水果姐金曲“Dark Horse”涉嫌侵权，艺术借鉴VS非法剽窃界限为何？

文 | 张芷璇

一、事件始末

近日，一则著作权侵权案例引发了美国音乐产业的热烈关注，其甚至被称为“将永久改变流行乐坛”的案件。[1]而这则案件正是由被国内歌迷们亲切称为“水果姐”Katy Perry的热门金曲“Dark Horse”所引发的。

（图片来源于Katy Perry 歌曲“Dark Horse”MV）

7月29日，洛杉矶联邦法院陪审团认定，热门歌曲“Dark Horse”与歌手Marcus Gray在2008年发行的rap歌曲“Joyful Noise”在节拍上构成实质性相似，侵犯了后者的著作权。该认定结果一出，引发音乐界一片哗然。

（图片来源于ABS新闻视频截图）

难以想象，一个是著名的流行音乐歌手，一个是小众的基督徒歌手；一首是获得过格莱美音乐奖提名、在超级碗上进行表演的热门歌曲，一首是影响力极其有限的rap歌曲。前者怎么就会构成对后者的著作权侵权呢？

两首歌曲的相似之处仅在于其六音符段落和节拍，并不在于歌词或完整录音中。

但是令人惊讶的是，陪审团却认定6位“Dark Horse”的创作者以及歌曲的发行销售商都须承担侵权责任。其中包括仅创作了歌词部分的Perry以及Sarah Hudson,以及负责了rap部分的Juciy J。

而这一认定受到被告方的强烈抗议，Perry的律师Christine Lepera更是公开表示“Dark Horse”一案的裁决是“对正义的歪曲”。他仍未在本案中根本不存在“接触”也不存在“实质性相似”。因为两首歌的唯一相同之处——C和B音律的均匀分布是不应受到著作权法保护的常见表达。Lepera进一步表示，“原告试图占有构建音乐的基石，音乐中的音名应当是能为所有人所用的。”

而该判决也引发了众多的专业音乐人士的网络论战。一部分音乐家和作曲家同意陪审团的比较结果。但另外的一些专业人士则非常担忧该案给音乐创作带来的潜在影响。

流行音乐播客节目主持人Charlie Harding认为，“任何人都不应该占有过去、现在和未来的艺术的这些核心构件。”

曾为《Keeping Up With the Kardashians》和《American Greed》等节目创作音乐的德克萨斯州作曲家Paul Croteau也在他的Ins上表示，“Katy Perry被一个在音乐上无知的陪审团抢劫了。”

这已经不是美国音乐史上第一起引发业界如此轰动的著作权侵权纠纷了。众所周知，在艺术领域，向前人作品进行模仿借鉴对于艺术的创作来说不可避免，而音乐的创作也正是如此。

那么，“艺术借鉴”与“著作权侵权”之间的边界究竟如何划定呢？

究竟有没有形成统一的认定标准呢？

请跟随小编一起来解读美国的音乐著作权侵权认定。

二、美国音乐著作权侵权认定标准

（一）“接触+实质性相似”标准

1. 接触

“接触”指的是被控侵权人有合理的机会听到或者看到原告的版权作品，或者有机会出现在“接触期间( Access Period )” : 从原告的创作日到被告创作日期间。[2]

在互联网环境下，证明被控侵权人对于权利人的作品满足“接触”要件较为容易。因为一旦音乐作品发布于网站或各大音乐软件平台，无论其多么小众，都是具有被被控侵权人接触的可能性的。例如在“Dark Horse”一案中，就因为原告的歌曲“Joyful Noise”已经在YouTube等平台进行了发布，陪审团认定被告具有“接触”的可能性，而不论原告是否事实上真的听过这首音乐。

