，在权利人申请外观设计专利未到期的情况下，仍然可以适用双重保护。（本文仅代表笔者个人观点）

脚注：

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1.数据来源：国家知识产权局，新闻报道http://www.epbiao.com/shangbiaos/26927.html。 2.《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第五条第（九）项规定，实用艺术作品是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。第二十九条第三款规定，实用艺术作品，其发表权的保护期为二十五年，但作品自创作完成后二十五年内未发表的，本法不再保护；其著作权中的财产权的保护期为首次发表后二十五年，但作品自创作完成后二十五年内未发表的，本法不再保护。3. 广东省高级人民法院(2005)粤高法民三终字第236号民事判决书。4.一审：常州中院（2014）常知民初字第85号民事判决书；二审：江苏高院（2015）苏知民终字第00037号民事判决书。5.详细论述参见董博严、刘增，《实用艺术品的外观设计专利权保护与著作权保护》，载中国知识产权资讯网，2018年6月21日。6.参见王迁著：《著作权法》，第97页，北京中国人民大学出版社，2015。7.参见张伟君，《实用艺术作品著作权保护与外观设计专利保护的协调》，载《知识产权》2013年第9期。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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