谈谈版权、商标、专利和商业秘密的交叉保护

文 / 袁博 上海市第二中级人民法院

在我国传统文化的“三十六计”中，对于间接实现某个军事目的的计策就有四种，分别是“指桑骂槐”、“声东击西”、“釜底抽薪”和“围魏救赵”。同样，在知识产权的维权中，合理利用版权、商标、专利和商业秘密的不同特点，进行交叉运用从而间接实现特定的诉讼目的，同样是一种独特有效的思路，以下具体分析。

一、用版权保护商标和专利

1、用版权保护商标

近年来，利用在先著作权阻止他人商标注册的商标异议不断增加。具体而言，就是在援引《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定时主张他人申请注册的商标侵犯了自己的在先创作完成的作品所享有著作权。时至今日，对于商标异议中在先作品独创性的认定，大量的案例在实践中已经形成了较为成熟的规则。例如下图中的“a”，虽然只是字母，但结合了笑脸形象，因此北京一中院在判决中指出，“本案中，……引证商标中的笑脸图形，由英文字母a和笑脸图形组合而成，设计较为独特，具有较高的独创性，符合著作权法意义上的作品标准”。

2、用版权保护专利

近年来，出现了一些因为专利文件（专利说明书、说明书附图）的版权而引发的纠纷。从表面来看，这非常不可思议，因为在一般人看来，专利文件上所体现的是实用性的技术思想，这与“只保护表达不保护思想”的著作权相去甚远。然而细加分析，我们就不难发现，对于专利中的某些文件，或者专利文件的某个部分，仍然有版权存在的空间，例如，说明书。

说明书是用来解释权利要求书的文件，也是专利行政部门对专利申请实质审查的基础，一般包括：发明或者实用新型的名称；所属技术领域；背景技术；发明或实用新型所要解决的技术问题、所采用的技术方案以及有益效果；具体实施方式。不难看出，在说明书的内容中，存在较大的表达空间，特别是在“发明或实用新型所要解决的技术问题、所采用的技术方案以及有益效果”与“具体实施方式”两个部分中。这两个部分一般文字表述较多，而且可以采取图文并茂的形式进行描述。尽管与技术有关，但采取何种方式描述，描述的繁简如何，描述的效果如何，采用不同的表达，差别较大。

例如，在“有益效果”方面，如何进行图文编排，如何使用令人信服的逻辑和数据的个性化表达，使得审查员对该发明的创造性获得内心确信，不同的表达必然收获不同的效果。正因为这一原因，实践中部分法院认可专利说明书的版权。例如，在徐某与张某关于“由轻质材料组合单元填充的预应力混凝土现浇空心板”专利说明书文字部分著作权纠纷案中，法院指出，从涉案专利说明书的表达来看，至少有两部分内容具有独创性，一是具有新颖性的技术方案的表达，二是对专利中技术效果、背景技术等的介绍和描述，涉及用词的选择、语句的排列、描写的润色等。涉案专利说明书在表达上具有一定的创作空间，不同撰写人撰写而成的专利说明书具有个性化特色。因此，涉案专利说明书具有独创性，属于我国著作权法保护的作品。

二、用商标保护外形设计

在商标实践中，如果思路得当，可以用注册立体商标的形式获得防止他人抄袭自己产品独特外形设计的效果。《中华商标》2016年第8期登载了这样一个实例：宝利通公司在第9类电信会议和视频会议用设备等商品类别上注册了一个立体商标，该商标“由带有按键和显示屏的半圆弧操作部分和大三角的扩音部分共同组成，在大三角的扩音部分中心都有一圆圈设计，圆圈中央和大三角的每个角都有扩音的外放栅格设计。”[1]后来，宝利通公司发现深圳某公司生产的电话产品上使用的立体标识形状与其立体商标完全相同，遂向深圳市场监督管理局宝安分局提出了商标侵权查处的申请。

从该例中，我们不难看到宝利通公司注册的立体商标除了表明商品来源，还发挥了保护商品外形设计的功能。这完全是由立体商标本身的特点决定的。

所谓立体商标，是指具有长、宽、高三维，能使相关消费者认知商品来源的商标。一般而言，根据表现形式不同，立体商标可以分成三种形式：第一，与指定的商品类别无直接联系并且和商品可以完全分离的装饰性立体外形；第二，商品本身构成的立体外形，如某些品牌运动鞋本身的一部分所体现的商品形状；第三，商品包装物的立体外形，如某些饮料的流线型瓶身。

不难看出，第二类和第三类立体商标，完全可以起到保护商品外形设计的功能。注册此类立体商标来保护商品外形具有外观设计专利不可比拟的益处，最大的优势就在于可以通过商标不断“续展”的方式来延长保护期限，这是只有10年保护期的外观设计专利所不能相提并论的。

三、用专利保护版权和商业秘密

1、用专利保护版权（以魔术作品为例）

在迈克尔·杰克逊的演唱会中，他经常会将身体前倾直至和地面成四十五度角而不倒地，继而再慢慢将身体收回还原为垂直。据报道，迈克尔·杰克逊的这个招牌动作，其实早已经被他于1992年就申请了方法专利（45度倾斜，美国专利号US5255452），并在1993年获得授权，专利名称为“制造反重力错觉的方法和手段”。无独有偶，有一种“催眠升空”的魔术，就是魔术师让一个女助手没有支撑地悬浮在空中，在这一魔术中，魔术师实际上借助了一种机械装置，后来这一装置和技术被申请为“高尔丁专利”。不难看出，通过专利来保护魔术师们的魔术作品似乎是个不错的选择。

2、用专利保护商业秘密

很多人会感到迷惑不解：商业秘密的本质在于秘密性，而专利是公之于众的，用公之于众的方法来保护秘密，不是南辕北辙吗？事实上，这种看法是片面的。从保护期限上，商业秘密较之专利有极大的优势，理论上，只要其有效成立（未被泄露），可以一直持续下去，而专利过期就会失效；从垄断程度来说，商业秘密也有明显的长处，其不公开性保证了其凭借信息不对称可以一直保持商业优势。

然而，商业秘密的保护模式同样存在明显短板，第一，商业秘密权利人无权阻止他人合法自行研发甚至利用“反向工程”掌握相同的秘密信息并进行商业利用，而对专利而言，在保护期内他人进行前述的类似商业行为就是不被允许的；

第二，商业秘密一旦被非法披露，商业秘密本身就不再继续存在，权利人除了向侵权人索赔，难以恢复原有权利，而他人对专利权的侵害不会导致专利在权利期限前提前终止。

因此，根据商业秘密和专利的不同特点，可以采取组合模式保护某一商业秘密信息。例如，制造某一产品涉及两个配方，可以将其中一个配方申请专利，另一个作为商业秘密予以保护。如此，就可以在最大程度上保护自己的技术优势：一方面，自己的产品在专利有效期内可以避免被他人仿冒侵权，即使商业秘密被非法公开也可以凭借专利阻止他人实质性地加以商业利用；另一方面，自己的产品在专利过期后仍然可以凭借对商业秘密的保护维持事实上的技术优势。综合来看，相较于单一的保护模式，这种组合保护才是最优选择。（本文仅代表作者个人观点）

脚注：

[1]马莉：《“宝利通”商标近似与通用名称判定》，载《中华商标》2016年第8期。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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