2. 实质性相似

“实质性相似”是一个非常模糊的概念，即便在创设这一认定标准的美国，对于这一概念也没有明确的判定标准。

在美国司法实践中，对于“实质性相似”的判断往往通过以下两个参数来尽量使之客观化：

（1）从相似段落的“量”和“质”要求，单纯的复制数量并不必然导致侵权的成立，还需要这些复制片段同时具有一定价值；

（2）判断主体，究竟应该是普通听众（Ordinary Obersever）还是音乐专家（Expert Testimony）来作出是否构成“实质性相似”的判断。

然而这两个参数之下的侵权/不侵权的界限究竟为何，美国的司法实践中也在不断摸索。

（二）美国司法实践的摸索

1. 复制（Copying）/非法盗用（Unlawful Appropriation）测试法

以美国第二巡回法院为代表的复制（Copying）/非法盗用（Unlawful Appropriation）测试法，将音乐侵权认定分为了两个步骤：一是“事实上的复制”存在；二是被告构成非法盗用。

适用该测试法的典型案例为Arnstein v. Porter[3]案，法院要求原告首先证明“事实上的复制”的存在，即两个音乐作品之间是否存在“接触”，以及相似程度是否“充分”。“相似性的证明力越强，所需关于接触的证明力要求就越低。”[4]为了判断独立创作和抄袭的各自可能性，在这一阶段，专家意见（Expert Testimony）是被接受的。并且两个作品是作为整体进行对比，既包含了受著作权保护的也包括了不受保护的内容。在证明了“事实上的复制”的基础上，法院才会从“普通观察者（Ordinary Obersever）”的视角上来判断是否构成“非法盗用”。

然而随着Arnstein确立的两步法的适用，其展现出的缺陷也愈来愈突出。主要体现法院在对“实质性相似”术语使用上的混乱，间接也导致了两个认定阶段证据的混用，甚至架空了对于“事实上复制”的认定。

2. 外在（Extrinsic Test）/内在（Intrinsic Test）测试法

该测试法以第九巡回法院为代表，在原有两部分的认定模式下进行了完善。

第一步，“外在”测试，来源于Krofft案[5]中法院的适用，这是法院对于思想的相似性进行一种客观对比。[6]该步骤的目的在于首先通过过滤不受版权保护的元素，包括思想、事实以及依据场景原则，来限制对可版权元素的保护。而在这个阶段，专家的解剖和分析是不可或缺的。

第二步，“内在”测试，与第二巡回法院的“普通观察者”测试很相似，内在测试完全是主观的，并且是基于“普通观察者”对作品的“整体概念和感觉”的反映，[7]而不包含专家测试和剖析。

然而该测试法也具有其固有缺陷，即在“外在”测试阶段，对于哪些要素应该为重要的音乐构成要素，本应作为客观意见的专家也难以达成共识，并最终导致了“内在”测试阶段普通观察者的判断混乱。[8]

对于现有侵权认定路径的担忧，在“Blurred Lines”案中达到顶峰。该案中，第九巡回法院通过外在/内在测试法认定“Blurred Lines”对于原告歌曲“Got to Give It Up”中元素的“插值（interpolated）”行为构成侵权。而原告歌曲中的很多元素并不是原告独创的部分，被告的专家引证了多首之前的歌曲同样使用了很多同样的诉称侵权的元素。基于对前人音乐进行“采样（Sample）”在音乐创作中是如此常见，这一判决结果使得很多音乐创作者陷入“疑似”版权侵权的边缘地带。此次的“Dark Horse”一案同样加剧了此种担忧。

三、对我国的侵权认定标准的启示

（一）我国现有认定模式

我国对于音乐侵权认定的标准，法律法规中并没有明确的规定。在部分司法实践中，采用了与美国的“接触+实质性相似”相近似的标准。而对于其中难点“实质性相似”的判定，行业中形成了两种常见的认定模式：

（1）8小节以上雷同标准；[9]

（2）整首伴奏中主和弦部分基本相同，属和弦达到60%的相似；[10]

但是这两种认定模式却仍各自存在着一定的局限性。其一体现为“量变”是否一定能引起“质变”？这两种方式都是通过对曲谱相似部分进行“量化”，设定达到侵权的“上限”，但是这个“上限”是否合理？却无从论证。其二是对判断主体的要求过高，基于这两种认定模式，判断主体须为音乐专家或专业的鉴定机构，而此类人群或机构的资质尚未形成统一的标准。

（二）如何把握“借鉴”与“抄袭”的界限

即便是在美国这样司法实践经验丰富的国家，对于音乐作品的“实质性相似”的认定标准尚且难以把控，足以说明这个问题的复杂程度。难点主要来自于，不同的音乐作品听众对于音乐的整体“感觉”和“关注点”判断的主观性难以避免；不同音乐风格，不同的旋律、节奏、和声乐理等要素的在不同音乐中的价值也有所不同。结合美国的司法实践，可以从以下两个方面对我国的司法认定进行完善。

1. 立法层面确立侵权判断标准

虽然我国某些案件已经实质上采用了类似“接触+实质性相似”的认定标准，但是并没有在法律法规中予以明确。作为大陆法系国家，我国有必要在立法层面对该标准加以明确，避免在著作权侵权案件中面临无法可依的境地。

2.明确侵权判断主体

无论是“普通观察者”还是“专家意见”，在对于相似性判断时都难免具有主观性。同时也面临着公信力缺乏的问题。相对而言，“鉴定机构”作为无利害关系的第三方，同时又是我国《民事诉讼法》明确予以确认的证据类型，具备了客观中立的特性，满足作为判断主体的要求。因而，法定鉴定机构应为判定音乐侵权的最佳选择。但是目前我国专业鉴定机构资质不一，的确是超出本文讨论范畴的另一个棘手问题。

3.排除不受著作权法保护的元素

著作权法是对于具有“独创性的表达”的元素进行保护。而对于思想或是创造空间过小的基础性元素（如单个的单词），不能够受到著作权法意义上的保护。而在音乐领域，对于受著作权法保护/不受保护的元素之判断则更为困难。这与著作权法起源于对“文字作品”的保护有关，在音乐作品等领域并不那么具有兼容性。[11]此时就更需要具有专业资质的判断主体对其进行“过滤”。

结语

艺术的进步从来不是来自于从无到有的创作。正如Picasso所说：“好的艺术家借鉴，伟大的艺术家盗窃”，可见模仿借鉴前人作品对于艺术创作的重要启发意义。因而在进行具体的音乐或其他艺术作品侵权认定时，须谨慎把握“合理借鉴”与“版权侵权”之间的界限，秉持激励创新的著作权法宗旨，莫要凉了创作者们的心！

参考文献：

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[1] https://www.thefader.com/2019/08/01/katy-perry-dark-horse-lawsuit-blurred-lines-copyright-essay-2019，最后访问时间：2019年8月9日。[2] Christine Lepera，Michael Manuelian，Music Plagiarism: A Framework For Litigation，Entertainment and Sports Lawyer, 1997( Summer) ．[3] Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).[4] 见注3。[5] Sid & Mart Krofft Television Prods., Inc. v. McDonald's Corp., 562 F.2d 1157, 1164 (9th Cir. 1977).[6] Krofft, 562 F.2d at 1164.[7] 见注5。[8] 崔立红：《音乐作品抄袭的版权侵权认定标准及其抗辩》，载于《山东大学学报》，2012年第1期，第106页。[9] 蒋凯：《中国音乐著作权管理与诉讼》，知识产权出版社，2008 年版，第 23 页。[10] 李甫梁：《音乐抄袭侵权问题研究》，中国政法大学硕士学位论文，2010 年，第 2 页。[11] William F. Patry, Copyright Law and Practice, THE BUREAU OF NATIONAL AFFAIRS (2000), available at http://digital-law-online.info/patry/patry5.html.

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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